论民间法的法治中国担当

主持人语：一直以来，在国家主义学说的强烈影响下，人们对吾国的地方自治、乡村自治、社区自治要么讳莫如深，要么不以为意，似乎在国家主义的视野中，国家能够全然地包办各种地方事务、乡村事务和社区事务，从而，地方、乡村、社区只能随国家肌体运动而运动，它自身并不运动——既不具有自治性，也没必要自治。但经由此次严重影响人类生命健康、危及社会公共安全的新冠疫情及其防治，人们发现了完全不同的事实：即使我们这个特别强调国家伟力的国度，地方、村寨和社区的积极性、主动性或自治能力，或者把国家事务落到实处、或者以自身的力量布置、安排地方（社区、村寨）事务，并因地制宜、因事制宜地保障地方、乡村、社区安全的积极力量。它自身具有主动的运动能力，而不仅被裹挟地运动。特别是以村规民约为代表的民间规范，在很大程度上担当起了疫情期间基层治理的基础规范，这在本期刊出的张莹的《论新冠肺炎防控期间的村规民约》一文中，有较为充分的描述和论证。事实上，正如笔者在一系列论述中不断申明的那样，民间规范在一个国家法治化治理中的作用，绝不仅仅是拾遗补缺，它经常扮演者规范人们日常生活交往的重要角色。用本期刊出的姚选民的《论民间法的法治中国担当》一文的观点，其在“法治中国”中担当着应有的角色。故在国家治理中关注治理的民间之道，不但不是多此一举，而且是必须如此。正像本期刊出的余贵忠等的《民族地区乡村振兴的司法保障本土化探索》一文所揭示的那样。——谢 晖

摘 要：一般意义上法治的本真状态是让被视之为“法”的规范都具有其应有的“法”之地位。法治秩序的复数外延形态意味着，法治具有场域层次性。法治的场域层次性表明，民间法像国家法一样，亦有其法治使命担当。基于场域层次性或场域公共秩序逻辑，民间法的法治使命担当主要展现为两方面。一方面，“治未病”，在国家法还没开始“操心”之前解决现实生活纠纷，回复整个社会法秩序;另一方面，配合国家法，实现整个社会法秩序回复的完整性，在国家法回复政治秩序的时候，民间法回复国家范围内不同区域或领域亦即各种场域法域的场域公共秩序。

关键词：民间法;法哲学;西方法治;中国担当

中图分类号：C95 - 05文献标识码：A文章编号：1674 - 621X（2020）04 - 0098 - 08

引言

以民族习惯法、社会惯例等为代表之国家层面或国家范围内民间法成为广义上法体系的非正式渊源，这已成为国内外法学界的基本共识[1]。与此同时，以制定法、地方法等为代表的国家法却远远难以满足司法实践需要，特定民间法如民族习惯法、乡规民约等亦一直是司法实践的重要指引[2]40 - 238。“由国家确立的实在法制度必然是不完整的、支零破碎的，而且它的规则也充满着含义不清的现象。有些理念、原则和标准同正式的法律渊源相比，可能更加不明确，但是不管怎样，它们还是给法院裁决提供了某种程度的规范性指导，而只有诉诸这些理念、原则和标准才能克服实在法制度所存在的那些缺点”[3]。这些现实情况意味着，一方面，国家层面民间法仍隶属于广义上法体系范畴，包括国家层面民间法在内之一般意义上的民间法是相对于社会道德、社会文化等意义上的基本法形态，与国际法分居于广义上法体系这一连续光谱区间两端，而国家法则占据着该连续光谱区间之核心位置。另一方面，在民间法是法的学术理论前提下，民间法与国家法一样，也有着与国家法相类似的法治使命担当，亦即若国家法有其法治使命担当的话，那民间法的使命担当亦当包括其法治使命担当。立基于民间法现象的民间法学思维，不仅不会“妨碍”（更别提“危害”）国家法法治使命担当，而且还会在整体意义上推进中国法治实践进程[4]。

