浅谈“杀鸡取卵”的行政法解析

童美叶

摘要：在行政法的基本原则中，比例原则尤其重要，被誉为行政法中的“帝王原则”。本文拟用“杀鸡取卵”的比喻阐述比例原则的含义，通过司法案例来分析比例原则在司法实践中的引用现状以及存在的不足，进而从司法层面提出完善建议。

关键词：杀鸡取卵;比例原则;行政法

“杀鸡取卵”来源于希腊《伊索寓言·生金蛋的鸡》，是指一个人为了得到鸡蛋，不惜把鸡杀了，结果却一无所获。比喻贪图眼前的好处而不顾长远利益。“杀鸡取卵”和行政法众原则中的帝王原则——比例原则有异曲同工之妙的是：用具有密切联系的两物进行对比、取舍，从而体现出价值取向。台湾陈新民先生认为，我国古语“杀鸡取卵”为比例原则的最佳反面写照，即该原则要求在目的与手段之间保持比例，不致行政机关为了实现行政目的而造成公民权益的过度损害。

一、比例原则的含义

比例原则是指行政机关在对行政相对人作出具体行政行为时，面对多种可能选择的手段，对手段的选择应按目的加以衡量。也就是说，任何对行政相对人采取不利措施所造成的损害应轻于达成目的所获得的收益，两者有适当比例。“杀鸡”相当于行政法中比例原则的“手段“，“取卵”则是其实现的“目的”。

比例原则有广狭两义之分，广义之比例原则包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则，这三者是一个递进关系。适当性原则指行政手段应适合行政目的实现，必要性原则是指实现行政目的必须适用该行政手段，其手段在多种手段选择中相对最为必要，该手段对行政相对人产生的侵害最小。魏玛时代的行政法学者F·Fleiner有句名言“警察不可用大炮打麻雀”，这与我国俗语“杀鸡焉用牛刀”是一个意思，只是在不同语境下。狭义比例原则是指行政手段应按行政目的进行衡量判断，换言之，任何行政行为所造成的损害应轻于行政目的实现所获得的利益，使其具有合法性。

二、比例原则在我国司法实践中的现状

在我国，比例原则一词作为法律术语，是一个舶来品。德国1931年6月1日公布的《普鲁士警察行政法》使比例原则最终为立法所肯定，荷兰的《行政通法则》和葡萄牙《行政程序法典》对比例原则均有明文规定。比例原则在法学领域占据非常重要的地位，其虽产生于警察法学，但随着二战结束后民主和法制的发展，该原则不仅扩展到行政法领域，甚至向整个公法领域都有所扩展，比如宪法学和刑法学。我国行政法经过近三十年的发展已取得长足进步，制定和颁布了一大批行政法律法规，基本上实现了“有法可依”，在合法行政上已有很大的发展。但不可否认的是，目前在我国的行政法中尚无关于比例原则的明文规定，虽然在不少学者的著作中和司法实践中已经援引了该原则。

2000年汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨规划局行政处罚上诉案件是最高人民法院适用比例原则审理的第一个案例，最高人民法院用判例的形式认可了比例原则在司法实践中的适用。而发生于2001年的陈宁诉辽宁省庄河市公安局不予行政赔偿决定案于2003年被最高人民法院行政庭以“交通警察施救行为过程中比例原则之应用”为主标题收录为行政审判第19号案例。后者在裁判要旨部分明确了：司法裁判不仅应当对行政行为的合法性进行审查，而且应当用比例原则等规则对行政裁量的适当性予以审查。2010年7月25日，备受关注的新疆巴楚“天价行政处罚案”经自治区高级人民法院审理后作出终审判决：撤销自治区林业厅对果农作出的行政处罚决定。法院在裁判过程中综合权衡果农承受千万元以上罚款的能力以及是否必须依靠巨额罚单的手段来实现达到惩罚果农擅自改变林地用途的目的。

