新时代广西非物质文化遗产传承法律保障机制的建构

覃秋令，贺 玲

（西南民族大学，四川 成都 610041）

广西少数民族人口占全区总人口41.2%，在长期的历史发展中沉淀了丰富的非物质文化遗产（以下简称“非遗”），如侗族大歌、铜鼓舞、壮族霜降节、瑶族服饰、三月三、壮医药（壮医药线点灸疗法）、桂林渔鼓等，截至2018年5月，广西共有国家级非遗代表性项目50项，自治区级非遗代表性项目583项；有国家级代表性传承人49人，自治区代表性传承人554人①广西非物质文化遗产保护中心：《广西新增23名国家级非物质文化遗产代表性项目代表性传承人》，https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1583226673&ver=2194&signature=m2msdvKEPwQQjVDYC88n3nDMeDtKr6sp4CmeXnQM4SYtaLqXo6JIkd ICPJlKDrYV7VyzROtIAZMlJKC0tSq5z6ApgoMpOTg2OEdYHDubGzL353DfiE1rKCHbiyIahwf0&new=1，访问日期：2020年3月3日。，获得联合国教科文组织人类非物质文化遗产代表作名录1项（天等壮族霜降节）②《“壮族霜降节”成功列入联合国教科文组织人类非物质文化遗产代表作名录》，http://gx.people.com.cn/n2/2018/1203/c389 706-32360080-2.html，访问日期：2020年3月3日。。近年来，广西依托数字信息技术进行了非遗产业化建设，一方面建立非遗多样数据库、国家级非遗传承人抢救性记录工程、用虚拟现实和可视化技术建立各民族动态数字博物馆、开办广西国际民族志影展以及对相关人员进行数字化培训等；另一面则大力结合特色旅游推进非遗的商业化发展并取得了显著效果。

广西非遗的传承与创新，需要不断剥离其源生土壤，使其在与外部环境碰撞中重构，这也是新时代实现非遗活态传承必须面临的挑战。然而，目前广西非遗的保护中，却暴露出非遗网络空间的不正当传播和诋毁、传承人及源生族群利益受侵害、不正当开发导致“舞台化”“表面化”等问题。究其原因，一是我国少数民族地区文化本身所呈现的地域性、民族性和整体性特点使然[1]；二是与我国一直以来在非遗保护方面以行政保护为主，法律保护难以真正落实密切相关。在非遗保护较好的国家，针对非遗的法律保护是非物质文化遗产抢救和保护过程中的重要一环，是非遗保护成功的重要经验[2]，对广西非遗的抢救、传承、保护、合理规范开发利用市场，挖掘长远经济价值具有借鉴价值。新的时代背景下，广西非遗保护亟需因地制宜、因时制宜，充分发挥广西的区位优势和民族优势，在创新非遗传承机制的同时，讲好广西故事，传播好中国声音，努力服务好“一带一路”建设。

一、新时代广西非物质文化遗产传承法律保障困境

（一）非遗传承人法律概念、地位不明

据“广西非物质文化遗产网”公开资料显示，广西国家级代表性传承人中年龄在60-70岁的占比8%，70-80岁占比66%，80-90岁占比25%，传承人整体年龄偏大，广西代表性传承人队伍构成整体情况令人堪忧。在广西各地的非遗保护实践中，政府对传承人保护以“输血型”为主，而缺少向“造血型”保护转变[3]，缺少传承内部推动力，致使非遗传承人后继无人、断层现象加剧。其重要原因在于，在《中华人民共和国非物质文化遗产法》《广西壮族自治区非物质文化遗产保护条例》等相关规定中，虽然涉及到了非遗代表性传承人的认定条件、标准、类型、权利义务，以及不正当履行义务的惩罚机制，但没有对与代表性传承人本身以及相关主体例如传承人、团体性传承人的法律内涵进行界定，而只是笼统地将团体类型和个人类型的代表性传承人统一进行规制。事实上，团体性传承人在传承实践中的作用相较于个人类型明显不同，但在目前的制度中对其缺少考量。传承人法律概念的界定不清，致使代表性传承人之外的普通传承主体在传承实践中处于尴尬地位。是否当然性地将没有被认定为代表性传承人的其他非遗技艺的传承者权利及其保护排除在外？如果是，将明显不利于非遗整体性传承和持续发展。一方面，对于普通传承人界定不明进而导致他们在权利和地位上的不平等，使一般传承人与代表性传承人的矛盾加大，挫伤传承人内部的传承积极性。另一方面，经认定的代表性传承人仅仅是众多传承主体中的极少数，无可否认他们在传承中的重要作用，但这些精英个体在承担非遗传承责任中仍显力量薄弱，更何况少数代表性传承人还存在着对传承责任敷衍、利用传承人“荣誉称号”谋取经济利益的情况。为了更大程度地实现公平公正，有必要对传承人的法律概念和地位进行进一步界定，如非遗代表性传承人的申请和确认是否应当包括得到其他传承人、或者源生群体的认可，通过哪些标准进行权威判定，以及作为传承人是否就取得非遗的所有权等，这些实践中的问题都有待进一步明确。