一、民间法之法治中国担当分析框架：法治的场域层次性

随着社会发展的日益复杂化，破坏社会秩序事件“此起彼伏”，人们的秩序感或安全感在一定程度上出现下降趋势，作为法治之主要载体，国家法的使命担当首当其冲受到了质疑。“在当下中国的流行话语和实践中，法治……往往被视为或侧重于对一个既定目标的追求，对一个已定方案的贯彻，对一种社会治理模式的靠拢……尽管近年来中国的经济发展迅速、社会日益开放、立法数量激增、执法力度加大，人们却感到，社会仍然混乱，甚至有愈演愈烈的感觉” [5]5。与此同时，一些民众对法治实践表现出“冷漠”态度，如抱怨“法治半径”过小、对国家法进行抵制规避等。主导法治进程的国家法难以满足地方民众的秩序利益诉求，如迫切需要的一些规范，国家法却没能及时提供;所提供的许多规范似乎又不是所需要的等[6]。在一些民众看来，以这种面貌呈现的国家法，既不简便易行，亦难满足现实需要。这两方面情况，加之社会上的“民间法危害法治”论调[7]，这些后果叠加得以产生的根源在于，国家法理论及其实践对真正一般意义上法治及其法治秩序的认识存在较大“偏差”，亟需对当前大行其道的“西化”法治理论进行反思批判。

何谓“法治”，或者说一般意义上法治的核心要义是什么？法学界学者对该问题的回答有着某种程度的共识。“综采诸说而损益之，我们可以把法治的要件或要素表述为……十个方面，这十个要素……是养成法治品德所必须牢记和依循的基本规诫” [8]。这十要素包括（但不局限于）：其一，存在能够适用于整个国家范围的法律;其二，社会公众知道适用于其之法律的存在;其三，社会公众知道法律适用的可能结果;其四，法律中的规定不是模棱两可的;其五，法律中的内容不是前后矛盾的;其六，法律所规定的内容社会公众事实上做得到;其七，法律不是朝令夕改的;其八，政府在法律之下;其九，司法在全社会中具有权威性;其十，司法是公正的[8]。这种关于一般意义上“法治”之基本内涵的代表性观点表明：一方面，不少法学研究者对一般意义上法治的理解深受西方法治思想影响，说他们受西方法治理论思想“钳制”亦不为过;另一方面，对真正一般意义上之法治是什么问题的思考还未提上议事日程。有研究者指出，“现代西方法治理论的发展主要有两条路径：一条是自戴雪以来的形式主义法治理论的发展路径，其当代代表人物是英国法学家拉兹;另一条是试图修补形式主义法治缺陷的实质主义法治理论路径，其典型代表是罗尔斯、德沃金等新自然法学派”[9]。缘于实质主义法治思想传统对法治涵义界定较为抽象、基本构成要件不够明晰等情况，我们拟以秉持形式主义法治[10]217 - 245思想传统的英国法学家拉兹（Joseph Raz）对一般意义上“法治”的理解为例，作为讨论“真正一般意义之法治是什么”这一元问题的学术起点。在拉兹看来，一般意义上的“法治”當包括一些基本构成要件。

（1）法律是可预期、公开、明确的;（2）法律是相对稳定的;（3）在公开、稳定、明确、一般之规则的指导下制定特定法律命令或行政指令;（4）保障司法独立;（5）遵守像公平审判、不偏不倚等自然正义原则;（6）法院有权审查政府部门行为以判定其是否合乎法律;（7）到法院打官司是容易的;（8）不容许执法机构自由裁量权歪曲法律[11]。

