战争与武装冲突法和国际军事刑法的发展及关联

万志鹏

(1. 湘潭大学 法学院， 湖南 湘潭 411105； 2. 湖南勤人坡律师事务所， 湖南 湘潭 411100)

“战争与武装冲突法是在战争和武装冲突中，以条约和惯例为形式，用来调整各交战国或武装冲突各方之间、交战国与中立国以及交战行为的原则、规则和制度的总体。”[1]448限制使用武力和人道主义保护是战争与武装冲突法的两大核心目的。实际上，国际法还有另一个重要分支——国际刑法，而战争犯罪及其惩罚是其中的重要内容，这部分内容即国际军事刑法调整的范畴。战争与武装冲突法和国际军事刑法具有怎样的关联？这是以往研究较少涉及的问题。

一、限制武力：战争与武装冲突法的核心要旨

(一)战争与武装冲突法的缘起及发展

自人类社会诞生以来，战争与武装冲突就连绵不断，武力总是解决社会矛盾的终极手段。亚里士多德通过考证后发现，在雅典的某些城邦国家，如斯巴达、克里特，对民众的教育训导以及大部分法律大体就是以战争为基准的[2]234。进入近代以来，随着国家主权概念的深入以及利益争夺的激烈化，国家之间采用武力斗争的方式解决纠纷成为国际社会的常态。为了尽量减少战争对人类社会造成的灾难，战争法应运而生。荷兰法学家格劳秀斯尽管没有否认国家的战争权，但却指出必须把战争本身与战争的正义性区分开来[3]29。随着战争造成的破坏与日俱增，战争本身的正义性逐渐受到质疑。康德主张，为了缔造世界的永久和平，任何国家都不得武力干涉另一个国家的内政，各国常备军应该逐渐完全废除[4]350-351。虽然永久和平的哲学理想不符合国际政治现实，但是尽量减轻战争造成的人道主义灾难逐渐成为国际社会的共识。1899年和1907年两次海牙和平国际会议达成的《和平解决国际争端公约》和《限制使用武力索取契约债务公约》，基本精神就是各缔约国应尽量用和平手段解决争端。

1914—1918年的第一次世界大战造成了深重的灾难，同时也证明了海牙和平会议达成的公约的软弱性。一战结束之后，作为《凡尔赛和约》一部分的《国际联盟盟约》规定在国际争端提交程序性解决之前不得诉诸战争，这就进一步限制了战争的发动。1928年通过的《巴黎非战公约》第2条规定：“缔约各方同意，他们之间可能发生的一切争端或冲突，不论其性质或起因如何，只能用和平的方法加以处理或解决。”这是国际法上首次明确禁止国家将战争作为政策工具的规定。但是，《巴黎非战公约》仅是将战争非法化，并没有明确规定国家不得使用武力，从而给某些国家绕开“战争”之名非法侵略他国留下了借口。美、英、法等列强对法西斯侵略的绥靖政策，终于酿成了第二次世界大战。两次世界大战的惨痛教训，迫使各国认真反思制止战争的途径。1945年《联合国宪章》明确规定：“各会员国在其国际关系上不得使用或威胁使用武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何国家的领土完整或政治独立。”这就从国际法上明确任何使用武力解决国际争端均为非法。1974年4月14日，联合国大会通过了有关侵略定义的第3314号决议，规定侵略是“一个国家使用武力侵犯另一个国家的主权、领土完整或政治独立，或以与《联合国宪章》不符的任何其他方式使用武力”。由此，禁止使用武力解决争端成为国际社会共同承认的基本原则。

从18世纪末到20世纪中叶，国际法上通常认为只有国家之间的战争行为才是需要用条约予以规范的内容，即战争法的调整对象是主权国家之间的战争。在二战后，国际文献上更加普遍使用“武装冲突法”这一概念，因为发动战争已属非法，各交战国即使实际处于交战也尽量避免宣战。同时，二战后各类非典型武装冲突层出不穷，使“战争法”不得不发展成“战争与武装冲突法”。为适应这种情况，在二战后的国际公约中，有关交战规则和国际人道规则通常不再将适用的前提拘束在正式的交战背景之下。1949年《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》第2条规定：“……本公约适用于两个或两个以上缔约国间所发生之一切经过宣战的战争或任何其他武装冲突，即使其中一国不承认有战争状态……”这表明，无论何种形式的武装冲突，只要涉及交战规则和人道主义保护的问题，国际法就有介入的可能。

