论表见代理与财产犯罪

罗雨荔

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

一、问题的提出

表见代理，指当无权代理人拥有代理权的法律外观，足令人信其有代理权时，被代理人应为此负授权之责。若表见代理成立，在无其他效力瑕疵事由时，该代理行为有效，被代理人应作为代理行为的当事人承受法律效果，第三人有权以代理行为当事人地位，请求被代理人承受代理行为效果、履行代理行为所生义务。[1]在表见代理人以非法占有目的为代理行为时，对其行为是否应认定财产犯罪、认定何种财产犯罪，往往存在争议。可举典型案例如下：

【例1】2010年，被告人叶某以其作为独资法人的惠安公司与恒兴公司签订委托合同，由惠安公司代为进行某小区楼盘的销售工作。2012年9月，恒兴公司与惠安公司解除委托协议，但恒兴公司并未收回委托协议，也未对外进行公告。2013年3月，叶某以为恒兴公司代为销售商品房为名，伪造恒兴公司印章，虚构取得相关销售权等事实，代理恒兴公司将一套商品房订购给杨某，骗得杨某购房款120余万，用于偿还公司债务①参见江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡刑二初字第0005号刑事判决书；江苏省宜兴市人民法院（2016）苏0282民初1832号民事判决书；有改动。。

【例2】A公司一直向B公司供货，双方认可和实际采取的通常做法是，由A公司司机丁将货物运送至B公司后，B公司的负责人乙将货款 （现金）交给丁，丁再将货款交给A公司负责人丙。丁因截留货款被丙开除，随后甲被丙聘为公司司机，丙让甲将货物运送至B公司，但叮嘱甲不要代收货款。丁原本也不让乙将货款交给甲，但忘了给乙打电话。甲将货物运送至B公司后便向乙谎称，丁让其代收货款。乙按照以往双方认可的交易习惯，将8万元货款交给了甲，甲据为己有并潜逃。[2]

【例3】陈某伙同明知其不能履约的章某，对外宣称有大量资金可供以低息出借，借款人只需提供房屋产权证作抵押即可，通过中介人员招揽他人借款；同时，陈、章以保证出借资金安全为由，骗取借款人在签订抵押借款合同的同时，办理委托陈华等人抵押、处置房产的公证手续。而后，陈、章持从借款人处骗取的房产证、公证书等文件，隐瞒房屋产权的来源及委托代理处置房产的条件，隐瞒实际借款人的借款数额及利息，以房屋产权人代理人的身份与第三人签订抵押借款合同，以高额利息为诱饵骗取资金合计1433余万元①浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第125号刑事判决书、浙江省高级人民法院（2013）浙刑二终字第112号刑事裁定书。。

上述案件中，由于表见代理的成立，【例1】中恒兴公司需对杨某继续履行或负担赔偿责任；【例2】 中B公司对A公司的债务因给付而清偿；【例3】中，高利贷方一方面在借款到期后可直接请求房主偿还贷款，另一方面也可在房主无法偿还时直接行使抵押权以实现债权。

此种因表见代理成立而生的行为有效，对表见代理人行为的刑法评价会生何种影响，司法实践与学界皆存在较大争议：

第一种观点认为，表见代理的成立概不影响行为人对相对人成立（合同）诈骗罪②上海市浦东新区人民法院（2013）浦刑初字第1992号刑事判决书。；[3][4]

第二种观点认为，表见代理的成立阻却对相对人的（合同）诈骗罪，行为人的行为应认定为对被代理人的贪污、（职务）侵占罪、盗窃等罪③重庆市永川区（县）人民法院（2014）永法刑初字第00549号刑事判决书。；[5]

第三种观点认为，行为人的行为基于表见代理之法效果，成立对被代理人的新型三角诈骗，且第三人与被代理人皆为被害人；[6][7]

