浅议网络服务商仅提供服务的认定

【摘要】对于二分法的适用，本文将以提供信息存储空间的网络服务商为例，从几个判例中归纳对仅提供服务的网络服务商的认定依据。

【关键词】信息网络传播权、作品提供行为、提供信息存储空间服务

一、引言

对于如何区分提供服务与提供作品的行为，一直在学界和司法实践中都没有统一的标准。那么，如何利用二分法判定网络服务商在传播中扮演的角色具有重要意义。

二、理论层面

信息存储空间，是指由网络服务提供者控制或者经营、供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的网络服务平台。形象的说，网络服务商只是提供一个存放信息的仓库，负责仓储，信息由网络用户提供。

（一）法律关系

在网络服务商的作品提供行为中存在三方关系：作品上传者、网络服务商、网络用户。作品上传者与网络服务商同为传播作品的主体，即作品上传者授权网络服务商进行传播，两者之间存在作品许可合同。如果作品上传者侵权，那么网络传播主体同为侵权。当双方存在书面协议比如投稿协议时，网络服务商就有对作品内容的审查义务。反之，若网络服务商不仅是传播的媒介，那么双方只存在的类似民法的仓储关系，不对仓储的内容承担责任，也就没有审查的义务。詹启智学者认为，从网络传播权的本质来看，与单纯网络技术服务提供行为的区别核心就在于是否存在作品的授权行为。

（二）认定标准

关于认定标准，是采用用户感知标准还是服务器标准，学界颇有争议，对此孔祥俊先生提出了法律层面的专有权标准，应当以是否构成对于著作专有权的行使或者直接侵犯为标准进行判断。而最高院接纳了法律标准，认为应将信息网络传播行为作广义的理解，以是否直接提供权利人作品为标准。

三、案例分析

（一）认定依据

（1）审核义务、编辑和修改行为。网络服务提供者，如果对其网络系统上的主题、内容、质量等进行审查，或者对内容进行了选择、编辑、整理，就可能变成内容提供者。《天津高院侵害信息网络传播权纠纷案件审理指南》指出了以是否作了审查或者涉及内容的选择、编辑、整理来认定提供行为。

在红袖添香二审中，法院根据是否负有审核、编辑和修改义务来判断信息存储空间服务的服务商，而是否具有该义务根据红袖添香网站的运营模式来判断，“对于上传者发表付费阅读模式的vip作品，需要与红袖添香公司签订书面协议，意味着网站对上传内容是知悉的，负有审核义务，因此网站对该类作品提供的是内容服务;对于上传者上传免费阅读作品，只需要注册并填写相应信息，对于此类作品是技术服务。”另外针对权利人主张红袖添香网站鼓励上传作品等措施，法院亦认为是管理方式，不影响提供信息存储空间服务的性质。在优酷案中，一审法院指出优酷网没有将涉案作品置于首页，也没有排行、选择整理和分类，因此优酷没有过错。

在司法实践中，法院从利益平衡原则出发，逐渐形成了兼顾著作权保护和互联网发展的裁判规则：一般网络服务商不负有事前主动审查网络作品的义务，从支持网络服务商主张的裁判文书中可以看到大多法院对其审查义务的宽容态度。

但并不是所有網络服务商都不具有审查义务。在苹果APPstore一案中，即使承认存在第三方开发商，但苹果公司参与开发过程、挑选应用程序、决定分销、抽取利益，已经构成了共同侵权。在百度贴吧小说案中，苏州中院通过司法解释第4条来认定百度贴吧与用户通过分工合作、参与利益分配的运营方式认定构成共同侵权行为。以上两个案例都是网络服务商深入接触甚至操控了作品内容，突破了中立立场。可见，对于网络服务商的角色的认定是一个限度问题，不以通常的服务内容和性质认定身份为基础，而以具体的涉案行为来判断是否符合侵权要件以及符合哪种侵权责任形式。

（2）标识身份。在优酷网一案中，法院以标识提供信息存储服务为判断其身份的根据之一，“播放涉案作品的页面中均标示有对应的上传者，并且网站介绍明确标示了该网站为网络用户提供信息存储空间服务。”在百度云一案中，百度云服务协议明确指出自己是“信息存储空间服务平台，百度云服务本身不直接上传、提供内容，对用户传输内容不做内容修改或编辑。”

（3）指出第三方。在优酷案一审中，在优酷网搜索涉案作品后点击搜索结果进行播放，播放页面均标识有对应的上传者，这与优酷网主动标识身份证明相结合，有力的证明了中立身份。

（二）举证责任的分配与证据证明

在实践中，根据司法解释第6条网络服务商的抗辩规则，权利人提供网络服务商存在提供作品行为的初步证据，然后网络服务商以自己仅仅提供服务为由进行抗辩，此时举证责任转移到了网络服务商。

在百度云一案和优酷网一案中，法院判定的另一个理由就是权利人未能举证网络服务商存在作品提供行为，而网络服务商以自己的证据抗辩成功。权利人往往面对强大的网络服务商无法提供有力的证据，而且被告在接到诉讼后会主动及时删除，证据具有滞后性。另外结合被告网络服务商主动标识身份以及不具有审核义务，被告的抗辩就更易被采用。

可见，一般情况下，权利人如果不能有效举证，主张就无法获得支持，而如果此时网络服务商有强有力的证据来抗辩仅提供技术服务，法院就会易于认定采信网络服务商仅提供服务。

参考文献：

[1]张建华.信息网络传播权保护条例释义[M].1版.北京.中国法制出版社，2006：55.

[2]詹启智.信息网络传播权论[M].1版.北京.中国政法大学出版社，2014：53.

[3]孔祥俊.论信息网络传播行为[J].人民司法，2012，（07）：59-69.

[4]王艳芳.《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用[J].人民司法.2013，（09）：14-21.

作者简介：张燕（1994-），女，浙江衢州人，上海大学法学院2017级研究生，研究方向：知识产权。