(二)战争与武装冲突法的体系及内容

传统的战争法分为两个体系，即海牙公约体系和日内瓦公约体系。前者主要是规定战争如何开始、进行和结束的规则；后者主要是规定如何保护不直接参战和已经退出战斗的那部分人员的人道主义规则[1]449。今天的战争与武装冲突法一如既往地以这两个体系为支柱，但是有了一定的变化。海牙体系可谓是狭义的“国际军事法”(1)广义的国际军事法除包括战争与武装冲突法之外，还包括调整国际军事交流与合作、国际军事贸易与军备控制等平时和战时国际军事关系的一切法律规范。，日内瓦体系现在被广泛称为“国际人道法”。二战后，海牙体系停滞不前，而日内瓦体系不断发展。在今天，国际人道法已成为相当显著的国际法分支之一。然而，国际人道法并不是关于和平时期的人道主义救助问题，而仅仅是战争与武装冲突这一特定环境的产物。至于传统的交战规则，发展至今已经与人道保护规则密切地融为一体，难分彼此。譬如1961年《禁止使用核及热核武器宣言》等国际公约，都很难说是单纯的交战规则还是人道保护规则。当然，从理念上，交战规则和人道保护规则仍然有所不同。前者调整的重心是战争或武装冲突各方在使用武力时应当注意的规则，后者调整的重心则是被卷入战争或武装冲突之中的各类人应获得何种保护。二战结束后，交战规则发展为：(1)没有联合国安理会授权，擅自对某个主权国家动用武力是非法的；(2)除非为了自卫，任何国家都不得对他国发动武装攻击；(3)解决国际纠纷不能依靠战争，任何先发动战争解决纠纷的国家违背了国际法；(4)为实现民族独立和国内解放而进行武装斗争不违反国际法；(5)无论在国际或者国内使用武力，任何国家或者组织不得使用大规模杀伤性或者残酷、不人道的武器。《联合国宪章》也推动了日内瓦体系的发展，使国际人道规则的内容更为丰富，其核心规则可以归纳为：(1)无论战争或武装冲突的性质如何，卷入其中的战斗人员、平民、战俘等人员都应享有人道主义保护，对妇女、儿童、伤者、病者等弱势群体应予以特别保护；(2)禁止攻击非军事目标，有关医疗救助、基本民生的设施和场所应当特别保护；(3)即使有军事必要，使用武力的一方也应当恪守人道主义的最低要求，不得侵犯人的基本尊严。总归来说，当代战争与武装冲突法的核心要旨在于限制武力，在新军事技术革命形势下仍有许多问题亟待解决。

二、追惩战犯：国际军事刑法的主要机能

(一)国际军事刑法的发展史

国际军事刑法属于国际刑法的组成部分。“国际军事刑法是指国际社会规定在军事活动中所犯国际罪行以及刑事责任和刑罚的法律、规章、规则和制度的总称。”[5]463有著作以“惩治战争犯罪法”这一概念来指称国际军事刑法，认为其是“关于严重违反使用武力的法律规定和作战行为的法律规定构成犯罪和处以刑罚的各种原则、规则和制度”[6]13。更多学者则是在研究国际刑法中，根据犯罪性质的特殊性专门论述“战争罪及相关犯罪”[7]157-199。

关于国际军事犯罪的范围，学界认识并不一致。从广义上说，只要是违反国际刑法实施的战争罪行，无论实施者是否具有军人身份都属于国际军事犯罪；从狭义上说，只有由军人实施的战争罪行才属于国际军事犯罪。二者的共同点在于都认为国际军事犯罪实际上就是战争罪行。从另一个意义上，广义说认为国际军事犯罪既包括国际战场上的战争罪行，也包括纯属一国国内武装冲突中的战争罪行；而狭义说则认为发生在一国国内的战争罪行不属于国际军事犯罪。从国际法庭对战争罪犯的审判实践来看，实际上采取的是广义说。

