正当防卫限度的界定

汪 宁

（中央民族大学法学院，北京 100089）

防卫制度被唤醒之前，实践中对正当防卫的认定极其困难，多数被认定为正当防卫的案件也是民意倒逼的结果，司法办案人员出于有罪必究、惩罚犯罪的目的，对正当防卫的适用多采用消极逃避的态度。随着法律制度的健全和大众法律意识的加强，正当防卫制度的呼声越来越高，而相关理论的多样混杂和判定模式的陈旧僵化，使得防卫限度的认定成为当下理论界和实务中一时难以解决的困扰。从防卫人所具有的质的优越利益为出发点，以有效制止不法侵害为落脚点，对犯罪场景进行搭建和还原，在侵害人与防卫人之间来回穿梭，在法律规定与案件事实之间来回揣摩，方能对防卫人的防卫限度进行有效认定，做到不错判、不轻纵。

一、正当防卫限度的学理界定

（一）正当防卫限度的学说争议

目前我国有关防卫限度的学说主要有三种：“基本相适应说”“必需说”和“相当说”。三种学说出发点、立足点不尽相同，所得结论也大相径庭。

基本相适应说认为需要将防卫行为与不法侵害在手段、方式、后果等方面的强度相比较，以此来判断防卫行为是否超过必要限度，只有两者造成的损害大体相当时，才构成正当防卫。该学说因忽略了加害行为的潜在风险和防卫人的心理因素而加重了防卫人的注意义务，收缩了正当防卫应有的防卫限度。支持“必需说”的学者认为：“正当防卫的限度条件是指正当防卫应当足以制止不法侵害人所实施的不法侵害行为，防卫人所实施的防卫行为在强度上必须足以有效制止不法侵害行为。”［1］必需说并不考虑防卫行为的手段、方式、后果等因素，只要存在侵害行为，防卫人在进行必要的防卫时，无论造成何种伤害结果，都属于正当防卫。该说在认定防卫限度时并不考虑利益衡量的问题，恐有无限制扩大防卫限度、加重行为人责任的弊端。相当说也叫折中说，其支持者认为：“成立正当防卫，一方面，防卫行为对于制止不法侵害应属必要；另一方面，防卫行为与不法侵害之间的差距不能过于悬殊。”［2］该说在保障防卫人的权益的同时，又限制了对行为人的过度侵害，意图在两种利益的保护上达到一种平衡。

不同于基本相适应说的严格苛刻和必需说的过度宽宥，相当说在法理和人情之间找到了其合理存在的支撑点。国家权利缺位时，个人对不法侵害的防卫理应受到充分的保护。而正当防卫并不是罪犯的庇护伞，防卫限度不能无限制地扩张。相当说既符合正当防卫的立法原意，又不会对防卫人形成过度保护，有效发挥了防卫制度应有的社会功能。

（二）正当防卫的限度条件解读

刑法将正当防卫的限度条件规定为：没有明显超过必要限度。题中之义就是即便超过了必要限度，只要不够“明显”，就不构成防卫过当。明显即为清晰可见，不容易出现争议。例如：为了保护一只鸟而把偷鸟的人杀死，或因为对方的一次拍打而致对方于死地，这就很容易能够看出防卫人的防卫行为明显超过了必要限度。当然，实践中的案件复杂多样，不会件件都能轻易得出结论。张明楷教授在“明显”的判断方法中提出了“多数服从少数”的原则，例如，审委会有9人，虽然6人主张防卫过当，但仍有3人主张防卫不过当。在这种情况下，可以说过当并不明显；如果明显，为什么仍有3人认为不过当？此时，认为过当的6人应当倾听3人所提出的不过当的观点与理由，反思自己关于防卫过当的判断［3］。刀枪棍棒与赤手空拳的博弈在不同的情境中会显示出不同的危害程度，每个人对于复杂情境中所产生的防卫限度的界定也有不同的衡量标准。当人们的意见相左时，就要谨慎定罪，仔细判断防卫人的行为是否具备“明显”超过必要限度的特征。

