防卫过当的认定标准及责任归属

剧琛颖 王雪尧

【内容摘要】近年来，正当防卫制度越来越被我国刑法学界和实务界所关注，其中防卫过当的问题也日渐得到重视。尽管我国《刑法》对防卫过当的认定标准进行了明文规定，但司法实践对于相关条款的理解与适用存在着较大的偏差，出现了正当防卫与普通犯罪混淆、正当防卫与防卫过当混淆等情况。出现这样的问题的重要原因是缺乏对正当防卫及防卫过当性质的正确认知。为此，司法机关应树立正确的价值理念，通过指导性案例和司法解释等方式，重新厘清防卫过当的裁判规则。

【关 键 词】正当防卫;防卫过当;司法规则;法律责任

中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）02-0009-04

一、防卫过当理论和及其适用

近年来，从“于某案”到“于某某案”，再到“某地反杀案”，对于正当防卫和防卫过当的认定标准越来越受到重视。1997年刑法对正当防卫作出了重大修改，增设了第二十条第三款关于特殊防卫的规定，同时将防卫过当的标准由原先的“超过必要限度造成不应有的损害”，改为“明显超过必要限度造成重大损害”。①其立法意图在于放宽对正当防卫成立的标准，以纠正此前防卫限度界定过于严格的做法。最高人民法院在2018年9月发文指出，要适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则，鼓励正当防卫。最高人民检察院在2018年12月19日发布了第十二批指导性案例，专门阐释了正当防卫的界限和认定标准，其目的在于加强对公民正当防卫权的保护，以应对近年来正当防卫或防卫过当案件适用中的突出问题，为司法裁量提供可操作的规则。司法实践逐渐克服保守化倾向，法律解释与适用契合时代发展、关照民眾心声固然值得赞叹，但仍难掩正当防卫的制度瑕疵。从法律施行效果上看，对于正当防卫界定标准过于严格的局面并没有得到有效改善，尤其是在防卫过当案件中表现突出。

笔者对理论界防卫过当的主观罪过形式进行了简单的总结：

（一）通常认为，防卫过当存在两种形式：过失犯罪和间接故意，直接故意不属于界定的范围②。学者中流行以行为无价值论来对防卫过当的主观要件加以判断，即判定防卫过当的罪过形式首先是过失犯罪，若行为人肆意行使权利则可能出现故意犯罪。③

（二）另外一部分学者主张，防卫过当的罪过形式除上述的过失犯罪外和间接故意外，还包括直接故意④。

（三）不同于前两种观点的是，部分学者将过失进行了细化，主张防卫过当的罪过形式只能是过于自信的过失以及间接过意⑤。

（四）另外还存在一种保守的观点主张：防卫过当的罪过形式应该认定为过失犯罪，这种过失主要是疏忽大意造成的过失⑥。

观测上述不同观点，不难发现，不同学者所坚持的价值取向不同，秉持观点各异，致使防卫过当理论纷争不断。至于法律适用，司法机关对是否超过防卫限度的标准更趋严格。现实生活中的案件里，如果法律保护的权益被侵害的值低于受侵害的法益，尤其是出现重伤或死亡这样的危机情况，防卫人的行为很容易被认定为行为过当，⑦进而直接构成犯罪，且为故意犯罪，这在相关案件中十分普遍，甚至还存在以结果为导向判断防卫限度的情况。司法实务中，典型思维路径是从证据出发，结合查明的案件事实，站在中立、理性立场作出客观、公正的结论。但如果唯结果论，过分在意实害结果，难免导致法律过于严苛，在侵害人与防卫者间产生利益失衡。司法机关评定防卫过当时，不宜苛求防卫者在紧急情况下仍能理智认清防卫限度，作出妥适抉择，否则于情不符、于法艰难。除此之外，在正当防卫或防卫过当案件中，还存在着举证责任分配不合理、司法认定逻辑以偏概全、裁判规则缺乏统一等问题。