战争罪行的观念有一个形成的过程。在古代东西方的历史上，战胜的一方将对方的俘虏甚至平民加以屠杀、奴役，将对方的财产掠夺、焚毁，都是常见之举。文明的进步推动了人本主义精神的发展。1775年6月，随着美国独立战争的打响，大陆会议将战争法则写入了委任给华盛顿的任命状中，其中写道：“你应该按照战争法则和纪律，从各个方面约束自己的行为。”[8]51782年3月，英国议会通过立法，宣称将“依据战争法则和惯例以及国际法”对待美国战俘[8]33。尽管双方事实上并未认真对待战争法则，也未追究任何个人的战争罪责任，但战争罪行的理念开始萌芽。1863年春，美国总统林肯颁布了《利伯守则》，其中包含不得处决战俘、禁止肆意破坏财产、保护平民等一系列基本的人道主义规则。《利伯守则》的传播在西方各国产生了很大影响，为海牙体系与日内瓦体系的形成奠定了基础。但直到20世纪初，追究违反战争法规则的个人刑事责任的事例仍属罕见，这也表明国际军事刑法尚未真正成熟。

一战之后，巴黎和会成立了“战争发起者之责任及实施惩罚委员会”，负责对两种罪行进行调查：一种是发起战争的行为，另一种是违反战争法规和惯例的罪行[9]3。这是国际社会第一次尝试对战争罪行负有责任的个人追究刑事责任。同盟国据此提出了一个896人的重要战犯名单交给德国，但德国政府先将名单缩减为45人，后又以各种理由拖延审判。最终德国法院只审判了12人，只判决其中6人有罪[10]6。至于德皇威廉二世，因荷兰政府的庇护，始终没有受到任何法律制裁。这场史称“莱比锡审判”的惩处战犯活动最终因政治因素不了了之。二战结束后，战胜国意识到惩处法西斯战犯的重要意义。1945年设立的欧洲国际军事法庭历经10个多月，共审判德国战犯24人，其中12人被判处死刑，党卫军、盖世太保等被宣布为犯罪组织，史称“纽伦堡审判”。1946年成立的远东国际军事法庭历经两年半，共审判日本甲级战犯28人，其中7人被判处死刑，史称“东京审判”。根据两个国际军事法庭的宪章，法庭管辖的战争犯罪分为破坏和平罪、战争罪与危害人类罪三种。这两次审判首开追究个人战争犯罪的刑事责任的先河，确立了国际刑法的“核心罪行”即战争罪行，确立了“人类良知”高于国家利益，确立了“恶法非法”、依职务行为不免责、服从上级命令不免责、国家元首与政府首脑不免责等一系列国际军事刑法的基本原则。从此以后，国际军事刑法以实践的姿态一跃而成为国际刑法的重要部分。

纽伦堡审判和东京审判结束后，国际军事刑法继续发展。1948年订立的《预防及惩治种族灭绝罪国际公约》第一次将“种族灭绝罪”定义为单独的罪行。1949年订立的《日内瓦公约》进一步明确了战争罪的构成要件，特别是提出了“严重违反日内瓦公约的行为”标准和各国适用《日内瓦公约》的普遍管辖权。1968年订立的《战争罪及危害人类罪不适用法定时效公约》使国际军事刑法突破了传统刑法在时效制度上的约束。1973年联合国第28届大会通过的《关于侦查、逮捕、引渡和惩治战争罪犯和危害人类罪犯的国际合作原则》强化了各国在惩治战争罪犯方面的合作义务。1977年订立的两个关于保护战争受难者的《附加议定书》、1984年订立的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》则进一步丰富了战争罪行的内容。

冷战结束后，国际军事刑法在实践中继续发展。1993年成立的南斯拉夫国际刑事法庭和1994年成立的卢旺达国际刑事法庭虽然没有“军事法庭”的名义，但审判的对象基本上都是战犯。南斯拉夫国际刑事法庭管辖四种罪行——严重违反1949年《日内瓦公约》的罪行、违反战争法和惯例的罪行、灭绝种族罪和危害人类罪；卢旺达国际刑事法庭管辖三种罪行——种族灭绝罪、反人道罪和严重违反1949年《日内瓦公约》共同第三条及其1977年第二附加议定书的罪行[11]131-132。1998年7月，在意大利召开的外交大会通过了《罗马规约》，国际刑事法院应运而生。《罗马规约》将争议最为激烈的国内战争罪列入了战争罪之中。根据其规定，“如果政府当局与有组织武装集团之间，或这种集团相互之间长期进行武装冲突”，其中发生的严重违反《日内瓦公约》的罪行也属于国际刑事法院的管辖范围。尽管《罗马规约》对国际刑事法院的管辖权采取的是补充原则，但其大幅增加了国际军事刑法的强行法色彩。