二、界定防卫限度存在的现实误区

虽然“相当说”为防卫限度提供了合理的理论支撑，但是由于刑法并未对防卫限度做出明确规定，实践中司法机关对防卫限度的界定存在诸多误区。

（一）将不法侵害过程节点化

“不法侵害正在进行”是认定正当防卫的前提条件之一，应将“正在进行”视为一个连续的动态化的过程，而不是被割裂的时间节点。危险并不只存在于手起刀落的那一刻，从开始到结束的过程均是对无辜者正常生活秩序的侵害。实践中司法机关往往将无限防卫权局限至千钧一发之际，忽视了危险发生时的紧迫性会严重限制防卫人的防卫能力。“事实上，受害人需要反抗的不仅是正在进行的不法侵害，更是施害人所建立的、可以对其生杀予夺的秩序空间。”［4］对于这个空间里所必然发生的事情，无论进行到何种地步，防卫人都可以尽全力捍卫自己的权利。在“邓玉娇故意伤害案”中，邓贵大、黄德智要求宾馆服务员邓玉娇为其提供异性洗浴服务，遭到邓玉娇的拒绝。之后邓玉娇两次欲离开房间，均被邓贵大拦住并被其推倒在沙发上。当邓贵大再次扑向邓玉娇时，邓玉娇持刀刺击邓贵大，致其左颈、左小臂、右胸、右肩受伤。因伤势严重，邓贵大经抢救无效死亡。邓、黄两人对邓玉娇所实施的行为，绝不是简单地侵害了她的人身自由。如果邓玉娇当时的反抗不足以制止邓、黄两人的不法侵害，等待她的必然是被强奸甚至是其他更严重的后果。若将邓、黄两人的不法侵害节点化，忽视整个事件的必然趋势，就会得出邓玉娇的防卫行为超出必要限度的结论，使其承担不该有的刑罚后果。这对防卫人要求苛刻，也不公平。

（二）以结果为导向的逆向司法判断逻辑

司法实务界“唯结果论”的一贯做法会错误地将防卫限度的判断逻辑倒置，这种以事后查明的客观事实来衡量防卫行为是否超过必要限度的思维方式加重了防卫人的注意义务，增加了防卫人在保护自己合法利益不受侵害时陷入防卫过当的风险。对此，陈兴良教授提出了一种新的思路：“设定一个社会一般人（具有通常理解能力的第三人），结合当时的情境，站在事中、客观的立场对正当防卫的各个成立条件进行整体性的判断。”［5］有学者认为这种思路“几乎免除了防卫人的一切风险，从而将正当防卫的成立范围扩张到了令人无法容忍的程度”［6］；也有学者认为“应以防卫人在行为时获取的信息以及当时本来应当能够获取的信息作为判断依据”［7］。但是，陈兴良教授所提出的以行为时判断标准说与后者的折中说的含义相同，并不会免除防卫人的一切风险从而使正当范围的认定无限制地扩张。以“事中、客观的立场”为出发点，“对正当防卫的各个成立条件进行整体性的判断”包含了防卫人可能存在的注意义务和责任认定，也并不会因此而使有过失的防卫人因正当防卫的庇护而出罪。将立足点从事后转移到事中，也体现了正当防卫制度的立法初衷是制止不法侵害，最大限度地保护被侵害人的合法权益。

（三）过度重视武器对等原则

武器对等原则要求防卫人所使用的防卫工具应与侵害人的侵害工具在损害程度上大致相当，侵害人若没有使用工具，则防卫人也不能使用工具。实践中对这一原则的过度重视弱化了对客观环境的综合考量，机械地形成了“木棍对木棍、刀对刀、空手对空手”的片面判断标准。张明楷教授认为：“不法侵害人没有使用刀具等凶器，而防卫人使用了刀具等工具，造成不法侵害者伤害的，并不意味着防卫行为超过了必要限度。”［8］多数学者对此持肯定态度。而实践中“侵害人未使用器械”成了认定防卫人防卫过当潜在的不成文要素，似乎只要侵害人未使用器械就说明侵害人对防卫人所造成的侵害不够紧急，防卫人也不可以用器械来防卫，这种苛刻的隐形条款严重压缩了正当防卫的存在空间。与唯结果论相同，武器对等原则同样是着眼于损害后果，忽视了有效制止不法侵害的防卫目的。以结果反推行为、以工具衡量强弱势必会片面加重防卫人的责任，使原本的受害者反受刑罚之苦。

三、界定防卫限度所需的实际考量因素

法律无法对正当防卫的限度做出详尽统一的规定，因此在具体案件的判定中要重视主客观因素的综合考量。防卫人在当时所产生的恐惧、愤怒、紧张等主观心理和防卫人所面对的侵害人众多、侵害手段残忍、侵害场地偏僻等客观环境以及侵害人所引发的潜在的危害后果均是界定防卫限度时所要考量的重要因素。

（一）防卫人所产生的主观心理

德国《刑法》第33条规定：“如果行为人出于慌乱、恐吓或者惊吓而超过正当防卫界限的，不予处罚。”我国对此类情况并没有做出相应的规定，但是出于人道主义精神，司法机关不应忽视防卫人在高压态势下形成的异于常人的极端心理，要肯定防卫人在恐惧、紧张、愤怒等极端情绪驱使下形成的防卫行为可因缺乏期待可能性而免责。