（二）未关注非遗源生族群的特殊权利

笔者在广西三江侗族自治县调研期间发现，代表性传承人之外的传承群体由于资源和精力的限制，进行传承工作往往很艰难，甚至成为一种生活的负担。一位独自生活的侗族刺绣普通传承人表示，她从小就跟着母亲刺绣，十分希望能将侗族刺绣的技艺与大众文化融合，但苦于没有途径与设计方面的专业人员进行长期合作，只有2名艺术院校的大学生在暑假期间拜师学艺2个月。源生族群是民族地区非遗活态传承的重要载体[4]，是代表性传承人的孕育母体，他们更是非遗传承之关键，同样值得社会的尊重和重视[5]。《广西壮族自治区非物质文化遗产条例》第三十六条规定，在设立文化生态保护区时应当尊重当地居民意愿，保护非物质文化遗产的实物和场所①详情可参阅《广西壮族自治区非物质文化遗产条例》第三十六条。。立法虽然规定主管部门在开发时应尊重居民意愿，但没有提及源生族群在开发中参与利益分配的特殊权利。在实际开发利用中，源生族群所获得的利益往往是很小一部分，此部分收益相较于补偿开发利用中对其生活和文化习俗的负面影响来说可谓微乎其微。从另一方面看，忽视源生族群的利益分配有可能导致开发利用缺少熟悉当地非遗的人参与而使活动和展示流于形式，破坏当地非遗文化价值，最终不利于当地非遗的传承和传播。从传承人内部关系看，源生族群利益得不到保障必然影响他们对代表性传承人的认同感和承认，从而造成传承人内部关系失调。因此，有必要在法律层面确立整个源生群体的特殊权利体系。

（三）非遗传承中开发利用制度不完善

传统文化是人类在历史演进过程中创造的文化成果，代表着民族的特定身份认同和文化基因传承[6]。因此，在非遗的开发利用中，关注精神文化与物质之间的特殊关系应当成为贯穿非遗保护机制的关键。而广西现行的非遗保护制度仅原则性地规定了相关主体在非遗开发中应保持其真实性、整体性和传承性，没有对产业化和商业化过程中合理开发利用方面各主体的权利义务进行明确规定，也缺少相应的监督机制。从文化价值上看，目前保护机制在价值取向上并没有明确产业利益和特定文化内涵保存传承的关系，导致特定身份认同和文化基因极易在开发利用中淡化消失。广西非遗的开发利用以“刘三姐”文化的打造为肇始，近几年各地在其经验上结合数字化模式与新兴媒体的宣传优势，形成了一套“1+3”式的“保护公式”，即以特色旅游和开发旅游产品形成文化产业链为亮点，其中包括各种新兴民俗节庆等旅游活动，如广西百色市布洛陀民俗文化旅游节、广西环江毛南族分龙节等，同时开展传承人队伍建设及非遗基本知识宣传、展示展演活动、基础设施建设如特色博物馆、数字化中心等。广西非遗的开发利用在一定程度上促进了非遗文化品牌的打造及文化知名度的提升，但商业化、庸俗化以及过度开发则是广西各地非遗产业化普遍存在的问题，如千篇一律的“特色小镇”、统一生产的“特色商品”，为迎合市场及观众审美取向对非遗进行不合理的“加工处理”，将非遗纳入“商品”范畴而使传统文化“变味”等做法，使广西传统民族文化渐失特色。此外，新媒体在具备传播覆盖面广、个性化强、互动性足等优势的同时也容易被恶意利用而对非遗进行歪曲、修改甚至对传承人进行诋毁，这些问题若得不到重视，将阻碍广西非遗旅游产业发展和当地人文环境，严重的将对某些非遗保护和传承造成毁灭性伤害。