毋庸置疑，在我国司法实践中，法院已经将比例原则适用于个案的审理，但是，在行政领域中，行政诉讼只是救济途径最后的选择项。在行政机关对行政相对人作出行政行为前，更应适用比例原则比例原则虽被视为行政法的帝王原则，但相比于民法的帝王原则诚实信用原则的理论研究，关于比例原则的研究远不及诚实信用原则，理论基础薄弱导致立法的不完善，行政法规、部门规章中关于比例原则的规范甚少亦是客观事实。“杀鸡取卵”“一刀切”的行政执法现象仍时有发生，行政机关执法工作人员适用比例原则的意识尚有待加强。

三、引用比例原则的必要性

纵观国内外政府行政权力的发展趋势，是从一个权力型政府向一个服务型的转变，我国现亦处于政府权力转型的过渡期。麦迪逊认为：“权力本身具有侵略性质，必须限制在一定的范围内，任何一个政府部门在行使其权力时，不应对其他部门具有压倒一切的影响。”这与我国现行提倡的“把权力关进制度的笼子里”是不謀而合的。引用比例原则是行政机关作出行为时，主动、积极为其行为产生的后果考量，这与现代型服务型政府的建立是契合的，减少或者杜绝“杀鸡取卵”的反面现象需要引用比例原则。

1、完善行政规范性文件合法性审查的需要

行政规范性文件直接关系社会普通公众的权益，根据《行政诉讼法》第53条的规定，公民、法人和其他组织对涉案的行政规范性文件提起诉讼的，人民法院应当审查其合法性。2018年2月6日发布施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第145—151条，较为详细地规定了人民法院对规范性文件合法性的审查。但仅审查行政规范性文件的合法性远不能实现“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的目标，应当引入比例原则，在制定规范性时就对其适当性、必要性、最小损害性均以进行评估衡量，从源头上规范规范性文件。

2、比例原则更具有可操作性

比例原则作为合理行政原则中的一个子原则，和公平公正原则、考虑相关因素原则共同为规范行政理性作用。我国通说认为，比例原则是行政法中的基本原则，其具有三个方面的内容，即适当性原则、必要性原则、狭义比例原则。公平公正原则侧重强调行政主体的价值判断，过于抽象;考虑相关因素原则着重关注行政主体作出行政行为的独立性，不够周全。相比于上述两个原则，比例原则包含适当性、必要性、狭义比例原则，该原则要求行政机关作出行政行为之前，综合考量手段与目的之间关系，既为行政行为的作出提供了预测，也为后续可能发生的的行政复议和诉讼提供有利的铺垫。

3、贯穿比例原则有利于提高行政机关的公信力

行政机关在执法过程中，存在诸如“钓鱼执法”、涉警、涉城管暴力执法等社会事件，社会公众已产生质疑政府执法手段，这无疑是体现了行政手段与目的的比例关系。贯穿比例原则，行政机关在作出行政行为，已在多项执法手段中选择侵害行政相对人权益最小的一项，通过对执法手段的事先规范，在执法手段与目的进行考量和制衡，有效制约行政裁量权，保护公民的合法权益，增强了行政行为的可行性和可信性，进而提高了行政机关的公信力。

4、比例原则与建设中国特色法治道路的精神契合

自2011年我国宣布中国特色社会主义法律体系形成，各个法律部门基本做到了有法可依，因此法治建设的重心开始由法律的设立向法律的实施效果转变。正如有学者所言，“法治，并不仅仅是一种形而上的价值追求，或者程序化的规则训诫，它更是一种特定时空背景下的社会实践，它与特定历史场域下的其他社会实践深深地联系在一起，它也必须回应特定时空背景下特定的社会、政治诉求。”比例原则通过对实施手段和实现目的的综合考量，权衡行政机关作出行政行为产生的社会影响，与我国当下建设中国特色法治道路，贯彻中国特色社会主义法治理论的精神是吻合的。

四、完善比例原则适用路径

比例原则本身的内涵与外延在社会的发展以及结合我国的国情理解，已和警察时代传统意义上或者说行政法鼻祖奥托·麦耶经典意义上的比例原则有所不同。上文通过对引用比例原则的必要性论述，阐述了应当在我国行政法领域中贯穿比例原则。在我国司法实践中，虽已开创了适用比例原则的先例，但普及性不强。因此，我们认为应从拓宽比例原则本身的适用范围以及司法实践适用比例原则的普及性等方面来完善。