此外，不可将防卫人先前存在的侵害心理异化为之后行为的犯罪意图，实务中往往要求防卫人仅具有纯粹的防卫意图，若防卫意图存在瑕疵，即将其行为认定为故意犯罪，这无疑是混淆了故意犯罪与正当防卫的主观界限，提高了正当防卫的认定门槛。即便是防卫人在防卫过程中产生了故意犯罪的意图，只要其同时具有防卫意图，就不能过度苛求其在打击之下仍然保持纯粹的防卫心理。实践中也很难对防卫意图和伤害意图进行准确区分，因为防卫意图本身就包含了伤害的意图。但这并不是说防卫人可以无限制地行使其防卫权，犯罪意图和防卫意图均应保持在可控范围之内，才能对其不法层面上的防卫过当行为予以庇护。

（二）防卫人所处的客观环境

由于人的主观心理复杂多变、不可量化，在揣摩当事人的主观心理时需要结合当时的客观环境，将防卫人的主观心理客观化。对客观环境的整体把握有利于案件的还原与重构，其中主要包括对侵害人的多寡、侵害手段的轻重、侵害地点的明显与隐蔽等一系列因素的综合考量。“涞源反杀案”中，需考虑侵害人曾多次对防卫人一家进行侵害造成防卫人一家严重的精神和生活困扰、侵害人最后一次的侵害时间是在深夜、侵害人最后一次侵害时手持器械、翻墙进入侵害人住宅等因素所造成的危险的客观环境。“河北邢台正当防卫案”中，需考虑侵害人先前多次及最后一次的持续殴打、侮辱、恐吓和胁迫对防卫人所造成的精神和肉体上的折磨、侵害人对防卫人妻子所进行的侮辱和恐吓、侵害人生前恶劣的社会表现和残暴的性格特征等因素所造成的紧急的客观环境。“于欢案”中，需考虑侵害人数众多、两方之间力量悬殊、侵害人手段恶劣、侵害时间较长、防卫人得不到救助等因素所造成的恶劣的客观环境。客观环境中所包含的一切因素都是具体案件的评判依据，这是一个整体累积、相互作用的结果，不可过分看重其中某个因素的作用，忽略其他细节的影响。

（三）侵害人所引发的潜在风险

在判定防卫人的防卫行为是否超过必要限度时，不能仅仅依据侵害人已经实施了的行为和该行为造成的结果来衡量防卫人的防卫行为是否过当，还要考虑如果不能有效制止侵害人的侵害所引发的潜在风险。允许对犯罪预备行为进行防卫，正是因为考虑了侵害人所引发的潜在风险这一因素。“不能忽视不法侵害者在被防卫过程中实施的新的暴力犯罪，不能仅将防卫行为及其造成的损害与不法侵害人先前的不法侵害进行比较，而应当将防卫行为及其造成的损害与不法侵害者原有的不法侵害、新的暴力伤害、可能继续实施的暴力侵害进行比较。”［8］但这并不是以“蝴蝶效应”的极端逻辑方式来判断一个行为所引发的潜在风险，而是要以常理、常情去判断。一个简单的推搡、一句言语上的挑衅，都不足以构成“不法侵害”，也不能过于考虑该行为所可能造成的侵害。只有足以构成“不法侵害”的行为，才可以对其进行防卫，进而考虑其所引发的潜在的风险。

张明楷教授将侵害人与防卫人之间抽象的结果对比量化作了几点概括：（1）不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪，法定最高刑为10年有期徒刑的，造成不法侵害人死亡的，防卫行为没有过当。（2）不法侵害属于其他普通犯罪行为，即使法定刑为3年以下有期徒刑，防卫行为造成不法侵害人重伤的，一般也不属于防卫过当。（3）防卫行为对违反治安管理处罚法的不法侵害人造成轻伤的，不可能属于防卫过当［3］。此间包含了对侵害人所引发的潜在风险的考量，而不是单纯地以事后所发生的实际结果为衡量依据。虽然实务中的案情千变万化，不可一概而论，但却可以以此为指导，来对案件结果进行综合认定。

四、结语

正当防卫制度应当承担起其应有的社会功能，不应将其束之高阁，也不能过度使用令其成为不法之人逃避刑事责任的保护伞。囿于防卫行为的复杂多样和防卫限度的难以界定，实践中对正当防卫的认定仍然持保守态度。刑法制度在这一领域的规定还有待探索完善，短时间内无法制定出一套详尽完备的法律制度，只能依靠司法机关凭借严谨的法律思维和公正的法治精神，通过对双方主客观方面的仔细衡量进行综合有效的判定，做到于法有据、于情有理，顺应建设中国特色社会主义法治社会的目标［9］。