论隐私权的抛弃

【摘 要】 尽管我国在《民法总则》和《侵權责任法》中都明确规定有“隐私权”，但是笔者认为不需要单独设立隐私权这一权利，仅需要在民法体系或者民法总则中注明隐私这一法益，对于隐私所涵盖的范围，进行更有针对性的权利设定，例如设立安宁全、个人信息资料权等具体人格权，既可以达到保护隐私的目的，也能够维护民法权利结构的统一。

【关键词】 隐私权 抛弃 权利 法益

引 言

在当下科学技术高速发展，民众权利意识急速觉醒的时代，隐私权的内涵与外延，隐私权的对象与客体始终是处于动态变化的过程之中。如若将隐私权界定为法定权利，其权利的边界是忽大忽小，让人难以琢磨的。与此同时，一些学者将其视作绝对权（对世权），权利的相对人就是除权利人之外的所有人，在如此众多权利相对人的情况下，不能明知他人权利边界，就会让隐私权立法丧失指引作用，甚至会导致“刑不可测，威不可知”的情况，这会极大限制民众的积极性和创造性，不利于社会经济、思想、文化的发展。因此隐私是否应当作为一项权利进行保护就非常值得商榷。笔者将在下文进行论述。

一、隐私的定义

隐私，在现代汉语词义与日常生活经验中，多指不愿告人或不愿公开的个人的私事，即“隐秘的私事”。而在法学专业领域，不同的国家对隐私的定义有不同的认知。在美国，隐私权主要是指一种独处的权利，后来逐渐扩张到私人的生活秘密、禁止侵犯个人的自由权利（例如在公众场合不被拍照）、限制接触和使用个人信息（例如所得税申报表，信用报道）和禁止偷听私人谈话（例如使用电子监视器）。进入现代社会后，堕胎、使用保险套、决定死亡等也被包括在隐私权之内;在德国，隐私权是作为一般人格权进行规定，其具体内涵难以确定，一些学者认为，隐私，即私人秘密，泛指一切关于个人的事实和事件的知识，这些知识仅限于某个特定的圈子中的人知道，并根据客观上应承认的利益和相关人真实的或可推知的意思，对这些知识不应做进一步的传播;在日本，有学者认为，隐私是保护免遭他人侵犯的私生活和私事。

在全国人大法工委《中华人民共和国民法典各分编（草案）》（征求意见稿）（以下简称“草案征求意见稿”）之“人格权编”中，将隐私定义为“具有私密性的私人空间、私人活动和私人信息等”，定义也不够明确清晰。

二、我国隐私权立法现状

隐私权，明确规定于《民法总则》第五章民事权利第一百一十条第一款，“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”也规定在《侵权责任法》第一章第一条第二款“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”但是，两部法律均未明确界定隐私权辐射的范围与保护的客体。这与隐私权概念与时俱进和极具扩张性的特点是有必然联系的。

当下我国法律将隐私权作为法定权利进行保护，很多学者将其界定为一种具体人格权，将其视为绝对权（对世权），笔者认为，在隐私权的权利边界不能明晰的情况下，将隐私权确定为权利是不恰当的。笔者将通过分析权利的特征，来阐述当代中国不宜将隐私这一法益定性为权利进行保护。

三、从权利的特征看待隐私

在侵权法中是否对权利与法益提供不同程度的保护是一般侵权行为条款两种不同的立法模式。以法国为代表的立法模式不对权利与法益进行区分，以德国为代表的立法模式则区分权利与法益，德国《民法典》第823条第1款的过错责任原则为其提供全面的保护，对法益则采取例外保护的方法，仅在违反“保护性法规”（第823条第2款）或“以故意违反善良风俗的方式”（第826条）的情况下才提供法律保护。笔者通过阅读相关文献，认为可以从德国法理论中对权利特征的分析中找到权利与法益的区别。

（一）从权利的归属效能看待隐私。德国学者将“归属效能”定义为凡权利都由一定明确的权利内容，它专属于权利人。同时，归属效能的核心内容就在于归属内容的确定性。“一项主观权利的归属内容必须客体确定而且界线清晰。”与此同时就意味着在将某一项法益确定为权利时，不能从反面进行规定，而应当旗帜鲜明地从正面明确某种权益内容专属于该特定主体。