(二)当代国际军事刑法的特征及内容

纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭都是临时性的国际审判组织，其适用的国际军事刑法具有强烈的应用性和指向性。这一方面反映出国际军事刑法尚未成熟和定型，另一方面也是由当时国际政治环境决定的。时至今日，国际军事刑法已成为国际法中举足轻重的部分，其规定的罪行不仅成为国际刑法的核心罪行，而且对国际刑法的其他方面都产生了深远影响。

当代国际军事刑法具有如下几个特征：其一，交叉性。国际军事刑法同时具有国际性、军事性与刑事性，既可以视为国际刑法的分支，也可以视为军事刑法的分支。国际军事刑法不同于一国国内的军事刑法，它是通过国际条约、国际惯例等表现的，属于国际刑法的一部分。同时，它又具有“军事”的特点，即不是和平时期处置一般犯罪的国际刑法，而是关于战争或者武装冲突期间的军事犯罪及其制裁措施。其二，特别性。国际军事刑法具有特别法的性质。相对于一般的国际刑法，国际军事刑法的特殊之处就在于其处理的是战争罪行，因而其适用的原则或规则(如军法从严、不计时效等)不能扩展至普通国际犯罪。可以说，国际军事刑法实际上是一种“战时法”，因而显著不同于平时国际法。其三，分散性。至今为止，国际社会并没有一部完整、集中的国际军事刑法典。由于各国政治制度、价值观念和法律文化等方面的差异，在相当长的一段时间内都不可能出现统一的国际军事刑法典，因而其只能以分散的形式体现在国际刑法中。

由于当代战争与武装冲突法的调整范围已经延伸至一国国内的武装冲突，当代国际军事刑法也随之适用于非国际性的战争犯罪，这种联动的趋势是难以避免的。由此，可以将国际军事刑法所规制的内容概括为：(1)无论战争或者武装冲突是否具有国际背景，交战各方不得违反国际社会通行的交战规则和人道主义规则；(2)无论是否具有军人身份，在战争或者武装冲突期间严重违反交战规则或者人道主义规则的人都可能构成国际军事犯罪；(3)国际军事犯罪的种类由一系列国际条约或者公约构成的国际刑法规定；(4)国家元首、政府首脑或者军队统帅的身份不产生刑事豁免权；(5)下级军政人员对执行上级命令产生的军事犯罪也要承担刑事责任，但可视情形减轻其责任；(6)战争罪犯原则上不得赦免。总而言之，追惩战犯是国际军事刑法的主要机能，它惩治的是国际刑法中的“核心罪行”。

三、战争与武装冲突法和国际军事刑法的关联

由于国际军事刑法所惩治的罪行都是发生在战争或者武装冲突期间，其违反的都是战争与武装冲突法所确立的交战规则或者国际人道规则，因而这两个国际法的分支之间具有密切的联系。但是，这两类国际法规制的重心又有所不同，从而反映在调整对象、制裁手段和惩治对象上的差别。

(一)战争与武装冲突法和国际军事刑法的法律渊源高度重叠

法国著名国际法学者夏尔·卢梭指出，战争法的渊源很长一段时间来自于国际惯例，现今的武装冲突法的法律渊源则由国际协定、国际判例、国内军事法等组成[12]14-17。我国权威国际法教科书列举了有关战争与武装冲突法的35个国际法律文件[1]453-456，这些都是其国际条约上的法律渊源。迄今为止国际军事刑法的规范性内容散见于各国之间签订的条约、协定、国际军事法庭的判例、国际惯例甚至一般的法律原则之中。由于国际军事刑法从属于国际刑法，因而国际法的渊源完全适用于国际军事刑法。“条约必须遵守”是国际军事刑法的基本原则，比如签订了《罗马规约》的国家，在对国际战争罪犯进行审判时有义务遵守该《规约》的规定。而国际习惯，即国际惯例，也能够成为国际军事刑法效力的来源。如我国在抗战胜利后在南京、沈阳、太原等地对日本战犯进行的审判，除依据参加的国际条约以外，也依据国际惯例来进行。由于战争与武装冲突法和国际军事刑法共同关心战争和武装冲突中的规则问题，二者所依赖的国际公约、条约具有高度重合性，如《日内瓦四公约》及其议定书、《欧洲国际军事法庭宪章》《远东国际军事法庭宪章》以及《罗马规约》等。