第四种观点认为，当行为人行为符合表见代理、善意取得、债权准占有等民事上的权利外观保护制度时，应成立对被代理人的传统三角诈骗。[8]

然而，值得注意的是，在行为人之行为成立表见代理时，虽然其民事上的法效果可被抽象评价为“行为有效”，但一方面，其系民法上的裁判规范，需经诉讼方得主张，与原本即自始有效的法律行为并不相同；另一方面，此种“有效”究竟指向什么效果，并不受表见代理这一制度本身左右，而是由代理行为自身的性质所决定。由此，该种“行为有效” 会对财产犯罪的损害要件及被害人认定生何影响，似乎并不能抽象言之，还需要结合具体案件类型再做讨论。

二、表见代理通常不会影响行为人对相对人构成诈骗罪

与上文【例1】、【例2】相对应，在行为人成立表见代理的诸案件中，最为典型的情形可大致分为以下两类：第一类，行为人代理被代理人签订合同、收受给付（下称“‘签订合同、收受给付’型”）；第二类，行为人依照既有合同，代理被代理人受领给付（下称“‘依照合同、冒领给付’型”）。对于此两类案件，争议焦点皆集中于财产犯罪被害人的认定上，即表见代理成立时，应将相对人还是被代理人认定为财产犯罪的被害人。同时，对被害人的不同认定，也将带来罪名认定上的差异。对此，笔者认为，表见代理的成立，通常不会影响行为人对相对人构成诈骗罪。

（一）认定对被代理人的财产犯罪并不合理

在涉表见代理的财产犯罪案件中，目前广有讨论的一种思路是：在表见代理成立时，应否定交易相对人存在财产损失，而直接认定行为人对被代理人成立财产犯罪。然而，无论在上述哪一类涉表见代理的案件中，此种单纯因表见代理的成立就改变被害人认定的做法都存在问题。

1.“签订合同、收受给付”型案件

在“签订合同、收受给付”型案件中，认定对被代理人成立财产犯罪的观点主要有两种：其一，认定对被代理人成立“新型三角诈骗”；其二，认定对被代理人成立侵占罪。

然而，一方面，以张明楷教授二维码案为模型建立的“新型三角诈骗”要求以“被骗人具有向被害人转移财产的义务，且受到被害人指示作出财产处分”[2]25为前提条件，但在该类案件中，此一条件显然未得满足。即使承认新型三角诈骗这一诈骗罪的行为类型（对新型三角诈骗相关问题，后文将再做详述），此处认为其构成新型三角诈骗也系对新型三角诈骗的误读。

另一方面，如果将行为人收受给付的行为认定为侵占罪，则意味着行为人超越具体授权范围而取得的占有也应解释为《刑法》第270条所称的“代为保管的他人财物”。这样一来，许多原本应认定为盗窃与诈骗的情形便只能按照侵占来处理。如【例4】被代理人让行为人从保险柜里取出10万元交给相对人，行为人擅自取出15万并将其中5万元自用的场合，对其自用的5万元显然应认定为盗窃；又如【例5】被代理人授权行为人持自己的银行卡至银行柜台取出10万元，行为人擅自取出15万元并将其中5万元自用时，对该5万元也应认定为信用卡诈骗罪。若按上述解释方式对此一概认定为侵占罪，在涉案数额较大时显然会量刑畸轻。此外，行为人与相对人定立涉案合同，本就是为了从被害人处取得合同给付，故而也根本不具有将之交给被代理人的期待可能性。基于此，也不能认定其对被代理人成立侵占罪。

