个人破产免责制度正当性研究

何 江

（青岛大学，山东 青岛266071）

一、国外个人破产免责正当性理论的发展

（一）破产免责主义的产生

研究英国早期破产法所规定的债务人待遇，在理解破产免责理论之前有必要对他们的待遇有所了解，在这种待遇下，无法偿还债务的债务人会受到严厉的惩罚。在现代意义的个人破产法诞生之前，英国法律是对债务人的人身进行限制，比如拘禁或奴役。此外，将债务人关押的债权人可以通过异议阻止释放，但如果这样做，债权人有义务每周为债务人的生存金付款。但是，这些法律适用范围有限，效果不佳。[1]之后，在1705 年的英国破产法中，对债务人作出了一些让步，如果债务人诚实地交出了自己的财产并充分披露了自己的事务，可以解除未偿还的债务余额，这将使他免于因此类债务而入狱。此外，没有诚实地交出财产并透露其事务的破产人将被判为“欺诈性破产人”和更重的罪名。

现代意义上的早期个人破产免责正当化理论起源于英国，代表观点认为自然人破产免责理论基础是对破产后诚信的债务人的奖赏，是法律和政策施加于破产债务人的恩典。英国破产法最初采用这种制度的目的不是出于保护破产债务人利益的立场，而是为了防止破产的人有逃避债务的行为，如果给予破产债务人一些适当的宽恕，促使破产债务人与破产管理人合作，可以维护债权人的利益，并防止破产犯罪行为的发生。

早期破产免责主义诞生于英国第一次工业革命时期。在当时历史环境下，顺应了企业主、个体商人从事商事活动的现实需求和自由资本主义发展的要求，在侧重于保护债权人利益的同时，也考虑“人能尽其才”，从法律上给破产人一个重返正常经济活动的机会，最大可能地发挥破产债务人的个人价值和社会价值。

现今，英国个人破产法律关于责任免除的规定有几种方式。有些破产者的责任可以完全免除，但是也有一部分破产者的责任不能完全免除。破产者责任是否免除或者说多大程度上免除，或许可以从具体的情况考虑，但是免责的最终目的仍然是促使债务人诚信地破产，避免债务人逃避债务，也避免债务人过多地被债务所束缚。

（二）现代破产免责主义

现代免责主义主要在美国得到进一步发展。美国多数学者认为破产免责主要是为了给诚实的破产人一个重生或者重新开始的机会。20世纪初期，注释法学家H.Remington认为破产免责正当化理论主要有三点，一是对债务人的宽恕；二是在发现和取得债务人的财产时可以帮助债权人实现债权；三是为了不至于使得债务人永远处于负债困境而使其恢复并有活力重新开始。[2]到20世纪中后期，随着法社会学、法经济学、社会效用、人道主义等理论的发展，许多学者从不同学科与法学的联系角度论证了破产免责的正当性。例如，原斯坦福大学法学院院长杰克逊教授认为，对个人破产免责是为了纠正由于没有效果的冲动控制或风险评价中不充分之认识而引起的债务人的系统性过度负债，将债务人的过度负担合理地转移给债权人所必需的政策性立法。杰克逊教授提出了“新启动”理论，该理论认为新启动政策可保护企业家免受无限责任的潜在毁灭性后果的影响。如果独资企业失败，无限责任可能会招致无限的追偿。这项新增的保障措施为企业家提供了启动新企业的重要动力。因此，只要政府有兴趣营造有利于创业的环境，它就会认识到有必要将该条款纳入其破产制度中，以促进广泛的新起点政策。[3]相应地，破产法中的条款应该包括激励个人冒险创业的规定。

Eisenbegr教授提出这样的假定，如果债务人是优位的承担风险者，他就处于整个金融活动的较大控制之中，因此在负担超限度信用时比债权人更具有判断能力。相对来说债权人是真正的风险控制者，比一般债务人更具交易经验，因此Eisenbegr教授认为真正优位的风险承担者是债权人。那么，债权人应当承担这个风险，给予诚实的债务人免责就有了经济风险承担上的正当性。

美国法学家对心理学、行为经济学的研究也发现，人们总是过于对未来所面临的困难产生低估心理，而总是高估投资或经营会成功的可能性，也就是说，一般人会有“乐观的偏见”。“即使了解前因后果的人，也总觉得与其他人相比，风险对自己更不容易得到实现。因而得出结论，心理学和行为经济学研究表明人们总会出现对风险判断方面整体的一种过度自信的心态。”[4]因此有必要采纳有限的“家长主义”，[5]以保护普通人免受这种人性弱点的伤害。这一理论在个人破产制度中最重要的体现是，法律开始对过度冒险者采取宽容的态度，不仅在人们遭受不幸或不测等意外风险损害时提供破产保护，因投资误判或生活奢侈而陷入破产困境时也同样得到保护。这一观念甚至认为在债务人过度负债或个人破产的情况下，债权人也可能是有信用审查瑕疵等过失。

