电子劳动合同若干问题探讨

孙红志

(河北经贸大学 河北 石家庄 050061)

引言

随着互联网经济的发展，劳动关系也在呈现新的样态。同传统的书面合同相比，电子劳动合同的成本更低，效率更高。尤其是在大型互联网企业之中，电子劳动合同的签订和修改也会更加便捷。但是在电子劳动合同出现争议之时，电子劳动合同的成立、条款争议和举证责任也就变成了棘手的问题。面对实务中出现的种种问题，笔者试从规范角度进行分析和解答。

一、电子劳动合同合法性分析

电子劳动合同是指在电子介质中存储的劳动者与用人单位建立的劳动合同。电子劳动合同的形式呈现多样化，可以在微信，QQ等社交软件中保存，也可以通过电子邮箱，第三方软件等较为正式的方式传递文本，电子劳动合同随着互联网的普及和发展，其使用量也在逐步增加。有学者认为电子邮件不能取代书面的劳动合同，不能用“无纸”完全替代“有纸，”①还有学者从保护劳动者权益的价值取向出发，直接否定电子邮件的合法性。②笔者在此并不赞同否定电子邮件合法性的行为，对新事物应该采取开放包容的心态，下面笔者将从形式和实质两个方面论证电子劳动合同的合法性。

(一)电子劳动合同的形式要件

首先需要界定的是电子劳动合同能否称之为《中华人民共和国劳动法合同法》(以下简称《劳动合同法》)意义上的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第十六条和《劳动合同法》第十条的规定，劳动者于用人单位建立劳动关系，应该签订书面的劳动合同。因此主要观点分歧在于对“书面”的理解。笔者认为应该对“书面”一词进行扩大解释，不能只停留在纸质介质的层面，应该将新生的电子介质纳入其中。朱剑宇③亦持此种观点，合同形式应该与社会现实相匹配，司法审判中应该承认电子邮件等电子合同形式。

从规范层面分析，《电子签名法》第四条之规定使得包括电子邮件在内的数据电文，都可以成为有形载体。“书面”形式的留痕和可保存性使得劳动合同的存在性证明困难程度降低。故将电子数据等数据电文形式储存的合同纳入劳动合同的范畴也是客观发展的现实需要。

从理论上来看，有学者对劳动合同的形式要件提出批评，认为在形式强制立法模式下，我国的书面形式制度，是对合同自由的限制，有违比例原则。④有学者呼吁“破除对书面合同的迷信，承认口头合同以及默示合同的效力。”⑤可以说劳动合同的书面形式备受争议，尽管书面合同对合同自由产生了部分限制，但是其在一定程度上保护了处于弱势地位的劳动者权益。随着电子劳动合同的发展，无论是在签订还是在更改上都有别于纸质书面合同，这将进一步简化劳动合同的订立，同样电子劳动合同也和其它书面合同一样，享有法律规定的效力，应将其视为合法的劳动合同。

(二)电子劳动合同的实质要件

电子劳动合同不仅要具备形式合法性，还应该具备实质合法性。具体而言就是电子劳动合同的内容应该明确具体，符合《劳动合同法》第十七条之规定。当事人基本情况条款、工作期限和内容条款、休息权保障和福利条款应该基本明确。电子劳动合同当中，当事人基本情条款是最基本的条款。首先应该明确缔约双方的当事人，明确的主体是享有权利和承担义务的前提，这一点在电子劳动合同中显得更为重要。因为签订劳动合同的主体，可能双方互不见面，仅是通过邮件等其他电子方式交流，对双方的真实性都难以确定。但是具备了上述实质要件，并不意味着电子劳动合同当然成立。上述内容应该明确具体，不能缺少必要的款项，在工作时间和工作报酬上没有明确，仅仅具有格式合同的形式，实质内容并没有满足条件，电子劳动合同依然不成立。

在法律规范上，应该遵循体系解释，注重法律的整体性。《劳动合同法》第八十一条规定了缺乏必备条款、不提供劳动合同文本的法律责任。从法律责任中可以看出，欠缺必备条款不倾向于认定合同无效，首先是通过补正的方式对劳动合同进行解释，正是因为合同无效的法律后果过于强大，从维护劳动者的角度出发，不应该简单地认定劳动合同无效。在电子劳动合同之中，可能会存在一些附件，甚至有可能就是微信聊天记录，应当依据电子介质中储存的内容具体判断劳动合同是否订立。

二、电子劳动合同成立要件分析

传统民法理论认为，合同的成立可以分为两个阶段，即要约和承诺。电子劳动合同作为一种特殊的劳动合同，也是需要有要约和承诺两个步骤。劳动合同的成立应该满足以下三个条件：适格主体，内容具体明确，双方就主要条款意思表示一致，笔者就上述三个方面依次展开讨论。

首先是主体适格。现实中签订书面合同的情况下并不难证明，劳动者一方是否适龄，是否具备相应的工作资质，通过面谈还可以对劳动者的工作经历有所了解；用人单位一方的工作地址，相关证照都可以通过实地考察得到验证。但是在签订电子劳动合同的情况下，主体认定就会出现问题，如果仅凭微信聊天记录，电子邮件等记录试图证明劳动合同的成立，前提是确定微信或者电子邮件的归属和使用者问题。