2.“依照合同、冒领给付”型案件

在“依照合同、冒领给付”型案件中，作为表见代理人的行为人收受相对人的给付，在致使被代理人失去此笔给付的同时，也使相对人的债务生清偿之效力。近年来在刑法学界引起热议的“二维码案”亦可认为属此类型。①“二维码案”： 邹某乘无人注意之机，将多家店铺、摊位的微信收款二维码调换（覆盖）为自己的微信二维码，从而获取顾客通过微信扫描支付给相应商家的钱款，共计人民币6983.03元。（参见福建省石狮市人民法院 （2017） 闽0581刑初1070号刑事判决书。）需要说明的是，在“二维码案”的民法认定上，既有学者认为其构成表见代理，也有学者认为其构成债权准占有。由于此种类型案件中，认定成立表见代理与债权准占有的条件近乎一致，唯一区别仅在于将行为人的受领行为看作是对被代理人的（无权）代理，还是其具有了自身是债权人的权利外观后以自己的名义为之。同时，无论成立何者，相对人对其的履行都生债务清偿之效果，在法效果上亦不存在差异。由此，对此两种观点本文并不作严格区分。对于其认定，学界争议颇多，其中，以被代理人为被害人的学说大致分为以下4种：其一，成立对被代理人的盗窃或侵占②福建省石狮市人民法院（2017）闽0581刑初1070号刑事判决书。；[5]39-41其二，成立以被代理人为被骗人及被害人的“以债权实现为对象的诈骗”[9]；其三，成立以相对人为被骗人、被代理人为被害人的传统三角诈骗；[8]59其四，成立以相对人为被骗人、被代理人为被害人的“新型三角诈骗”。[2]24-26[10]。

首先，实务中认定盗窃罪的观点，已因存在虚化占有、不满足素材同一性的要求、[9]125-128可能导致盗窃罪口袋罪化[11]等问题而广受学界批判。同时，基于与上一类型中行为人越权取得对价后据为己有的行为不宜认定为侵占罪相同的考虑，该类型中也不应将行为人的行为认定为侵占罪。故而，对此类观点，本文不赞同也不再做展开。

其次，第二种观点中所谓“以债权实现为对象的诈骗”是以“二维码案”为模型设计出的解释路径，把商家对二维码的指示看作对自身债权的处分（将债权处分给二维码主人），同时认为消费者本就无义务追问商家为何要做出此种处分？ 收受处分的对象是谁？ 此一构造，结合民法上负担行为与处分行为的二分，将对诈骗罪构造的讨论引向了更精致的方向。然而，以刑法视角观之，一些财产犯罪中的经典问题却仍未得到解决。

其一，论者本身也承认，此一构造中，形式上的素材同一性未能满足，仅是因为“损害和利益由同一个处分行为相连，两者之间仍然存在对应关系”而仍认为具有素材同一性。[9]136然而，若采用此种观点，对素材同一性的限制又该放宽至何处？ 会不会造成处罚范围的扩大？ 论者未有解释。

其二，“二维码”案中，之所以把被代理人认定为被骗人并不存在较大障碍，是因为该案中，在实现债权的阶段，被代理人因行为人的欺骗对相对人向行为人进行的履行行为存在积极指示或消极接受。[9]137然而，如【例2】等案件中，权利外观的形成完全有可能只是因为被代理人对在先授权的未撤回或对授权变更的未通知，其并非因行为人的欺诈而作出。同时，行为人对此一状态的利用，也难以认为是对被代理人的默示欺诈或不作为欺诈。一来，被代理人对行为人的此种利用行为并不知情；二来，对授权撤回与变更的通知、公告本就属于被代理人自身的不真正义务，[1]370在其不履行时，行为人也并无对其进行提醒的保证人地位。[12]由此可见，此一理论的采用即使能在个别案件中作出合理解释，也仍不具有普适性。

此外，采此一观点，是否满足诈骗罪中“处分意思”这一要件，或许也还有再商榷的余地。

再次，对于第三种观点中传统三角诈骗的成立，若采“阵营说”或“效果说”，都不存在认定上的困难。然而，一直以来，“阵营说”与“效果说”都因其固有缺陷而受到批评。前者对于何为同一阵营的判断标准过于暧昧，后者则无法回应为何客观违背当事人意志的行为可以解释为基于被害人意志所作出。[2]13-14也正因为如此，我国刑法理论在三角诈骗问题上，多采“权限说”。[2]13-16[13]故而，若不对此两点作出回应，仍采其任一而证立传统三角诈骗的成立，就并不具有说服力。