（四）非遗传承权益救济措施缺位

非遗市场开发力度和途径的加大，增加了非遗传承相关主体合法权益受到侵害的途径和可能性，确立相关救济措施成为应有之举。《广西壮族自治区非物质文化遗产条例》第七章第四十八条到第五十条从政府有关部门责任人员保护不力，公民、法人、其他组织提交虚假材料骗取代表性项目，其他侵占破坏代表性项目名录等行为三方面规定了责任处罚制度，但关于怠于保护的地方领导的具体处罚机制和监督机制没有明确，导致该规定在实践中实施效果并不理想。在政府为主导的非遗保护模式中，主要采取“两步走”方式：第一步是通过筛选，将部分非遗项目认定为三个级别，分别纳入相应的保护范围；第二步对保护范围内的项目进行资金扶持，而其他范围外的非遗项目则任其“自由生长”。在上述环节中，若筛选中审查不当、资金管理不当、利益处理失衡等问题发生，权利受到侵害的传承人以及源生族群应当如何寻求救济？没有纳入保护范围的对象权益受侵害时，是否可以获得救济？当传承人、源生群体的利益与地方政府的决策产生矛盾冲突时，整体的声誉和权益受损害时如何确定责任主体和权利主体？通过怎么样的救济程序维护传承人利益？现有的法律难以给出明确具体的答案。如果救济制度缺乏，法律保护将因为重大缺陷而缺乏意义，无疑将对广西非遗传承保护产生负面影响。

二、非物质文化遗产传承法律保护制度的域外经验

（一）日本模式：设立团体传承人认定制度

日本将非物质文化遗产分为三部分，包括“无形文化财”“无形民俗文化财”和“文化财选定保存技术”[7]。日本在1950年颁布了《文化财保护法》，在其后的修订和实施中，主要从非遗持有者权利、国家物质和精神奖励和非遗宣传三个方面对非遗进行保护和推广。在认定制度上，除了采用个人认定方式而设置的“人间国宝”制度外，日本还针对不同领域非遗的特点，将认定制度细致化和系统化，对不适合采取认定个人传承方式的非遗补充了“综合认定”和“团体认定”两种传承人为多人的群体主体。例如，在表演艺术方面采用“个人认定”和“综合认定”，在工艺技术方面采用“个人认定”和“团体认定”。“综合认定”是指在同一个非遗项目，由两人以上共同表演和体现的情境下，为了保证非遗本身表演形式的整体传承而采取的认定方式。对于那些多人持有并且个人技艺创新色彩不明显的项目，日本则采取“团体认定”，即认定某些团体作为权利人，而该非遗技艺持有者应当为该团体的成员，一般指民间的各种协会等。日本团体传承保障机制的构建不仅充分发挥了民间组织的作用，还在兼顾不同类型非遗传承形式差异的基础上，保证了非遗文化价值内核的整体传承，对于我国团体传承人认定方面具有借鉴意义。

（二）巴拿马模式：构建非遗源生族群的特殊权利保障机制

与日本模式不同，巴拿马非遗保护模式所设立的特殊知识产权制度十分注重非遗源生族群的利益，并以确认为集体性知识产权的方式与知识产权制度进行融合。在非遗保护领域，巴拿马法律明确将源生性族群所创造的知识产权列为集体性知识产权，可通过注册登记取得权利。该项权利属于一种专有权利，除了拥有在先权以外，任何人不得侵犯和非法享有、使用保护对象，如需使用必须取得源生性族群的同意。对于注册登记，巴拿马法律设置了“民间文学艺术集体管理局”这一专门国家机构，主要负责非物质文化遗产集体权利的登记和利用等事务，并系统规定了登记的方式、流程，来源地证明材料等制度。巴拿马模式为知识产权制度保护和非物质文化遗产保护的融合开辟了全新道路，在世界范围影响较大。虽然目前我国学界多数观点认为非遗应列入知识产权制度的保护范围，但我国现行的专利、商标、著作权制度并不能为非遗提供有效保护。如何将非遗纳入知识产权保护客体之中，保证公法与私法的有效衔接，巴拿马模式对于非遗传承中源生族群利益保障对我国有一定借鉴价值。