诚然，西方法治实践及其法治理论思想是人类文明成果，理当成为我们推进法治现代化进程的借鉴对象，但同时亦当深刻认识中国法治实践的“地方性”面相而不能“囫囵吞枣”“全盘移植”。反观西方法治之理论典型——“法治八原则”[12]，拉兹对一般意义上“法治”的认识有着较为明显的前提预设。其一，法治之法应当是法律或国家法;其二，“法治八原则”主要是对西方法治实践的理论总结，如“司法独立”“合宪审查”等法治“基本构成要件”的西方法律文化色彩就较浓厚。这些前提预设在拉兹所生活的法律环境甚或整个西方法律环境中都没问题，但若将这种特殊法治观“小修小补地”甚或不加反思地引入中国法律环境并作为推进中国法治现代化进程的“指南”，则不仅难以达至那些推崇者的预期目的，而且还极有可能在法治实践中引发“南辕北辙式”风险后果。就第一个前提预设而言，在西方社会法律环境中，将一般意义上法治之法限定为法律或国家法是没问题的。像英美等国家实行判例法制度，民间法如新形成的风俗习惯等，会被法官群体及时吸纳进新判例，经由“遵循先例”司法路径而被转化为法律或国家法。而在法典盛行的欧陆国家，一方面，缘于其物理空间小，民间法种类数量少，能够较快转化为法律或国家法。另一方面，在欧陆自然法传统背景下，民间法及其精神因其外在“自然法”气质而较易得到尊重和吸纳。也就是说，在西方法律环境中，法治之法是国家法在很大程度上是一种“假象”，在民间法容易转化成为国家法的条件下，西方意义上法治之法实际上就是广义上的法体系。但是，在中国这种文明型国家法律环境中，若依然“依葫芦画瓢”、将一般意义上法治之法限定为法律或国家法，那事实上在处置社会中绝大部分纠纷的民间法就被排除在外，中国“法治半径”显然太小。要想用这么小的“法治半径”去涵盖体量如此庞大的文明型国家法治对象，其结果必然是“心有余而力不足”。就第二个前提预设而言，且不说将西方法治模式“照搬”到中国社会法治实践的现实可能性会怎样[13]，单从理论演绎上亦说不过去。西方意义上的法治甚或在西方法律环境中亦还是一种难以企及的道德理想[14]162。对此有研究者指出，“在研究中，尤其在對法治的研究中，不可避免的，也是必然地要引进大量近现代西方法学家的观点。但问题是，直到现在，理论界所研究的重点仍然是：法治（当然主要是西方法治）应该是什么或法治应该具有怎样的模式与特征……理论界所说的法治，不必说在中国，就是在实行法治已二三百年的西方也不过只是一种理想的境界”[15]。若西方法治思想不仅是对西方社会法治实践的理论总结，在很大程度上亦还是一种关于一般意义上法治的“理想境界”，那中国法治实践在借鉴西方法治理论思想时就更需要进行严肃审视，并尤其要杜绝这种情况的出现，亦即“许多人将西方的法治理想视为西方的法制现实，法的作用被神化了”[15]。

在朱苏力看来，关于一般意义上法治的“朦胧印象”似乎是这样的。“法治，表达了一种深刻的渴求，渴求社会生活的规则有序，而法律就是‘使人类行为服从规则治理的事业……只有在有序和规则的环境中，人们才可能对未来有一个大致确定的判断，才可能有自觉的、有意义的生活，也才有可能在社会生活中运用个人的知识采取有效的行动、做出种种安排，其努力才是有意义的”[5]3 - 4。一般意义上法治的本真状态应是，让被视之为“法”的规范都具有其应有的“法”之地位。一般意义上法治之法从理论上讲应是广义上的法体系[16]，尽管其实践状态可能存在特殊情况，如西方意义上法治之法的情况就有其特殊性。这种思想逻辑意味着，关于一般意义上法治之法的合法性问题不能泥执于唯一的狭义标准即国家法标准。国家法在广义上法体系的基本法形态中最具典范性，在当前各方面情况下亦最具权威性，因为对于影响国家法形成之合意标准亦即反映民意之立法机关的立法标准，一般意义上的法治自然要给以应有尊重。不过影响广义上之法体系形成的历史标准亦是一般意义上法治应当给予足够尊重的标准，因为广义上法体系的历史标准也是一种变相“合意”标准，大部分社会成员不同意的规范是不可能成为广义上法体系内容的，尽管这种“同意”不是那么的“标准”或国家化。基于这些前提性思考，以当前种种关于一般意义上“法治”的学术思考和实践经验为参照，撇开西方法治模式的个殊性因素，关于何为真正一般意义上的法治问题，我们的基本回答是这样的。一般意义上法治的核心要义主要包括两个层面内涵。第一层面内涵是，存在合意产生的法;第二层面内涵是，这些法能够普遍为其辖下之社会成员所遵守。其中所谓“合意产生的法”，亦即一般意义上法治之法，应指广义上的法体系，其外延不仅有国家法（包括落实国家法的地方法），亦包括作为非国家法的民间法，还有国际法等。而所谓“能够普遍为其辖下之社会成员所遵守”，这一表达的基本内涵有两层意思。一层意思是，法对信守其效力的社会成员具有拘束力，这部分的法是事实上有效力的法，如国家层面民间法、国际“软法”等。另一层意思是，法对作为其强制适用对象的社会成员具有拘束力，这部分的法是制度上有效力的法，如国家法、国际“强行法”等。从法治的实质效果来看，一般意义上法治的其他形式要件如施行程序、制定程序等相较于其核心要义来看都是形式，都不是决定一个国家或社会法治与否的关键，而都是可有可无的东西、甚或是让一个国家或社会之法治实践产生异化的外在因素。