二、防卫过当理论构成——防卫意识

传统刑法理论对于成立正当防卫和防卫意识的关系存在两种不同的观点。行为无价值论认为，正当防卫的成立与防卫意识的具备成一种必然关系，与之相反，结果无价值论认为，正当防卫的成立与防卫意识的具备成一种或然关系。结果无价值论者在近些年的研究中不断扩大了防卫意识的范围，提出成立正当防卫只需存在防卫认识即可，排除了防卫意志为必要条件⑧。在行为无价值论者看来，犯罪和正当防卫两者是相辅相成的，因此正当化的事由需要由客观要素和主观要素同时构成，与此相应，同故意、过失作为主观违法要素一样，正当防卫也可以作为主观正当化要素。行为无价值论者的观点主张，防卫认识（认识到自己正在遭受不法侵害）和防卫意志（出于保护合法权利免受正在进行的不法侵害的目的）二者在防卫人实施防卫行为同时具备才能成立正当防卫。关于防卫意志问题也存在三种不同的学说，即防卫认识说、防卫意志说以及折衷说。防卫意识是否为构成正当防卫的必然条件、防卫意识的具体内容构成如何，在不同学说中有着不同的标准。由于这两项内容会对过当结果中，行为人主观上所持的故意或过失认定产生影响，因此明确防卫意识是否为正当防卫成立的必要条件是十分必要的。有一点需要明确，防卫认识和防卫意志是传统刑法理论中防卫意识的两个主要构成方面。在行为无价值二元论的指导下，笔者个人认同防卫意识必要说，主张要成立正当防卫需要具备防卫意识这个条件，但不需要同时具备防卫意志，但对于防卫意识需要做进一步的认真分析，探究其构成并做出相应的规范。

首先，犯罪与正当防卫在构成要件上并非完全相同，不能因犯罪的成立需要同时具备主观违法要素与客观违法要素，就引申出正当防卫等违法阻却事由的成立，也需要同时具备主观正当化要素和客观正当化要素。既有刑法理论尚未支持正当防卫的成立必须主观要素与客观要素兼备，因此正当防卫的成立并不需要具备完整的防卫意识，以防卫认识推及防卫意识，存在理论空间。

其次，《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，通过表述可知此条规定是为了给防卫意志一个严格明确的界定和界限，即防卫行为的实施者不仅要认识到自己正在遭受现实的不法侵害，还要同时兼具受保护的正当权利免受正在进行的不法行为侵害⑨。这样的理解同时也带来了不可忽视的问题，即对于防卫人实施防卫行为进而成立正当防卫的界定过于严格，更甚于造成正当防卫的权利难以在实际中得到实施和保障。笔者认为，为了保障防卫人的正当权利，不应使正当防卫成立的范围过于狭小，而应对防卫意识的内容作进一步的放宽处理，即将防卫意志排除在防卫意识的内容之外，将防卫意识的落脚点放在防卫认识上，以较好解决正当防卫成立的要素问题。

再次，如果防卫人在面对不法侵害时不仅要意识到到自己正在遭受不法侵害即防卫认识，还要意识到实施防卫是为了保护自身合法权益免受侵害，即防卫意志，这在本质上对于方位人来说是很难同时兼顾的，这也与正当防卫所所秉持的原则——“法无需向不法让步”的原则相矛盾。

最后，在行为无价值二元论的指导下，若把防卫意识的着眼点集中到防卫认识上，那么只要有防卫认识则防卫意识就可以成立，这样既能保证不否认正当防卫需要防卫意识，又能对防卫结果的重要性作出充分的肯定，让正当防卫能够对防卫人产生真正实际的保护。

通过上述论述，笔者的个人观点是：防卫意识是成立正当防卫必要条件，防卫认识是具备防卫意识的必要条件，防卫意志在防卫意识中则非必要。在这个条件下，行为无价值二元论才能进一步发挥指导作用，进一步解释防卫过当的罪过形式，实现学理上的通透与理解上的顺畅。