最后，正是出于解决传统三角诈骗中上述两点问题的意图，出现了第四种所谓 “新型三角诈骗”的理论。其一面试图划定清晰的标准，一面试图说明该种三角诈骗与“权限说”所要求的依权限处分一样未违背当事人的意志。但是，“新型三角诈骗”说本身也仍存在不完善之处。

考察论者所提出的“新型三角诈骗”的成立标准，其要求：“受骗人具有向被害人转移（处分）财产的义务，并且以履行义务为目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易习惯认可的方式 （转移）处分自己的财产，虽然存在认识错误却不存在民法上的过错，但被害人没有获得财产，并且丧失了要求受骗人再次（转移）处分自己财产的民事权利。”[2]25但是，对于此一标准，存在如下两点疑问：

第一，关于本标准中所谓“丧失了要求受骗人再次（转移）处分自己财产的民事权利”，本身仅是对表见代理成立后的法效果的描述，依民法理论，其下实质包括欠缺代理权、具有代理之法律外观、代理之法律外观归因（责）于被代理人及第三人善意信赖法律外观①其中，“代理之法律外观归因于被代理人”也有民法学者表述为“被代理人的可归责性”，但仅为用语准确性之争，实质指向的问题相同，故本文不特意做区分。4个要件，[1]369-371其中“代理之法律外观归因于被代理人”的要求，较之于“按照被害人指示的方式或者以法律、交易习惯认可的方式（转移）处分自己的财产”要更严格。如在被代理人对无权代理行为不知情而无从反对的情形下，仅在行为人对权利外观的形成是基于委托、保管、出借等基础关系或特定职务关系时，方可认为被代理人具有可归责性；在外观证明系因伪造、盗窃或遗失等原因被行为人取得时则相反。[14]然而在论者所举的案例中，“丙家具公司厨具部门的从业人员甲，伪装成家具公司的会计，向购买家具的乙收取了家具款后据为己有” 的行为也被认定为成立新型三角诈骗。但是，既然行为人甲仅为丙家具公司厨具部门的从业人员，伪装成会计，如公章等权利外观必然来自伪造、盗窃或拾得等，此时，并不能成立表见代理。由此即可看出，如果将民法上的法效果也作为新型三角诈骗的成立条件，则其他要件实质都被表见代理的成立条件所包含，并不存在任何限定效果，亦即新型三角诈骗成否的判断完全被表见代理的成否的判断所取代，实质上仍旧落入了“效果说”的范畴；反过来，如果不考虑表见代理的成立，则等于认为行为人仅构成无权代理时，也应区分被代理人为被害人与相对人为被害人两种情况，这显然缺乏实质理由。

第二，对于何谓“民法上的过错”，论者并没有作出解释。推察其语境，或许是指民法表见代理成立条件中的“第三人善意信赖法律外观”。依照最高人民法院 《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条，应将之理解为相对人“善意且无过失”。同时，依照民法理论及其规范目的，“民法上的过失”为客观过失，以通常合理人为其标准。[15]此即意味着，若行为人之欺骗行为对一般人来说是可识破的，即便相对人因为能力低于一般人确实无法识破而被骗，也会被认为存在“民法上的过错”，不成立新型三角诈骗；相反，若行为人所采的欺骗行为对一般人来说皆无法识破，则相对人一定不存在“民法上的过错”，行为人成立新型三角诈骗。然而，既然新型三角诈骗理论将自身定位于“权限说”的范畴内，其成立条件也应当是对何时可以认为被骗人存在处分权限的描述，那么，被骗人此种处分权限的有无，应当是在行为人行骗前就已经存在的客观事实，其不应当受到行为人诈骗行为样态本身的影响。由此，为何“民法上的过错”可以成为新型三角诈骗的成立条件，并不清楚。