三、新时代广西非物质文化遗产传承法律保障机制的建构

（一）构建传承人法律保障机制

2003年《保护非物质文化遗产公约》第二条使用了“社区、群体和个人”的表述对非遗传承的主体（持有者）进行了界定①2003年《保护非物质文化遗产公约》第二条规定，“非物质文化遗产指被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。这种非物质文化遗产世代相传，在各社区和群体适应周围环境以及与自然和历史的互动中，被不断地再创造，为这些社区和群体提供认同感和持续感，从而增强对文化多样性和人类创造力的尊重。在本公约中，只考虑符合现有的国际人权文件，各社区、群体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产。”，且在公约第十五条指出“缔约国在开展保护非物质文化遗产活动时，应努力确保创造、延续和传承这种遗产的社区、群体，有时是个人的最大限度的参与，并吸收他们积极地参与有关的管理。”《广西壮族自治区非物质文化遗产条例》第三条“非物质文化遗产”中，非遗的认同和传承主体使用了“各族人民”这个统称②《广西壮族自治区非物质文化遗产保护条例》第三条规定，“本条例所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。”从该定义的语言结构来看，可得知此处“各族人民”为主体。，并在第二十一条明确了认定为代表性传承人的条件，同时在我国《非物质文化遗产法》基础上作“代表性传承人包括个人和团体”的补充规定。从法理来看，广西非遗传承人可分成三个层次：一是全体公民智慧所汇聚的纳入共有领域的非遗，传承人主体为全体公民，因而有学者认为可以理解为“国家”可视为这一类非遗的传承主体，并设立专门的机构进行管理，如农历二十四节气、清明节等。二是指在特定的民族地区所形成的来源于该地区特有的源生族群的非遗，传承人主体当然属于该特定地区的族群团体，如瑶族服饰、侗族大歌、京族哈节等。三是基于传承人个人的发明创造和自我创新而拥有的区别与公众所熟知的某项非遗技艺，其主体为特定的个人。由此，传承人的概念应当体现法律的认定条件并且能涵盖以上国家、团体、个人三种主体。有学者将其界定为：“在有重要价值的非物质文化遗产传承过程中，代表某项遗产深厚的民族民间文化传统，掌握杰出的技术、技艺、技能，为社区、群体、族群所公认的有影响力的人物。”[8]笔者认为，此观点清楚完整地描述了传承人的法律特征，但忽略了对团体传承人的关怀。也有学者以代表性传承人法律制度为参照，认为传承人指“能熟练掌握国家或地方政府认定的各级非物质文化遗产项目，并在本领域内有较大影响力，为公众所认同，并能积极开展传承活动的个体。”[9]但是，该观点似乎将传承人与国家认定的代表性传承人概念混为一谈。

结合新的时代背景和立法价值取向，笔者在梳理不同观点基础上，主张将传承人界定为“在某项具有重要价值的非物质文化遗产传承实践中，具有认同感和持续感，能熟练掌握其中杰出技艺，并在特定领域或区域内为各传承活动参与者所公认的有影响力的主体，包括国家、团体和个人”。在此基础上，应处理好和知识产权相关法律的衔接，设立相应配套的传承人权利义务规范体系。其中，对于国家作为传承人的非遗，任何人或者地区不得对其主张专有权利，我国公民均可合理使用，无需征得同意，而境外组织和个人不得非法获取和使用。团体和个人主体传承人在相应的开发利用活动中享有优先发展的各项权利，以及在保护、传承方面承担义务，在权利受侵害时有权寻求法律救济。另外，在其他相关法律的完善和衔接中，应当保障源生群体或单个技艺传承人对所拥有的非遗出处的“署名权”不受侵犯，不受任何歪曲和篡改，国家应重视民间艺术作品著作权的登记和保护。在程序上，立法应将代表性传承人制度纳入传承人体系内，引入多方主体认定机制，建立科学合理的判定标准。同时，应加强对普通传承人更大范围的保护，弥补和解决少数精英代表传承人制度引发的代表传承人传承压力大、社会参与不足、传承内在推动力不够、利益分配不均等问题。