基于这种一般意义上的法治观，一般意义上的法治秩序外延，在国家层面主要是指国家法法治秩序和民间法法治秩序，而在国际社会层面上则是国际法法治秩序[14]161 - 162。其中国家层面民间法法治秩序，不仅包括区域法治秩序[17]如民族区域、行政建制区域等场域法域法治秩序，亦包括领域法治秩序如民俗场域法域法治秩序、文化场域法域法治秩序等。一般意义上法治秩序的这些外延形态表明，一般意义上的法治具有明显的场域层次性。关于一般意义上法治的场域层次性问题，一些法学研究者业已注意到了这一制度效果事实，如“国家法与民间法，实乃互动之存在……两者作为各自自治的事物，自表面看，分理社会秩序之某一方面;但深究其实质，则共筑人间安全之坚固堤坝。即两者之共同旨趣，在构织人类交往行动之秩序”[18]“当代中国实际上存在两种秩序运行的调整机制：一是由国家确认和维护其价值的国家法机制;二是由村落、乡民或其他团体确认或维护其价值的民间法机制。国家法机制具有规范性强、条理清楚、适用面广、国家强制保障等特点，带有‘公的性质，属于调整机制的浅层范围，采用压制型方式。民间法机制更多地则靠相关主体对该规范普遍认可和遵守，带有‘私的性质，属于调整机制的深层范围，采用经常性、自治型的补救方式”[19]等。缘于种种原因，这些洞见没能及时给以理论化提升，但却是思考一般意义上法治之场域层次性命题的宝贵思想资源。

其实，一般意义上法治的场域层次性不仅有其理论逻辑支撑，亦有其实践经验支撑、有大量案例作经验基础[20]39 - 199。

案例一：青海多杰仁增故意杀人案。1984年4月27日，多杰仁增与多杰太在牧羊过程中为琐事发生口角、引发殴斗。多杰仁增用随带藏刀连刺多杰太26刀，致其重伤。多杰太的儿子羊吉加赶到现场，助其父亦加入了殴斗之中。羊吉加先用石头砸了多杰仁增的右臂、继用木棍打了其头部左侧，多杰仁增十分恼火，还击时连刺四刀，致羊吉加当场死亡。事后多杰仁增投案自首。海南藏族自治州检察院对多杰仁增提起公诉，州中级法院判处多杰仁增死缓、剥夺其政治权利终身。为免此案再起事端，一方面多杰仁增的亲属主动赔偿被害人羊吉加的亲属3 000元现金，并按藏族习俗给当地寺院买了经卷，另一方面当地政府、司法机关积极做羊吉加亲属的思想工作。不过案件审结后，被害人亲属还是没能放下心中仇怨，不时纠缠、到处追打多杰仁增的妻子女，致使他们背井离乡[2]158 - 159。

案例二：“秋菊打官司”。这是西北农村中的一个纠纷处置事例。为并不紧要事，当地一位农民同村长吵了起来，骂村长“断子绝孙”。在农村，这种话是很伤人的。的确只生了四个女儿的村长愤怒地向该村民的“下身”踢了几脚，村民受了伤。知道情况后，该村民妻子秋菊非常窝火，认为村长可以打她丈夫，亦可以踢她丈夫，但就是“不能往那個地方踢”。为此她要“讨个说法”，意思是在村长不愿“承认错误”的情况下，要请求上级领导批评教育村长，让村长对这件事“认个错”。这种“纠纷”在农村中也并不鲜见、“伤害”也不很重，“不谙世事”的年轻乡间司法助理员“没当回事”、没有“严肃”处理“德高望重”的村长，而只是象征性调解了下。这种调解自然不会令一直在气头上的秋菊满意，认“死理”的她就继续到县城、省城“讨说法”。最后在一位“好心”律师协助下，上面来了公安对该纠纷案件进行调查，体检发现这位村民受了轻伤，不过“下身”并没有受伤，按规定仍要给村长治安处罚。结果村长被公安带走、处以15天行政拘留处罚。但在知道这一上级决定、村长被带走之际，秋菊却说：“怎么就把人给抓了，我只是要个说法”。跑到村外公路边、“五味杂陈”的秋菊看着尘土飞扬中慢慢消逝的警车，满脸迷惑不解：她不知道为什么法律是这样处理的[21]25 - 26。