由上可知，在表见代理成立时试图认定被代理人为被害人的观点，也或多或少都存在解释上的缺陷，并不见得能毫无障碍地在传统三角诈骗的“权限说”中寻到立足之地。

（二）成立表见代理一般不影响相对人财产损失的认定

与上述认定被代理人为被害人的做法相反，另一种思路是直接将交易的相对人认定为被害人，认为行为人对其构成传统的两角诈骗。此时，争议的焦点则集中于：民事上表见代理的成立，是否阻却刑法上相对人财产损失的认定？ 对此，宏观上可求诸刑法与民法的不同规范目的这一刑民关系探讨，微观上也应结合表见代理的民事法效果与诈骗罪中财产损失的具体标准而做判断。

1.民法权利外观责任与刑法规范保护目的相异

主张表见代理成立时应认定相对人不存在财产损失的学者，其核心理由在于：“刑法中财产犯罪本质上就是巩固民事上之财产分配制度，使得财产权人的现实利益得以确保”，“因此，在财产损害的认定上，应由民法来决定财产权的归属并据此认定权利外观案件的被害人，对此，刑法只能遵循而不能‘越俎代庖’。”[5]35究其根本，所涉及的乃是如下两重经典的争论： 其一，刑民关系问题上“刑法独立说”与“刑法从属说”之争；其二，财产犯罪保护法益问题之争。

就前者而言，随着违法性领域“缓和违法一元论”与“违法相对论”的日益受到重视，承认各部门法目的不同而认为刑法之违法性有其独立性的观点日益受到重视。对法秩序统一性的理解也不再是各法领域在具体问题上判断结论完全一致这样的形式统一，转而要求最大限度地消除法秩序中可能存在的矛盾。[16]与一背景相适应，在刑民关系上，主张刑法独立性的学说也日益受到重视。正如有学者所指出：“刑法独立性原则更具根本性，在特定概念中刑法对于民法的从属性则是相对的、有条件的。民法理论并非直接作用于刑事构成要件的解释，而是在确认民法上的解释对于刑法独立的法益保护目标而言同样妥当之后才得到刑法的认可与接受。刑事构成要件的规范保护目的亦即其所保护的法益才是指导构成要件解释的根本标准。”[17]也正是随着刑法从属说的衰退，在财产犯罪保护法益的论域，无论德日，财产损害的认定也日益脱离对民法的单纯从属。在德国，这表现为“法律财产说”的逐渐崩坏与“纯粹经济财产说”、“法律·经济财产说”的兴起；在日本，则表现为“本权说”、“占有说”及各种“修正占有说”的争论。[18][19]从大趋势上看，在财产犯罪中财产损失的认定上，都给予了刑法独立判断的空间，只是对需何种程度考虑民事法效果尚有争议。由此可见，主张财产损害一概应由民法认定的观点，显然与财产犯罪理论的这一发展趋势相悖。某一民事法律制度能否阻却财产损害，还是应立足民、刑法在相应问题上规范保护目的是否一致上而为判断。

而在民法权利外观责任与刑法规范目的的分析上，已有学者指出，民法采此类制度设计涉及，着重考虑的是包括效率考量在内的“相对正义”与财产交易的“动态安全”，与刑法所立足的“绝对正义”及财产关系的“静态安全”并不相符。虑及此种价值差异，若仍认为此时刑法应从属于民法，则存在混淆民事上的“损害分配”与“损害发生”之嫌，是以事实判断代替了规范判断，并不可采。[4]63-67表见代理制度作为权利外观责任的一种，亦属被代理人与相对人间的“损害分配”制度，也当然因此种刑民规范目的上的差异，而不应为刑法所考量。