（二）确立广西非遗源生族群利益共享机制

在公共文化领域，传承人对官方认定的非遗代表性传承人的身份认同直接关系到他们对非遗代表性传承人制度的意义阐释与非遗实践[10]。而源生族群作为非遗的持有者及传承人，在市场中无可避免地具有代表性传承人潜在竞争者的身份，同时在现有代表性传承人制度下，处于认定之外的源生族群经济和法律地位的缺席与失语，无疑将挫伤他们的传承积极性。再加上代表性传承人的力量和精力相对不足，因而要激活非遗传承的内在推动力，鼓励更多人自发地保护和开展传承活动，亟需在法律上建立源生族群与政府、开发商的利益共享机制。中国社会科学院研究员、中国民俗学会会长叶涛曾提出，“理解非遗，就要深度理解非遗的活态传承和共享性原则，才能在数字时代创作出符合非遗伦理弘扬优秀传统文化的优质作品”，一个群体在没有解决生存问题之前，很难产生保护自己传统的“文化自觉”[11]。为此，可考虑借鉴巴拿马模式经验，赋予源生族群集体性知识产权以作为保障源生族群利益分配的基础。首先，应确立源生群体的利益共享机制标准，兼顾非遗地区各方传承主体的利益均衡，既是贯彻共享性原则的体现，也是贯彻“见人见物见生活”的新时代非物质文化遗产保护新理念的需要。在制度设计中，应将开发所得利益按照一定标准与源生族群进行共享，同时将利益反哺相关生态保护区建设，并赋予其在非遗开发利用中一些特殊的人身和财产性权利。例如，在广西非遗旅游开发或产品化过程中，为激发传承和创新的内在推动力，开发者和政府应给予源生族群充分的尊重，认可和支持其对于非遗的载体作用，在开发主体与方式的决策上赋予源生族群更大的比重，以保证广西非遗的活态保护，防止在开发利用中非遗民族性、地域性、整体性淡化。事实上，非遗只有以活态的形式融入民众的日常生活生产之中才具有持续稳固的生命力[12]。

（三）构建非遗开发利用中民间组织监督机制

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不移的经验。”[13]不合理利用、过度利用、利益分配不均等问题，必须在非遗管理的源头上实施全面监督，发挥各方主体作用，规范开发利用市场，规避管理主体单一产生的传承风险，而民间组织的专业性和灵活性正好能够填补行政机构决策的宏观性和计划性。为此，法律除了明确政府部门的职责和作用以外，还应进一步发挥非遗保护协会等民间组织的作用，构建民间组织非遗传承的权利义务体系，将民间组织的职责和功能法制化、管理规范化。具体来看，民间组织应以保护维护传承人、源生性群体利益、监督政府的职责履行和开发行为为宗旨，为服务范围内的传承人和其他非物质文化遗产创造者提供帮助和主张权利。同时，可依委托管理权利人的部分权利，为其所拥有非遗的合理开发和传承活动提供指导，必要时可承担相关非遗活动过程中所发生的诉讼和仲裁，其所获利益应反哺用于非遗的传播传承活动。需要注意的是，构建民间组织非遗传承的权利义务体系必须明确其中立性、专业性和成员的广泛性、公益性，针对不同类型的民间组织，在非遗法律保护机制基础上，多层次、全领域地构建相关权利体系，明确其在非遗活态传承方面的义务和责任，防止权力滥用。此外，还应充分发挥各民间组织在非遗传承方面“输血造血”的主动性、专业性以及资源整合的便利性，不仅有利于广西非遗的传播和领域内交流，并且能发挥民间力量在非遗传承方面对政府的监督作用，通过与政府“对话”，从而为传承人和源生性群体争取更多权益。

（四）完善非遗传承主体救济制度

在广西非遗开发利用成为必然趋势背景下，必须同时发挥文化价值在生活中的功能作用，才能实现其长久传承。要保持广西非遗文化价值内涵与开发利用的相辅相成，必须实现对开发利用的监督和救济。首先，对公权力的监督方面，若在法律中以政府机关保护为主导，往往可能对非遗的内在精神和民族文化内涵造成约束，失去其自身的发展活力和空间，最后保护的仅为非物质文化遗产的外在形式。因此，立法应首先对政府的行为设置严密的监督制度，防止政府过度干预传承工作，如对非遗不合理利用等行为，使之与民间自然传承相互协调。同时在制度设计上，应进一步明确政府的权力边界和权责清单，细化对政府的监督和责任承担，加大对危害广西非遗行为（包括政府主要责任人员不作为）规定相应的法律责任。其次，对于在传承工作中受到权益侵害的传承人，应进一步完善传承人法律保护机制，为传承人设置一套可行的权利救济制度，明确救济主体、对象、范围以及程序，严厉惩治窃取、诋毁非遗的违法行为，加大侵权赔偿额度。另外，还需重视非遗保护与相关法律的衔接，防止需要援引私法进行救济时出现“救济真空”。如在知识产权制度中，可针对非遗保护设置特别保护条款，或者以法律解释的方式明确将非遗纳入知识产权保护制度中，为其保护增加一层私法屏障，使权利受到侵害的主体能得到合理的救济。