从文本案例或事例所呈现出的信息可以看出，案例一中的案件经过了两重司法处理。第一重是国家法处理。在处理后，当事人和代表国家的检察机关后面都没提出异议，这表明司法机关所作的国家法处理在国家法层面上是妥当的、不存在争议的。第二重是藏族“赔命价”民间法处理。“案件虽经审结，被害人亲属还是没完没了地纠缠，把被告人家多年积累起来的烧柴及柴房放火焚毁，还处处追打被告人的妻子儿女。为了躲避被害人亲属的打骂，被告人的妻子儿女有家难归，迁往他乡，当年的庄稼也无法收割，受到很大损失”[2]159。被害人亲属事后对多杰仁增妻子儿女的“骚扰”表明，民间法处理这一重没有抚平死者亲属所受到的伤害，民间法处理这一重在死者亲属看来是不公平的，即是说第二重民间法处理是不成功的。该案例中这种处理情况表明：一方面，一般意义上的法治是有场域层次性的，至少包括国家法层面法治秩序，其所保护的是政治秩序法益，以及民间法层面的法治秩序，其所保护的是国家范围内不同区域或领域亦即各种场域法域层面的场域公共秩序法益。另一方面，过度重视国家法层面的法治秩序状态或只重视国家法层面的法治秩序状态是难以真正实现“案结事了”之真正一般意义上法治状态这一终极目的的。也就是说，在案例一中不论国家司法机关人民法院的审判程序落实得多么到位、司法判决做得多么精致，不论事后怎样做双方当事人特别是被害人家属的思想工作，不能实现“赔命价”民间法这一特定民间法内在预设的法治秩序状态，国家法法治秩序的实现总是“残缺”的。

案例二中案件之处理，其问题的核心是，本是特定区域场域法域亦即一个普通行政村中的“案件”，但被村民秋菊一“搅和”而意想不到地进入了国家法的视野、启动了国家法实施程序。“秋菊打官司”的“悲剧”是国家法治布局中民间法“缺位”的结果，是国家法没能把持住自己疆界、肆意侵犯民间法“领地”的“悲剧”。这从侧面反映出一般意义上法治的场域层次性：国家法“自视甚高”，但在广义上法体系的视野中不过是一种基本法形态、有其独特使命担当亦即保护国家政治秩序法益;国家法始终要有基于其使命担当的法边疆意识，否则便会“弄巧成拙”、弄出适得其反后果，如秋菊所在村庄这一区域之场域公共秩序的被颠覆。

显然，这两个案例，甚或现实中尚未提及之许许多多案例中[2]151 - 238被国家法处理不彻底的案件，不能轻描淡写地用“司法没有注重社会效果”的结论来搪塞。国家法无法彻底实现“案结事了”的法治实践普遍性现象，在很大程度上反映了国家法治蓝图“顶层设计”的重大“局限”，即整个国家的法治布局只有国家法的法治布局目标，对民间法这一基本法形态没有尊重意识、没有民间法的法治布局、没有民间法法治秩序的政治空间和法律空间[10]1 - 20。从广义上法体系的视角来看，国家整体法治布局中的国家法法治布局只能够实现其基本的国家法法治目标、民间法法治目标则被忽视了，而要实现饱满的中国国家法治理想，应要有民间法的法治布局空间。不过，从目前国家法的司法实践来看，人民司法的调解前置程序在一定意义上讲是一种间接承认民间法法治布局的“默会知识”[22]，亦即说这种调解前置程序是一种人们都熟知、知道其效用，但却没有很好之法理支撑或法治理论解释的司法制度设计。就此而言，法治场域层次性论说的出场，不仅是对当前人民司法调解举措这一法律实践的理论化提升，而且亦可说是为该种法治实践提供了坚实法哲学根据。

二、民间法的法治中国担当分析：基于法治场域层次性分析框架

一般意义上法治的场域层次性表明，从理论上来讲，民间法像国家法一样，亦有其独特的法治使命担当。民间法有其法治使命担当不仅仅是一种理论逻辑推论，更有其有力的学术理论支撑。“仅凭一元国家法的单方强行当然不能产生法秩序，并且仅仅依靠一元的理论的确无法把握现实中所发生的全部事情”[23]4。也就是说，假如人们能够确定其关于建立法治秩序的知识是完全的，如假定外国尤其是西方国家的法治经验业已穷尽了人类所有有关法治的知识、或者假定一般意义上法治运作所需要的所有具体信息都可以以一定方式全部汇合到某个大脑或某个中央权威机构;如果这些情形能够出现的话，那所有人肯定可以说建立法治秩序并非难事、只需要“按图索骥”就可以了[21]19。然而，“所有这些假定都不能成立。就如同计划不可能穷尽一个社会中经济活动的一切信息或知识，不能获得关于人们偏好的一切知识一样，任何法治建设的规划也不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应”[21]19 - 20。在进行法治秩序建构的过程中，绝不能否认国家法治资源来源于中国社会这一特定时空、来源于中国现实生活世界的交往结构和内在规则。在构建一般意义上法治秩序、发挥人类理性作用时，不能忽略社会中大部分成员的经验知识，对一般意义上法治秩序得以产生的社会根基应给予充分重视。“民间法论所致力的研究，无疑是正视事实的，它可在理论上弥补一元法论的不足”[23]4，对国家层面民间法法治布局的承认和尊重才可能构建出一幅完整、“接地气”的中国法治秩序。

