新冠肺炎疫情的合同之维： 不可抗力还是情势变更

侯国跃

摘 要：不可抗力与情势变更均指合同履行中客观情况的异常变故，但两者也有本质区别。在个案处理时，对二者进行界分可遵循“形态论”和“结果论”两种裁判思路。新冠肺炎疫情防控在合同法上的定性应当重点考虑对合同的影响程度。如合同因疫情防控遭到毁灭性影响，则可依据不可抗力规则解除合同;如合同仍可继续履行，只是会产生显失公平的结果，则可依据情势变更规则变更或解除合同。

关键词：新冠肺炎 履行障碍 显失公平 不可抗力 情势变更

新型冠状病毒感染的肺炎（以下简称“新冠肺炎”）已纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病（采取甲类传染病防控措施），同时列入《国境卫生检疫法》规定的“检疫传染病”进行管理。今年1月底，世界卫生组织（WHO）宣布将新冠肺炎疫情定性为“国际关注的突发公共卫生事件”（PHEIC）。2月底，世界卫生组织将全球新冠肺炎传播风险和影响风险级别上调至“非常高”。新冠肺炎疫情及其防控必将对公共卫生、经济发展以及社会秩序造成严重影响。各类合同（特别是商业合同、劳动合同等）的履行显著受挫，合同的未来命运以及违约责任是否启动等成为当事人及司法机关不可回避的法律问题。为此，需要从合同法的维度回答新冠肺炎疫情防控是不可抗力还是情势变更这个关键问题。

一、不可抗力与情势变更的法律界定

法律问题的解答首先应从法律条文的解释出发。根据《民法总则》第180条、《合同法》第117条的规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”由此可见，合同法视野中的不可抗力，是指合同订立后发生的，当事人订立合同时不能预见的，且不能避免和不能克服的导致合同不能履行或目的不能实现的客观情况。

关于情势变更，《劳动合同法》第40条第3项规定，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，用人单位可以解除劳动合同。但现行《合同法》对情势变更却缺乏一般规定，故最高人民法院以 “法释〔2009〕5号”司法解释第26条予以补充。司法解释主要起草人曹守晔法官指出，“本条主要解决合同订立后显失公平的问题”。[1]在司法实践的基础上，立法机关在《民法典（草案）》（2019年12月16日稿）第533条第1款规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”可见，所谓情势变更是指在合同成立以后发生的不可归责于当事人原因的合同基础条件之重大变化。[2]

二、不可抗力与情势变更的界分思路

情势变更和不可抗力一样，同属当事人在订立合同时无法预见的客观情况或现象，但二者存在实质区别。首先，客观表现不同。情势变更主要表现为影响合同履行的社会经济形势的剧变事件，如物价极度上涨、货币严重贬值、金融动荡危机和国家政策变更等。[3]由于情势变更的情况较为复杂，须经诉讼或仲裁公平裁量认定。不可抗力则主要表现为人力不可抗拒的自然力，比如地震、海嘯、台风、洪水、旱灾等自然灾害，同时也包括某些社会异常事件，比如战争、罢工等重大事件。对于不可抗力，并不必须通过诉讼予以确认。其次，造成的影响不同。发生情势变更时，在大多情况下合同仍然能履行，但是继续履行合同将会造成显失公平的后果。一般认为，显失公平应按照理性人标准加以判断，包括履行特别困难、债权人受领严重不足、履行对债权人无利益等。在德国的判例上还创造了仅因价格超常涨落而使一方当事人履行合同即遭受“经济废墟”或“生存毁灭”等概念。而一旦发生不可抗力事件，将会造成合同履行不能或合同目的不能实现。总而言之，情势变更规则重在修正外因引发的利益严重失衡之局面，以实现“给付均衡”为规范意旨，使合同在公平的基础上得到变通履行或裁判解除，而不可抗力制度重在对履行不能或目的不达的客观现实予以回应，使合同关系在毁灭性力量的作用下提前宣告终止。

契约应当严守是合同法的基本原则，因为合同是当事人自由判断和自愿选择的结果。我国《合同法》第8条对此设有明文规定。然而，当发生不可抗力或情势变更等例外情形时，当事人当初做出判断和选择的前提已不复存在，故而，法律基于对客观现实的尊重和对诚信原则的贯彻，确立不可抗力制度或情势变更规则，进而缓和契约严守与合同正义之间的冲突。

但问题是，不可抗力与情势变更的法律后果并不完全相同。根据我国《民法总则》第180条第1款、《合同法》第94条第1项、第117条第1款等规定，不可抗力构成合同终止的法定解除条件，也构成违约责任的法定免责事由。也就是说，在不可抗力发生后，当事人有权直接解除合同，且无需承担违约责任。不同的是，根据司法解释并参照民法典草案的规定，在发生情势变更之时，法律引导当事人以面对现实的态度履行“重新磋商”的义务，磋商不成时由法院或仲裁机构强制变更合同，仅在变更合同仍然无法修复利益失衡之结果时，方可强制裁判解除合同。也就是说，情势变更的后果通常是变更合同，解除合同应属例外。故而，个案中实际发生的客观情况在性质上构成不可抗力还是情势变更，乃合同纠纷裁判难以回避的关键问题。