2.表见代理之法效果并不阻却财产损失

直接从刑法诈骗罪财产损失认定的理论出发，也可得出契合于上述法理分析的结论。

对于诈骗罪被害人是否存在财产损失，其判断的关键在于：财产处分行为完成之时，被害人由于财产处分所减少的财产是否直接获得了经济上等价的相应补偿。被害人通过财产处分获得了相应的民事权利的，也得到了补偿，不存在财产损失；但是，如果其获得的仅是旨在事后弥补被害人损失的法定权利，则对诈骗罪的成立没有影响。[20]在成立表见代理的案件中，财产损失的认定之所以存在争议，盖因其民事法效果为代理行为“自始有效”，直观上或有表见代理成立时行为人确实获得了合同权利之感。但此种感受显然经不起推敲。

首先，民事法效果上的“自始有效”并不等于财产处分完成之时，相对人获得了相应的民事权利。此一点，简单对比狭义无权代理的情形即可明了。在行为人不具有权利外观、纯粹以欺诈手段无权代理被代理人与相对人进行交易时，若被代理人追认，行为人的代理行为民事上也仍然发生“自始有效”的法效果[1]360，但其并不会影响行为人对相对人成立诈骗罪。由此，民事法上的“自始有效”并不应当对刑法评价产生影响。

其次，从性质上，表见代理的成立也更接近于旨在事后弥补被害人损失的法定权利。一方面，表见代理的发生具有法定性，另一方面，表见代理的成立只是责令被代理人负授权之责，并不改其无权代理的性质，与有权代理的法效果并不完全相同。[1]371此即说，表见代理虽大体准用有权代理的相关规则，但其实质并非使得相对人基于合同直接获得相应权利，而是民法因被代理人未履行对外明确通知授权情况这一不真正义务而责令其承担责任，唯此种担责方式为使其承受代理行为的效果，外观上与相对人直接获得相应权利时近似。

再次，即使认为表见代理成立时，相对人着实获得了合同权利，此种权利的获得也与其所承担的义务并不对等。这是因为，表见代理的认定有赖于民事诉讼，根据“谁主张谁举证”的原则，相对人需对其成立负担举证责任；当相对人无法完成举证时，法律关系即会重新落回无权代理领域。[1]372此即是说，行为人的表见代理行为使得相对人负担了较其原有约定更重的义务。故而，较之于有权代理时，对于此种额外的义务，相对人却并未取得与之价值相等的权利。因此，即使因表见代理的成立，相对人可获对待给付或确定清偿其债务，也应认为存在财产损失。

最后，从实际效果看，表见代理的成立并不能一概保证相对人获得与有权代理时相同的处境。

例如，在“签订合同、收受给付”型案件中，当成立表见代理时，由于被代理人对行为人的代理行为并不知情，故其在相对人诉请履行合同之前，完全可能对合同标的物另作有效处分。此时，若该标的物为特定物，则合同陷于履行不能，相对人终局地无法获得该标的物，只可要求被代理人为损害赔偿。同时，行为人在为此种代理行为时，由于本就出于非法占有目的，并无实际履行的打算，其缔约时也当然不会对被代理人的履约能力作出考察，被代理人完全可能不具有相应的履约能力。

又如，在“依照合同、冒领给付”型案件中，在相应民事判决作出前，行为人之行为到底是表见代理还是狭义无权代理并未确定。此时，相对人之履行是否达清偿之效果，也不确定。如同无权处分时，即便成立善意取得，也仍可因为相对人并未获得其所期待的、法律上归属无争议的标的物而肯定财产损失一样[21]，本类案件中，相对人的给付在其对表见代理的成立条件充分举证前，也未发生其所期待的、法律上无争议的清偿效果。