三、防卫过当的认定标准的再思考

在正当防卫的正当化根据应当以保护原则和法确证原则为基础的前提下，防卫过当认定的重心不应放在所保护权益与所损害法益之间的比较上，即不能从结果开始进行思考，从而作出判断。从法确证原则和保护原则的角度而言，认定防卫过当的一个重要标准在于防卫权是否被滥用，判定防卫权是否被滥用应当依照一般人的观念，从行为规范和社会伦理两个角度进行客观的评价。例如，若不法侵害者是无责任能力人或者是涉及近亲属关系或挑唆防卫的场合下，《刑法》对防卫人的行为增加特别限制，目的就是为了防止权利的滥用，减少社会危害。在禁止权利滥用的原则指导下，对防卫过当之界定仍需具体而明確的界定标准。总而言之，司法实践中不允许在有损法安全的一般条款的基础上来建立对正当防卫权的限制，必须与正当防卫权的基本原理相联系，进而构建与限定这种权利。⑩有关防卫过当的标准，《刑法》第二十条第二款虽然规定准确，但在对“明显、必要、重大”等组合元素进行法的解释时，更宜照应禁止权利滥用的条款机理。

目前在司法实践和理论研究中关于防卫过当的两种理解——“明显超过必要限度和造成重大损害”，一般更偏向于后者，由此导致对是否明显超过必要限度的判断依赖于是否造成重大损害这一因素。司法实践中处理“明显超过必要限度”与“造成重大损害”二者的关系时，应该着重注意以下几个方面：一方面，“明显超过必要限度”的防卫行为不一定必然造成重大伤害结果，现实中往往存在各种无法预知的不确定性客观因素，损害结果是否发生也具有不确定性。另一方面，防卫人明显超过必要限度的防卫行为可能造成重大损害结果的产生，并且防卫人不超过限度的防卫行为也可能会产生与上面相同的结果。再一方面，识别防卫行为是否“明显超过必要限度”与行为是否“造成重大损害”二者并不存在完全同步的关系。判断是否“明显超过必要限度”的着眼点在于与实际结果不完全存在因果关系的防卫行为本身，其识别的依据是行为人行为时的法律事实，应从人的一般思维角度出进行经验判断。即从一般的社会经验或道德伦理出发，防卫人为维护个人合法权益而不得不采取一定程度的手段进行防卫行为，判断其是否在“合理”的评价范围之内。细化到量化防卫行为本身的强度时，是否造成他人重伤或死亡的危险结果仅仅是这一评价环节中的一个部分。最后，将“必要限度”的概念和正当防卫中的防卫限度的概念进行区分也是十分有必要的。最新修订的《刑法》中存在这样的情形：即虽超过正当防卫必要限度但未超过正当防卫限度。关于这一部分的规定在旧《刑法》中以防卫过当论处，在新《刑法》中则以正当防卫论处。“必要限度”一词在未修订的《刑法》中就已存在，所以其内涵与旧《刑法》保持一致，但是对于新《刑法》中正当防卫的“限度”的界定则需要全新的解释。（11）在外延上“防卫限度”的概念要比“必要限度”的概念更宽泛，“防卫限度”的概念包括两个方面的内涵，即行为限度与结果限度，而“必要限度”涉及的只是行为限度，故不能将二者混为一谈。明晰“明显超过必要限度”与“造成重大损害”二者各自的内涵和相互关联之后，接下来就需要探讨用以衡量防卫行为是否属于“明显超过必要限度”的标准。

对此，存在以下几种观点：基本相适应说、必需说与折衷说，这些观点的争议点即“必要限度”。笔者个人更加赞成，用必需说来对“明显超过必要限度”进行解释，有以下两个理由：

第一，基于法确证原则与保护原则的基本理念，对是否“明显超过必要限度”的判断与价值评价只能立足于一个核心标准，即：防卫行为是否为保护个体合法利益所必需。这里“必需”的涵义是不可或缺性，若缺少了这个条件则不能有效制止不法侵害，或者虽可能制止不法侵害，但同时会造成防卫人（或被侵害人）人身、财产安全方面的伤害。若防卫行为具备为制止不法侵害所必需且合理的手段的条件，则可以判定为没有“明显超过必要限度”。这在德国刑法学理论上有进一步支撑：必需根据侵害与防卫行为发生的事实情节，特别结合侵害行为强度、侵害人危险性以及防卫手段可得性综合衡量。防卫行为的必需性务必按照客观情节进行判定，即假设一个理性第三人处于防卫人或被侵害人位置时，对当时整体情状所能得出的合理判断。在判断防卫行为是否必需时，原则上不需要对所涉及的法益的价值关系进行权衡（12）。故若防卫人必须实施一定的行为才能制止正在发生的不法侵害，即使这样的作为产生严重后果也属正当防卫的范围。