1、拓宽比例原则的适用范围

比例原则历来被认为只适用于规制性行政行为，而不适用于授意性行政行为。这与比例原则发源于德国警察时代的社会背景有密切关系，但随着时代的发展以及法治观念的更新替换，比例原则适用的范围不应仅局限于要求行政相对人为一定行为的规制性行政指导行为，还可适用于授予行政相对人权益的授益性行政行为。即行政机关在对行政相对人作出行政行为前，可权衡多项可选择的手段，选择其中行政相对人收益最大的手段实现目的。在合法的前提下，两者相害取其轻，两者相利取其重，行政相对人更易于接受，行政机关也因此获得更多的信赖与支持，实现了行政机关和行政相对人的双赢。

2、在基本立法层面上认可比例原则

通过上文对比例原则适用的现状分析可知，比例原则虽在我国有不少学者关注研究，司法实践中也有指导案例参照援引，但全国人大及其常委会制定的行政法和行政法司法解释并无对其原则的明文规定。我们知道，在具体的案件审理中，但凡有一条规则，都不允许适用原则，坚持原则穷尽主义。而立法是对法律制度进行第一阶层的划分和规范，该原则没有被立法肯定和认可，在司法实践适用中必会困难重重。另外，原则本身具有的抽象性和笼统性也让比例原则在裁判者的价值判断中自由裁量的幅度增大，不确定性因素也随之增大。因此，只有通过法律的明文规定，该原则才能普及于司法实践中，也才能让裁判在合理范围内行使自由裁量权。

3、在事后救济途径中增强比例原则的适用

2018年行政诉讼法将院人民法院只受理具体行政行为修改为受理行政行为。这意味着对于抽象行政行为和双方行政行为，公民、法人、其他组织均有权向人民法院提起诉讼，获得事后救济。与上文提到人民法院对行政机关作出的规范性文件的合法性进行审查应适用比例原则一样，在行政诉讼和行政复议等事后救济途径中，法院与行政复议机关都应当引用比例原则，综合考量手段和目的，选择对诉讼主体、复议人受益最大、侵害最小的手段。如“香港嘉利来集团有限公司不服北京市商务局变更行政复议案”，该案几乎历经所有公力救济途径——行政复议、行政诉讼、仲裁。该案的典型意义在于复议机关的决定理由，其认为被申请人的行为存在不平等保护的行为，对事实未经查证就贸然作出变更股东的批复，不能体现中外合资立法中保护中外企业合法权益的立法目的，有违法治原则、信赖利益保护原则。其实，该案复议机关是综合考量了行政机关的行为手段与目的，适用了比例原则其决定理由是与比例原则的精神相符合，只是未指明适用了比例原则。

五、结语

“比例原则”在行政法领域的地位犹如“诚实信用原则”在民法领域，然而我国现行行政诉讼法并未对比例原则加以确立。法律的滞后性虽亘古难除，但在司法实践中适用比例原则裁量案件的指导性案例已经出台，法律更应与时俱进。在立法的源头上确立比例原则，减少乃至杜绝“杀鸡取卵”的反面教材出现，树立、增强行政机关的公信力，与我国当下建设中国特色法治道路是契合的。

参考文献：

[1]陈新民.《德国公法学基础理论》[M].北京：法律出版社.2010年版.

[2]姜昕：《比例原则研究——一个宪政的视角》，法律出版社2010年版.

[3]黄学贤：《行政法中的比例原则简论》，载于《苏州大学学报》2001年第1月第1期.

[4]谢世宪：《论公法上之比例原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，三民书局1994年版.

[5]付子堂：“实质法治——中国法治发展之路经”，《学术交流》2015年第3期.

[6]黃学贤、杨红：《我国行政法中比例原则的理论研究与实践发展》，载于《财经法学》2017年第5期.

[7]郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，载于《中国法学》2016年第2期.

[8]刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载于《中国法学》2014年第4期.