综上所述，表见代理成立时，仍因认为相对人存在财产损失。也正由此，在涉表见代理的案件中，一般应认定行为人以表见代理的方式对相对人成立诈骗罪。

三、例外：特殊情形下对相对人财产损失的否定

从上文可看出，虽然在财产犯罪成否的判断中，行为人行为的民事法效果无法忽视，但其对相对人是否构成诈骗罪的判断核心，仍应落于“财产处分行为完成之时，被害人由于财产处分所减少的财产是否直接获得了经济上等价的相应补偿/相应的民事权利”这一刑法视角的损害判断标准。表现在涉表见代理的案件中，此即意味着考虑“行为有效”这一民事法效果，也仅应是考虑其能否被评价为使得行为人直接获得了经济上等价的相应补偿/相应的民事权利，而非以民法之“有效”直接否定相对人财产损失的存在。由此，如上所述，在大部分涉表见代理的案件中，表见代理的成立本身并不能直接带来阻却相对人财产损失的效果。

然而，与一概认定表见代理案件中只能成立以相对人为被害人的两角诈骗的观点不同，笔者认为，在某些特殊案件中，也完全有可能例外地否定相对人的财产损失。这是因为，具体案件中，表见代理完全可能与其他民事法上相对人保护的制度设计相结合，从而使得相对人获得与行为人有权代理时相一致的法律地位。且被代理人对此种相对人保护制度也完全可能存在容认，其后来对财产损失的终局承担，并不能仅仅被认为是民法上的损害分配的结果。此时，可例外地认定相对人不存在财产损失，转而考虑行为人是否对被代理人成立财产犯罪。

下试举两例而为说明。

（一）“签订合同、收受给付”型案件之例外

以前述【例3】为例作出分析。在该案中，行为人持经公证的委托授权书与相对人定立贷款合同且以被代理人房屋设定抵押后收受给付，这本与上文中“签订合同、收受给付”型案件完全一致。但因为该抵押权的存在，相对人在债务到期后，可直接通过对所抵押房产的变价处分而获清偿，似乎很难认为相对人存在财产损失。对此，有学者认为是因为本案中同时成立对抵押权的善意取得[21]，而并不仅仅存在表见代理。然而，此一民法认定本身即存在疑问。这是因为，在涉及不动产善意取得的场合，所谓“善意”，应当是对登记簿权利事项的错误产生了信赖，而不是对其他事实产生了信赖。本案中，相对人的“善意”是对行为人具有代理权的“善意”，其仍应落入表见代理的保护范畴，而非善意取得。[23][24]

明确这一点后，笔者以为，本案的特殊性并不来自在后的不动产登记，而在于授权阶段存在对该授权的有效公证。

从法律效力上看，较之于其他证明，公证的证明效力具有法定性。[25]对此，《中华人民共和国公证法》第36条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第七项的规定亦指出，对“已为有效公证文书所证明的事实”当事人无须举证证明。同时，公证处对公证文书皆有存档。因此，本案中因为该有效公证的存在，行为人依照公证书所载授权而为的代理行为，原则上应被视为有权代理；即使确实存在行为人利用授权书所载事项的模糊性，违背约定权利行使条件的情形，也只会发生被代理人（欲对代理人追责时） 充分举证后将其认定为表见代理的情形。此时，无论认定有权代理还是表见代理，相对人所获抵押权的有效性都不会受到影响，其也并不需要为保护自身的利益承担任何举证义务。

相反，如果不存在该公证，此种对表见代理的举证义务则又落回到相对人处。在其无法对此进行举证时，行为人之行为只能认定为普通的冒名处分行为，即便有抵押权登记存在，被代理人也可以要求不动产登记机构撤销错误登记，恢复原来的物权状态，相对人则仅可要求行为人返还财产、赔偿损失[26]，与“签订合同、收受给付”型案件无异。

由此，在本案中，应当认为行为人在取得该公证授权时，其已经合法地取得了对被代理人房产设定抵押的管理权限，且被代理人对此持容认态度。由于骗取这一权限本身由于并未造成现实的财产损失，故并不对被代理人构成诈骗罪。对行为人其后依照此种权限设立抵押权的行为，应当认定为对此一财产性利益的侵占罪。