第二，必需说较基本相适应说和折衷说而言更加合理严谨。正当防卫行为所产生的预防效果也是考虑这个问题中的一个重要因素。若采取基本相适应说或折衷说来解释“必要限度”则无疑是肯定了不法侵害结果的正当性。如此一来，防卫人就不得不保护不法侵害者合法权益，不仅给防卫人造成不必要的负担，更无异于变相对不法侵害者给予了一种鼓励，这与我们制定法律的目的更加背道而驰。更甚之，一方面，出于《刑法》的立法目的，不法侵害人有责任为自己的不法侵害行为承担一切不利后果。另一方面，防卫人的防卫行为出于保护自身合法权益的正当目的，《刑法》规定应对其进行保护，放宽界定标准，保障社会公平正义。为了避免公民滥用私力救济权，法律为防卫者制定这一规则以规范行为者在实施防卫行为时不超越法律规定的范围。（13）

纵观现实中越来越多案件可以发现，大多数防卫过当都被定性为故意伤害罪或故意伤害致人死亡罪，很少存在以故意杀人罪认定的情况。以故意伤害罪或故意伤害致人死亡罪判定防卫过当，说明司法机关更倾向防卫人主观上是过失而非故意为之，也从侧面反映出司法机关明显混淆了有意的防卫行为和产生过当结果故意性二者的关系，把有意的防卫行为性狭义理解为故意伤害行为，罪责刑不相适应的情况由此而生。因而，要想更加合理，需将防卫结果的产生定性为防卫人的主观过失，人们群众也更容易接受。同样地，若防卫人对过当结果持主观故意态度，那么将其整体行为看作故意伤害行为或故意杀人行为，这样不仅保持了行为人主客观的一致性，司法工作人员在量刑时的可操性空间也更大、更灵活。

四、结语

防卫过当的认定标准及责任归属在刑法学说与实务中被长期关注，不同的理论取向、各异的案件情节，也将会继续推动个体法益与社会正义的深度融合。防卫过当的罪过表现形式可能是犯罪故意也可能是犯罪过失，一以贯之的是，防卫过当的界定标准在司法规则中务必保持清晰明确的限度，并结合时代价值与案件事实相应调整。

注释：

①趙秉志，肖中华.正当防卫立法的进展与缺憾——建国以来法学界重大事件研究（十九）[J].法学，1998（12）：3-7.

②陈兴良.正当防卫论[M].北京：中国人民大学出版社，2006：184.

③劳东燕.防卫过当的认定与结果无价值论的不足[J].中外法学，2015（5）：1324.

④陈璇.论防卫过当与犯罪故意的兼容[J].法学，2011（1）：117.

⑤郭泽强.防卫过当罪过研究[J].中国刑事法杂志，2007（2）：26.

⑥胡东飞.论防卫过当的罪过形式[J].法学评论，2008（4）：152.

⑦劳东燕.防卫过当的认定与结果无价值论的不足[J].中外法学，2015（5）：1325.

⑧劳东燕.防卫过当的认定与结果无价值论的不足[J].中外法学，2015（5）：1324.

⑨黎宏.论正当防卫的主观条件[J].法商研究，2007（2）：64.

⑩劳东燕.防卫过当的认定与结果无价值论的不足[J].中外法学，2015（5）：1339.

（11）王政勋，贾宇.论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式[J].法律科学，1999（2）.

（12）劳东燕.防卫过当的认定与结果无价值论的不足[J].中外法学，2015（5）：1341.

（13）陈璇.正当防卫中风险分担原则之提倡[J].法学评论，2009（1）.