民间法的法治使命担当，不仅有其理论层面的正当性，亦遵循着一般意义上法治的场域层次性逻辑、一直在实践中践履着其法治的使命担当。具体来讲，国家法的基石法理是国家政治秩序逻辑，即国家法旨在保护政治秩序法益，以国家法的基石法理为参照，民间法的基石法理是场域公共秩序逻辑，即民间法旨在保护国家范围内不同区域或领域亦即各种场域法域的场域公共秩序法益。意思是说，国家法与民间法在维护社会秩序的问题上存在着“自然的”分工。国家法一般维护主要的、重要的社会关系，如宪法、刑法、民法等宪法法律所调整的社会基本关系，捍卫的是国家层面的政治秩序。而民间法则主要维护国家范围内不同区域或领域亦即各种场域法域的社会秩序，一般是不产生政治秩序影响的社会公共秩序[24]62 - 73。基于这种法理逻辑，民间法遵循着国家场域公共秩序逻辑主要有这些方面表现。其一，民间法在国家范围内不同区域或领域亦即各种场域法域中处理国家法没有顾及的社会纠纷。这类纠纷主要是指那些国家法有意识不介入的社会纠纷，大体包括两种：一种是偶发性的、影响极其有限的“鸡毛蒜皮式”纠纷;另一种是业已平息、国家法反应过来亦不再插手的社会纠纷。其二，民間法在国家范围内不同区域或领域亦即各种场域法域中处理国家法顾及起来“不经济”的社会纠纷。这类纠纷主要是那些国家被动不顾及的社会纠纷、也就是一些国家法想介入但没有足够之精力和心力介入的社会纠纷，包括三种情况的社会纠纷。第一种情况是低交易成本条件下的私人自主博弈;第二种情况是高交易成本条件下利害关系人的自主博弈;第三种情况是国家法介入导致公共选择会替代集体选择这一情形[25]。其三，民间法在国家范围内不同区域或领域亦即各种场域法域中处理国家法难以解决彻底的社会纠纷。这类纠纷从国家法对社会纠纷介入之态度的角度来看，是处于前面二类纠纷类型之间的纠纷类型。第一类社会纠纷是国家法没有想到要去介入的纠纷类型，第二类社会纠纷是国家法想介入但被迫无奈不介入的纠纷类型，第三类社会纠纷是国家法主动介入、亦能介入，但却无法解决彻底的纠纷类型。说存在国家法在国家范围内不同区域或领域亦即各种场域法域中难以解决彻底的社会纠纷，是因为按照国家法介入程序，当这类社会纠纷走完整个国家法介入程序时，这类社会纠纷个案却仍然没有得到完全彻底的平息，还需要民间法配合“烧一把火”来把这类社会纠纷个案予以解决彻底[24]84 - 111。

基于这种场域公共秩序逻辑，民间法的法治使命担当在国家法之法治使命担当的参照下，主要展现为两方面内容。一方面内容是，“治未病”，在国家法还没开始“操心”之前解决现实生活纠纷，回复整个社会法秩序;另一方面内容是，配合国家法，实现整个社会法秩序回复的完整性，在国家法回复政治秩序的时候，民间法回复国家范围内不同区域或领域亦即各种场域法域的场域公共秩序。

就前一方面法治状态而言，以四川“沙马拉铁投毒案”为例：

1989年6月，凉山彝族自治州尔且村沙马拉铁家的玉米苗被邻居家猪吃了不少。地的主人曾多次向猪的主人打招呼，但都不管用。在这种情况下，沙马拉铁便把灭鼠药剂沾在荞粑粑上、扔在玉米地里。邻居勒格瓦庭家的小孩，拾了沾毒药的荞粑粑吃，一会儿后吐泻不止倒在地里哭叫。勒格瓦庭立即找药给儿子吃，过了一天就康复了。案发后，两家人找德古吉克作哈调解。德古说，双方往日无冤、近日无仇，投毒者本意不是对小孩下毒，而鬼使神差让小孩捡吃了毒药，这是不吉祥的污秽物在作祟、是鬼怪带来的后果。如今应验在小孩身上，也就免去了两家大灾大难，被告也不用对原告作过多赔偿。最后德古吉克作哈作出判决，沙马拉铁家出一只山羊给瓦庭家，让他家为小孩驱邪送神鬼，并买5斤酒给瓦庭，作为“洗脸”赔礼[20]182。