不可抗力与情势变更之界限并非泾渭分明，它往往考验着裁判者的智慧。笔者认为，大致而言，在个案中有两种方法可供遵循：一是形态论，即从事件本身的形态出发，如遇严重影响合同履行的自然灾害、战争等，可认定为不可抗力，而无需考虑情势变更;如遇社会经济形势的重大变化，则应认定为情势变更;二是结果论，即从事件的影响程度出发，对于合同造成毁灭性打击，即导致当事人无法履行合同义务或合同目的不能实现的事件，应认定为不可抗力;而对于仅影响合同利益格局，即造成对一方当事人明显不公平的，则应认定为情势变更。

最高人民法院曾在《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）中规定：“因政府及有关部门为防治‘非典疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照 《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。这一规定中明确强调政府行政措施或“非典”疫情构成不可抗力须以导致合同履行不能作为结果性条件。根据笔者观察，这种认定思路使用的就是从事件的影响程度出发的“结果引导型”的裁判方法。

三、新冠肺炎疫情防控措施的类型化定性

关于新冠肺炎疫情防控在合同法上的定性，笔者认为应在个案中根据其对合同的影响程度进行具体分析，而不宜一概而论。新冠肺炎疫情爆发期间，因政府采取诸如交通管制、延长假期、限制复工、征收征用等行政措施而导致合同履行遭遇障碍，作为必须服从政府命令的当事人而言，自然无法履行合同义务，或者行政措施的执行导致合同目的无法实现，则在此类合同关系之中，应将新冠肺炎疫情防控认定为不可抗力。需要特别注意的是，全国人大常委会法工委相关人员在2月10日回答记者提问时提到“对于因疫情防控不能履行合同的当事人来说属于不可抗力”。此处，同样强调了“不能履行合同”这一结果性条件，而并未一概将其认定为不可抗力。对此，社会各方面普遍存在误读，需特别注意。

典型的例子是旅游合同。今年1月24日，国家文化和旅游部下发《关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》（文旅发电〔2020〕29号），明确要求“全国旅行社及在线旅游企业暂停经营团队旅游及‘机票+酒店产品”。在这种情况下，旅行社或者旅游者均可基于不可抗力事件主张解除合同且无需承担违约责任。有人认为，新冠肺炎疫情防控并未导致旅游合同履行不能，因为旅行社仅被要求“暂停经营”，疫情过后双方还可以继续履行合同，所以应按照情势变更规则变更合同履行期限。笔者认为，此种主张过于表面化。从缔约情事上讲，此次新冠肺炎疫情暴发在农历春节前后，而需讨论的旅游合同必然签订于疫情暴发之前。就实质意义而言，旅游者订立此类旅游合同之目的，不是完成一次时间可左可右的行程计划，而是特意为传统春节假期所作的旅游安排。换言之，此种旅游安排往往是以传统节假日为背景、以陪同亲友享受度假愉悦为目的。待肺炎疫情得以有效控制、民众出行能够灵活自由之时，基于节日已过、假期结束、工厂复工、学校开学等原因，如重提旅游合同之履行，对于旅游者而言事实上多已不可能。即便少数人存在外出旅游的可能性，但春节度假的合同目的也确定无法实现。综上，笔者认为，新冠肺炎疫情防控在诸如旅游合同之类的法律关系之中，认定为不可抗力为宜。

相反，如新冠肺炎疫情防控只是导致合同暂时无法履行但不影响合同目的实现，或者立即履行将导致明显不公平的后果，但延期履行并无障碍也不悖公正，则应认定为情势变更。在此种情况下，当事人应根据诚实信用原则、公平原则和司法解释的规定，协商变更合同履行期限、履行费用等所涉事项;如协商不成，则交由人民法院或仲裁机构予以裁决。

以劳动合同为例。根据人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电〔2020〕5号）的规定，“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、縮短工时等方式稳定工作岗位”。可见，对于实行标准工时制的企业，如因受疫情防控影响导致生产经营困难，则可以与劳动者协商变更劳动合同的部分内容，因为基于“大家好才是真的好”“如遇意外共克时艰”的劳资关系新理念，如强迫企业继续履行原合同（尤其是薪酬约定）义务，将可能产生显失公平的结果。故而，新冠肺炎疫情防控在诸如劳动合同之类的法律关系之中，应认定为情势变更为宜。

四、结语

新冠肺炎疫情属于突发公共卫生事件，新冠肺炎防控行政措施对于此前已经成立的合同而言，确实可能构成“不能预见、不能避免且不能克服”的不可抗力。然而，一方面，合同法本身允许当事人通过合同条款对不可抗力的范围进行约定，从而使其不同于侵权法领域的不可抗力;另一方面，在不同类型的合同关系之中，新冠肺炎疫情防控到底是导致合同履行不能、合同目的不能实现还是合同利益失衡，需在个案中结合合同类型、合同目的、合同履行情况、疫情防控对合同履行的影响程度等因素综合判定，而不宜一概而论。

注释：

[1]曹守晔：《〈关于适用合同法若干问题的解释二〉的理解与适用》，《人民司法》2009年第13期。

[2]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第488页。

[3]参见曹守晔：《最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）〉之情势变更问题的理解与适用》，《法律适用》2009年第8期。