(二)战争与武装冲突法和国际军事刑法的保护法益十分接近

作为国际法的组成部分，战争与武装冲突法和国际军事刑法在维护世界和平、保障人类权利和尊严、制止滥用武力暴行等方面具有高度的目标一致性。如《欧洲国际军事法庭宪章》第一条就指出了设立国际军事法庭的目的是“对欧洲轴心国的首要战犯进行公正而迅速的判决和惩处”。而该《宪章》同时也是当代战争与武装冲突法的重要法源。究其原因，乃是因为国际军事刑法对战争犯罪的惩治所实现的效果正是战争与武装冲突法所追求的，后者的主旨即在于协调“军事需要”和“人道要求”之间的矛盾，减轻战争灾难，避免不必要的痛苦[13]25。可以说，战争与武装冲突法和国际军事刑法关心的都是人类在难以避免战端的情况下如何最大限度保护生命、财产等价值，只不过二者的侧重点有所不同。战争与武装冲突法侧重从正面确立禁令，国际军事刑法侧重于从反面确立罚则。当然，二者的保护法益还是稍有差别：战争与武装冲突法的发展总是超前于国际军事刑法，其法益保护范围也显得更为“前卫”。如1977年《日内瓦四公约第一附加议定书》包括了禁止环境战争的规定，但是这一保护法益在国际军事刑法中至今尚未落实。又比如，联合国大会早在1961年就通过《禁止使用核及热核武器宣言》，但由于种种原因，至今为止国际刑法也没有明确使用核武器是否构成使用残酷、不人道的武器罪。

(三)战争与武装冲突法和国际军事刑法的法律后果有差异

由于立法宗旨和制约手段的不同，战争与武装冲突法和国际军事刑法在适用的法律后果上有差异。战争与武装冲突法是以限制乃至禁止使用武力解决政治纠纷为立法宗旨的，其经历了从约束国家到约束一切政治实体进行武力对抗的过程。无论是海牙体系抑或日内瓦体系，其规制的对象都是武装冲突之中的军政当局。如《改善战地武装部队伤者病者境遇公约》明确规定，军事当局即使在入侵或者占领地区也应允许居民或者团体对任何国籍的伤病员进行救济。对于敌方的战俘，当局应以人道主义待遇对待之。正因为如此，违反战争与武装冲突法的主体是国家(准国家实体)，其国际法上的后果是承担国家责任，包括道歉、恢复、赔偿以及承受国际制裁等多种形式。相比之下，国际军事刑法作为国际刑法的一部分，关注的是追究构成战争罪行的个人的刑事责任。国际军事刑法在二战后的成熟与发展打破了以往只追究国家责任、不追究个人责任的惯例。这使违反交战规则和人道主义规则的一方不仅需要承担主权上的损失，还要承受国际社会对责任人员的审判。而这种对个人的刑罚威胁，往往是针对位高权重的军政首脑。由此可见，这两个国际法的分支在法律效果上各有侧重，相互补充，共同约束违反交战规则和人道主义规则的行为。

四、结语

人类从古至今都无法避免战争和武装冲突。战争的残酷后果以及人道观念的进步都促使战争与武装冲突法的诞生和发展。当代战争与武装冲突法在制止侵略战争、控制武装冲突、维护人道精神等方面发挥着举足轻重的作用，推动了国际刑法中的分支——国际军事刑法的塑造与发展。战争与武装冲突法关于侵略的定义、关于军事必要原则和人道原则的树立、关于国家责任和个人责任的阐释等，都影响了国际军事刑法的内容。战争与武装冲突法的每一步发展都对国际军事刑法产生重要的影响，而国际军事刑法对战争罪犯的刑事追究同样也是对战争与武装冲突法的延伸与发展。基于法律渊源和保护法益的相近，二者已经形成水乳交融、难分彼此的格局。但是，在适用主体、适用对象、适用后果等方面，二者仍然有显著区别。战争与武装冲突法的适用有赖于国际政治组织特别是联合国安理会的积极作用，国际军事刑法则属于国际刑法的一部分，其适用有赖于国际军事(刑事)法庭的有效运作，同时也受到各国国内刑法的影响。