（三）日本对英美免责理论的借鉴

日本在第二次世界大战之前移植的是德国的破产法，并没有采用免责主义。第二次世界大战之后，日本以经济民主化和扩大人权为原则，对破产法进行了修订。日本基于当时本国国情和经济情况，兼采了英国和美国的破产免责主义，当时日本学者兼子一博士认为个人破产和公司破产是基于同样的法理，该学者认为“在财产法的主体性上对法人和个人实行差别性考虑是没有必要的。个人的法主体性在财产性上应以法人特别是财团为标准来考虑。”[6]在20世纪70年代，山木户克已教授提出：“破产免责的目的是为了促进作为自然人破产者的更生，其根据在于人的尊严乃至人性的保障这个道义的理念。”[7]这种免责理论的基础是现代哲学思想对人的主体性认识的发展，核心观点是个人人格至上，个人尊严应该优先于经济地位、社会地位，甚至是道德地位。基于此种理论，破产者经济信用破产后，不能对其进行人身惩罚，否则就伤害了人的尊严。简单来说，个人在经济上破产，只能用经济手段解决，不能用刑罚制裁。对于诚实且不幸的破产人而言，从政策法律上对他们宽容，是人性光辉的体现。这种理论其实是从社会保障角度解释免责的正当性，对自然人破产者无休止地进行债务追诉，既是对司法资源的浪费，也不利于社会经济的稳定发展。自然人破产后，如果能让他们尽快从债务泥潭中走出来，对于社会而言无疑是积极而正面的，不仅可以化解债权人与债务人的深重矛盾，还能使债务人积极投身新的经济活动，让债务人能够找到新的工作，最大程度实现自己的社会价值。

二、个人破产免责正当性理论的优势

（一）个人破产免责的立法目的

个人破产免责的立法目的应该是多元的，比如很多国外理论认为，破产免责可以给“诚实而不幸的人”一个重新开始的机会，可以化解债务危机、金融风险等等，但是笔者认为其中最重要的一个目的还是在于保护债权人的利益，否则这个制度如果损害债权人利益，就与民法上的权利义务理论体系不兼容。另外，宽恕债务人实质是一种道德要求，不应该无原则地强加于无过错的债权人。

研究个人破产免责理论应当认识到一个基本问题，即为什么免除债务人的责任具有正当性。笔者认为，免除债务人责任的立法目的是：1.债务人无力偿还债务使得债权人已经通过各种途径不能实现自己的债权；2.债务人本身是诚实而不幸的，对这种债务人我们不用过于苛责，但要严格认定标准，排除“故意借钱不还”“有钱不还、转移财产”等行为；3.从社会效益、经济效益等方面考虑，有必要对“诚实而不幸”的破产人实现免责，给他们重新创业、劳动致富的机会。

在破产人已经无力还款的情形下，允许其申请个人破产，让他们尽最大努力偿还债务，避免转移财产、拖欠债务的行为发生，其实是对债权人的保护。个人破产免责制度要能真正发挥其社会效用，必须兼顾债权人和债务人的利益，尤其侧重于保护债权人的权益，否则过于宽恕债务人的模式引入我国有可能会水土不服。

（二）个人破产免责有利于创新创业

在立法上，如果我国引入个人破产制度，给那些“诚实而不幸”的创业失败的人一个东山再起的机会，更能鼓励大家干事创业的激情，激发公民参与“大众创业、万众创新”的干劲，也可免除他们的后顾之忧。

从个人破产制度的建立来看，笔者持相对保守的看法。我们国家毕竟没有成熟的个人破产法实践经验，从立法之初，可以考虑将破产免责的主体范围缩小，比如对于诚实的创业失败的人可以完全免责，而其他的一般消费者的破产门槛应当更加严格。

（三）个人破产免责可以有效化解社会矛盾

2020年政府工作报告指出，中国有近6亿人月收入不足1000元。改革开放以来，我们的社会财富呈井喷式增长，个人消费贷款、房贷、车贷等信用消费随着银行铺天盖地的广告推广，使用的人群越来越多，一旦发生经济危机，这些房贷、车贷等债务可能瞬间摧毁一个家庭，存在较大的社会不稳定风险。

免除因银行贷款而破产的人的债务，理论正当性可以借鉴美国Eisenbegr教授的理论，债权人（金融机构）是风险的优位承担者。欠债者可以依法申请破产，让人不至于因一时商业失败或个人财务失控而四处逃债，甚至继续靠着借贷生活，深深陷入债务的泥潭。同时，也能督促金融机构规范信用制度，倒逼银行建立完善的现代信用体系。

三、结语

通过对英国、美国和日本学者关于个人破产免责制度的正当化理论的考察,笔者认为个人破产免责制度在当代具有鲜明的时代特征，是保护债权人利益和兼顾债务人人格尊严的制度，是兼顾社会效益与经济效益的市场经济法律制度，我国可以借鉴吸收国外免责正当性理论，为制定个人破产法提供理论基础。