据文本案例介绍，显然该案在国家法介入之前得到了彻底平息，但如果没有彝族习惯法这一民间法的处理，该案则还真有将国家法“拖下水”的可能风险。“这种小纠纷，一般都要及时调解，这样也就容易调解成功。如置之不理，发展到后来，如原告或受害人有灾有病，死人失财，这时，他就不管后来的灾祸是否与原纠纷有关，一定会找被告算账，那时就会发生大的案子。而一经调解成功，被告也就无后顾之忧了”[20]182。也就是说，若没有该民族地区彝族习惯法这一民间法的及时处置，现实生活中的“小纠纷”或“鸡毛蒜皮”则极有可能会引发“大案”。正是有这样的风险，彝族习惯法这一民间法的处理就是旨在消除这种风险。该规则的长时间生活实践彰显着彝族习惯法其独有的法理逻辑，如彝谚所云：“为了一天不与他人发生纠纷，宁愿无偿地送一匹马给别人骑;一天不闹事，有百年的福气;一夜睡不好，重铺三次毡子。朋友多为上，仇人少为妙。”[20]182彝族习惯法这一民间法对该案的效力及妥善处理表明：一方面，彝族人对民族习惯法的重视及以习惯法调解社会纠纷的习俗有广泛的区域场域社会群众基础;另一方面，在彝族人的潜在心理看来，真正一般意义上的法治不是什么“天花乱坠”的东西，亦不是国家法所描绘的那般法治理想图景，而是他们所置于其间之生活秩序在破坏之后能够容易地、很快地得到平复这样一种规则之治本真状态[26]。

就后一方面法治状态而言，以青海“才夫旦故意杀人案”为例：

1982年农历正月中旬的一个晚上，青海牧民才夫旦受邀到尕毛吉（女）那里去吃包子，接着想与她发生“男女关系”，被拒。事后，尕毛吉不上心地将其当作笑料传播了开来。不久就传到才夫旦的耳中，他气不打一处来、暗下决心要教训一下尕毛吉。同年4月4日上午，“冤家路窄”、正在放牧的才夫旦与尕毛吉不期而遇，这时尕毛吉仍以嘲讽口吻向才夫旦喊“吃包子”，才夫旦火冒三丈追打尕毛吉，而尕毛吉则向才夫旦甩石头。才夫旦上前撕住尕毛吉，欲夺其手中的捻线杆而未夺下，反被尕毛吉用捻线杆打了两下。在撕打中才夫旦从地上拾起一块16×9厘米石头，向尕毛吉左手背、面部、左太阳穴及后胸等处用力连砸。尕毛吉面部出血、昏倒后，被告人又连续在其头部砸了两石头，最后用石头朝尕毛吉脸上一掷，便离开现场。尕毛吉当场死亡。海南藏族自治州人民检察院审查后，以被告人才夫旦犯故意杀人罪，向州中院提起公诉，法院以故意杀人罪从轻判处被告人才夫旦有期徒刑10年[2]152 - 153。

鉴于该案发生的特定藏文化法律环境，若该案只进行国家法层面的一重处理，则后果是，不仅可能会影响当事人双方各自所在部落之间的和睦，亦极有可能会引发他们所在部落之间的仇杀，如“认识到部落和睦平安的需要，被害人家的愿望以及部落内众人的心愿，请求宽大处理、释放才夫旦”[2]153“经长辈及亲友的开导，认识到今天及后代人之间需要和睦团结，友爱安定……请求释放才夫旦还家”[2]153。被害人尕毛吉家属之所以会如此尽心善意地联名投信为加害人才夫旦开护，藏族“赔命价”民间法在其中起到了至为关键的作用，如“经村里的老人调解，被告人才夫旦家中先后赔偿牛39头、马3匹，当时折价人民币5 000元”[2]153。在经藏族“赔命价”民间法处理后，藏文化区这一特定区域场域法域的场域公共秩序得到了有效回复，该案也算得到了彻底完结，如“按照风俗习惯处理，赔偿了命价，就消除了矛盾，今后不会世代结冤”[2]153。该案所引发之地域法治事件及其所搅乱之藏文化区法秩序的真正彻底回复，充分彰显了以藏族“赔命价”习惯法为代表之国家层面民间法的一般意义上法治使命担当。