（二）“依照合同、冒领给付”型案件之例外

同样，在“依照合同、冒领给付”型案件中，也同样存在类似的例外情形。上文所提及的【例5】“被代理人授权行为人持自己的银行卡至银行柜台取出10万元，行为人擅自取出15万元并将其中5万自用”即可为其一例。

在持卡人申领银行卡时，发卡行的银行卡章程、领用合约等法律文件中往往规定有“银行卡仅限本人使用”、“凡密码相符的交易均视为本人(合法) 交易”等条款[27]，且只要其在缔约时尽到格式条款的相应提示义务与说明义务，该合同条款即确定有效①参见最高人民法院《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第6条第一款。。基于此，无论行为人是基于何种具体授权获得持卡人的银行卡与密码，银行对行为人所取钱款都无向被代理人为二次给付之义务，对被代理人的损失其也一概不负有赔偿责任，被代理人的损失自行为人取得货款时即终局地发生。

此种情形下，行为人的行为虽仍为表见代理，但基于此类合同条款，作为相对人的银行一方获得与行为人为有权代理时相同的地位，可以认为其不具有财产损失。相反，如果被代理人尽到了其妥善保管银行卡及密码的义务，行为人通过不可归责于被代理人的方式获取了权利外观，亦即行为人构成的不是表见代理而是无权代理时，由于被代理人已经尽到了其义务，则需考察案件中的其他主体存在何种未尽义务的情形而认定责任分担②最高人民法院《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第6条第二款第二项规定：“……各方主体应依法依约履行相应义务：发卡行负有按约给付存款本息、保障持卡人用卡安全等义务；收单行负有保障持卡人用卡安全的义务；持卡人负有妥善保管银行卡及密码的义务；特约商户负有审核持卡人真实身份和银行卡真伪的义务。任何一方违反义务，均应承担相应责任。”。此时，作为相对人的银行完全可能仍需履行向被代理人再为给付的义务，难谓没有损失。

同时，当该合同系基于持卡人真实意思表示而订立的有效合同时，也当然应认为持卡人对此种拟制效力有所容认。

此时，【例5】究竟应当如何认定，笔者初步认为，或通过对“权限说”的“权限”再做解释，或通过对“新型三角诈骗”地再限定，考虑直接对持卡人认定三角诈骗也未尝不可。

四、结论

综上可知，从刑法独立性的角度出发，表见代理这一民事法上的损害分配制度，因其与刑法所追求的规范目的并不相同，而不能一概阻却刑法上相对人财产损失的认定。与此同时，认定被代理人为被害者的观点，反而会招致刑法解释论上的困境。

基于此，在涉表见代理的财产犯罪案件中，对相对人是否具有损害的判断，都应依据“财产处分行为完成之时，被害人由于财产处分所减少的财产是否直接获得了经济上等价的相应补偿/相应的民事权利”这一刑法上的标准作出认定，而非抽象强调表见代理成立时“行为有效”的民事法效果。

从结果上看，无论是“签订合同、收受给付”型案件，还是“依照合同、冒领给付”型案件，由于因表见代理而生的“行为有效”在一般情况下并不能给予相对人与行为人为有权代理时相同的法律地位，故而，表见代理的成立通常并不影响行为人对相对人构成传统两角诈骗。

但是，某些特殊案件中，表见代理完全可能与其他民事法上相对人保护的制度设计相结合，从而使得相对人获得与行为人有权代理时相一致的法律地位，且相应案件中，被代理人对此种相对人保护制度也完全可能存在容认。此时，可例外地认定相对人不存在财产损失，转而考虑行为人是否对被代理人成立财产犯罪。至于行为人对被代理人具体成立何罪、如何解释，还需结合不同情形再做进一步的类型化研究，为本文力所不及，还留待未来学界再做深入探讨。