其次是合同内容应具体明确，具备法律规定的必备条款，在前文的实质要件中笔者已经详述，故不再赘述。理论上欠缺劳动合同必备条款的法律后果具有一定争议。中国的《劳动合同法》并没有明文规定欠缺必要条款的法律后果，学界对此观点不一。通说观点认为此时劳动合同未成立。首先应该明确必备条款的内涵，一类是法定，一类是意定。法定必备条款往往依据合同的性质，意定或者约定条款则是尊重当事人意思自治的体现，通过当事人约定将非必备条款转化为必备条款，从而成为合同中不可缺少的内容。⑥因为双方并没有缔约的充分意思表示，意思表示不一致，故劳动合同并未成立。电子劳动合同作为劳动合同的形式之一，并不能突破现有的体制框架。也应该包含劳动合同的必备条款，明确必备条款的内容。

最后双方的意思表示应该一致。就电子劳动合同的主要条款达成一致。在电子劳动合同的磋商过程中，双方存在议薪环节，尤其是在微信工具中，由于通讯的及时性，讨价还价时有发生，双方的薪酬确定应该以最后一次承诺到达为准。当双方发生薪酬争议时，主张者应该提供完整的微信聊天记录，不能以偏概全，截取有利于自己一方的证据。当双方就主要条款未达成一致时，劳动合同并未成立。在实务之中，即便是没有相应的电子劳动合同的相关记录，也可以劳动合同登记备案的内容为依据，如果备案内容不明确，则合同依然不能成立。

三、电子劳动合同生效要件分析

从法律性质讲，电子劳动合同属于诺成性合同，双方经承诺则生效；从行政管理的角度看，电子劳动合同依然要同其他书面合同一样，需要进行登记备案，当然未登记的劳动合同并不必然造成无效。从理论上归纳，立法所表明的劳动合同的生效要件，包括以下三个方面：一是主体适格。即一方必须是达到法定就业年龄、具有劳动能力的公民，另一方必须是具有用人资格的劳动组织；二是合同内容明确具体。即劳动合同必须具备法定必备条款，并且所载各项条款的内容，都必须符合劳动法规、劳动政策及集体合同的要求。我国劳动法及其各项劳动基准法对于劳动合同的法定必备条款的具体内容都有详细的规定；三是意思表示必须真实。合同是意思表示一致的产物，是一种当事人之间的合意。这种合意是否产生法律上的效力，取决于意思表示是否真实。

电子劳动合同的特殊性在于首先它是格式合同，因此需要满足格式条款的要求，采取合理的方式提醒对方注意，如果没有见尽到合理的提示义务，根据合同的内容，可能造成部分条款或整体合同的无效。实务之中用人单位用加盖印章的方式注明电子合同中的追加事项，已经合理提醒劳动者注意，且双方的追加事项不违反法律、法规等强制性规定，因此追加事项作为合同的一部分，已经生效，劳动者违反追加事项，应该承担相应的法律责任。

四、条款争议下举证责任分配

电子劳动合同和纸质劳动的不同之处在于：纸质合同对条有无某条款较少存在争议，主要是对条款的理解发生争议；电子劳动合同因为储存介质的特殊性，并不像纸质合同那样直观，需要具体情况具体分析。故证明责任的分配并不能够一概而论，首先应该明确举证责任的分配，台湾学者认为：“所谓举证责任契约，乃指以举证责任为契约之内容者，其乃为解决某待证事实呈现事态不明情况时之法律适用问题，即事态不明之不利益归属问题。”⑦如果举证不足，或者在优势证据标准下，己方证据弱与对方证据就要承担相应的法律责任。

在劳动者和用人单位各自持有的自用的电子介质的情况下，应当按照规范说来承担举证责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”由提出条款不存在的一方承担举证责任，如果双方是通过第三方的软件或者认证机构来签订电子劳动合同，依《民事诉讼法》第六十四条第二款之规定，当事人及其诉讼代理人也可以申请法院调取证据。

签订电子合同的软件由用人单位研发，提供电子合同一方对合同的安全性负举证责任。对于自行研发的电子合同软件，证明其安全性至少需要两点：一是证明用人单位身份的电子印章，技术上加盖电子印章后不可更改，电子印章本身不能被拆分使用；二是第三方数字证书，确保合同签订和合同本身是可信任的。通过第三方机构的认证和监督，来提高电子劳动合同的可信度。如果是通过电子邮件形式订立劳动合同，故证明内容包括以下两个方面：一是双方属于电子邮件的使用者，具体实践中，可以首先征求劳动者是否认可电子邮件归其使用；二是确认电子邮件已经发送成功，具体内容则因双方电子账号的认证和备案，邮件软件本身经过国家机关的认定的既有事实，即使一方擅自更改，也可在第三方平台留有的操作痕迹而被发现。

电子劳动合同中举证责任的分配，不能够固守传统的规范学说，还应该从经济原则和便利原则出发，适时进行举证责任的转移。当一方明显有利于保管证据且举证方无法拿到或者拿到需要付出高成本的情况下，适时行使“事案解明义务”，化解劳动争议。

注释:

① 王小江：《“电子信箱”不能取代劳动合同》，载《中国社会保障》，2002年第5期，第59页。

② 朱忠虎：《电子邮件能否视同书面劳动合同》，载《中国劳动》，2014年第12期，第55页。

③ 朱剑宇：《电子邮件能否视作书面劳动合同》，载《中国社会保障》，2010年第8期，第57页。

④ 范围：《劳动合同形式强制的反思与完善》，载《中国人民大学学报》，2018年第1期，第106页。

⑤ 李凌云：《对我国事实劳动关系立法的反思》，载《华东政法大学学报》，2008年第6期，第91页。

⑥ 王利明：《合同法研究》(第一卷)，中国人民大学出版社2011年版，第380页。

⑦ 姜世明：《民事诉讼法(下册)》，新学林出版股份有限公司2015年版，第 49 页。