毋庸讳言，以上以个案方式对民间法之场域法域法治使命担当的呈现有些“单薄”，但显见的是，我们这种论证方式更多的是一种呈现指引，或者说是一种思维定向式论证[27]，因为典型性地举两个例子跟堆砌成百上千个案例，其论证方式性质并没有本质性差异，而其论证美感却会“大打折扣”。虽然如此，亦不能无视这种事实，即民间法之场域法域法治使命担当就是由这些业已提及的案例及千千万万尚未提及之案例中案件的妥当处理所充实的[2]151 - 238。民间法之一般意义上的法治使命担当亦不是由像国家法之法治使命担当那种对耀眼之“大案”“要案”的处置所充实的，而是由对国家范围内不同区域或领域亦即各种场域法域中无数“下里巴人式”小案或“鸡毛蒜皮”的处理所充实的。民间法的法治使命担当不能以国家法之法治使命担当为判准，而应当以一般意义上法治的核心要义为判准，这亦应是那些奉行国家法律一元主义及其国家法治一元主义的民间法批判者所要格外引起重视的。

三、结语：民间法的未来展望

“在现代法治社会，在国家法将民间法置于边缘性地位的情势下，民间法欲要确立自身，就必须证明其本身有着独立的内在的生成逻辑，从而表明民间法与国家法一样，都是基于现实社会土壤内在生成与发展的独立事物”[28]。从一般意义上法治的场域层次性来看，民间法有着其独立存在的内在生成逻辑，与国家法法治共同构成完整的中国国家法治格局，对于现代中国法治建构还具有不可或缺的价值，否则一般意义上的法治就不但会失去其存在和发展基础，而且甚至会走向中国法治追求自身的反面。一方面，乡规民约、民族习惯法等民间法在应对海量社会纠纷上一直起着非常重要的作用，是一个社会或国家法治秩序之完整、彻底实现所不可缺少的重要组成部分。“一个社会中的现代法治的形成及其运作需要大量的、近乎无限的知识，包括具体、地方性的知识，因此，如果试图以个别人或少数人的有限理性来规划构造这样一个法治体系，可以说是完全不可能的”[21]20 - 21。也就是说，乡规民约、民族习惯法等民间规范不仅本身在整个社会法治体系中不可或缺，而且许多国家的制定法作为法治之法的典型形式，还是在社会惯例、民族习惯法等民間规范的基础上“提炼”、完善而成的。另一方面，现实地来看，民间法有其能够存活的“市场”，以为国家法可以完全替代其发挥功能是不现实的。“非正式的民间法之所以能在农村存在，其根本点是以民间法能有效地应付社会生活为前提的，人们之所以尊奉这些长期存在的民间法，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，能为社区成员带来的好处多于其害处”[29]。可以说，民间法的未来不仅有其有力的学理支撑，亦即民间法有其美好未来的必然性，而且有其现实政策作为重要支撑。习近平总书记说：“‘立善法于天下，则天下治;立善法于一国，则一国治。要坚持立法先行，坚持立改废释并举，加快完善法律、行政规章、地方性法规体系，完善包括市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程在内的社会规范体系，为全面推进依法治国提供基本遵循。”[30]显然，总书记所说之“市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程在内的社会规范体系”属于民间法的外延疆界范畴，甚或可以说是“民间法”的同义语。如果民间法或其重要构成部分能够为以习近平同志为代表的中国共产党人或中国政治精英所肯定和支持、能够成为全面推进依法治国的基本遵循，那民间法的未来必将是光明灿烂的。民间法所一直在践履的法治使命担当，迟早会得到我国理论界和实务界的肯认，中国亦会早日形成一般意义上之完整科学的国家法治布局，可断言也。

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[责任编辑：吴 平]

On the Legal Function of Folk Law： Based on the Perspective of Legal Philosophy

YAO Xuan?min

（County Governance Research Center， Hunan Academy of Social Sciences， Changsha， Hunan， 410003， China）

Abstract： The rule of law is to let the law has its due legal status. The various levels in the leagal order mean that the rule of law has its field levels. Field levels in the rule of law shows that folk law， like state law， also has its legal mission. Based on the field levels or the logic of field public order， the legal mission of folk law is mainly manifested in two aspects. On the one hand， before state law begins to perform its duties， folk law solves the real life disputes and restores the whole social law order. On the other hand， folk law cooperates with state law to restore the whole social law order， that is， when state law restores the political order， folk law restores the public order in different regions or fields within the state.

Key words： philosophy of folk law; western rule of law; rule of law in general sense; field levels in the rule of law