而从一般的社会观念可得而知，隐私是一个极具个性的概念。例如在现代社会的背景之下，个人身高体重的信息，对于某些人而言是不想被他人明确得知的，当自己真实的身高体重信息被别人以非法或者合法手段披露时，也称自己的隐私受到侵犯。因此笔者认为，在隐私所保护的内容不能完全确定的情况下，将隐私定义为权利是不恰当的。

（二）从权利的排除效能看待隐私。排除效能来源于德国《民法典》第903条“排除他人的任何干涉”。德国学者认为德国《民法典》第823条第1款规定的权利与所有权权能相似，因此将排除效能也认定为权利的特征之一。笔者也赞同该观点。法律只有将某项法益的边界明晰，将法益涵盖的内容完全归属于特定主体，即让特定主体与潜在侵权人之间有一条真切可知的界线时，权利人才可能在侵权人过线后得到法律的保护，将侵权人的侵权行为排除。

再具体到隐私所涵盖的法益中而言，在其内容和界限均不确定的情况之下，侵权人将不知道在何时、达到何种程度的侵犯，此时拥有隐私法益的主体能否知道自己的权益受到侵害，能否请求侵权人排除侵权行为都不可知。因此，根据权利所具有的排除效能而言，隐私亦不构成一种权利。

（三）从权利的社会典型公开性看待隐私。学者法布里丘斯1961年发表的《论民法典第823条第1款上的“其他权利”的法教义学》一文中论述道：“法益的可识别性源于我们的社会与文化认识，因为是不言而喻的”，“具有决定意义的并非是主观的、对损害——即加害人对权利的侵害——的可预见性，而是因建立在权利人的通常状态之上而具备了客观性、社会典型的法益公开性”。简言之，一项权利的确定，是权利人与侵权人之间利益的横平。对权利人而言，要避免自己的合法权利遭受不法侵害;对侵权人而言，要避免其动辄得咎。

而针对隐私而言，除权利人而言，其他所谓潜在的侵权人不能根据快速变化的社会观念去预见、判断自己行为的合法性。因此，若简单地将隐私作为权利加以保护，会丧失法律的指引作用和预测作用。

四、对隐私法益保护的建议

不将隐私作为一种具体权利进行立法保护是否就是对公民隐私的漠视呢？笔者认为只要将隐私法益中可以明确边界的一部分进行权利立法，就可以达到保护法益的目的。

美国侵权法中的隐私权是一个抽象的概念，其概念设置的非常宽泛，一举涵盖了具体人格权和一般人格权，因此美国法院在审理涉及隐私权的案件中，通过判决直接要求加害人承担侵权责任。目前在我国，学者比较认同的观点是所谓隐私权项下主要包含两种法益，安宁权和个人信息资料权。在“草案征求意见稿”之“人格权编”中，采用了以隐私权涵盖安宁权的设计思路，将“侵扰”列为侵害隐私权的首要行为方式，同时，将非法侵入住宅等私人空间以及以短信、电话、电子邮件、广告等信息媒介侵扰他人生活安宁的行为均纳入隐私权的规范框架之内。笔者认为，可以将隐私法益项下的安宁权和个人信息資料权作为独立的权利来对待，仅在民法总则或者人格权编总论部分放置隐私权益，这样还可以避免遗漏安宁权和个人信息资料权中隐私所不能涵盖的内容，同时还可以为以后出现新型涉及隐私的权利留下立法空间。

总而言之，将隐私视作一种法益，将其中的具体内涵进行抽象，作为法定权利予以保护是更为科学也更加符合我国的立法体例的。

五、结束语

在如今社会，权利扩张太过迅速，而法律不能将任何的利益都确立为受法律保护的新型权利，对新型权利的甄别和认知标准，应在中国特定的社会语境之中综合考量。判断具体利益是否构成新型权利的标准受制于利益的相对重要性，即受法律保护的利益只有比受限制的利益更重要时，才能构成新型权利。权利实质上也是一种法益，但并不必然得出所有的利益都是受法律保护的权利。一项利益能否成为法律救济的权利，还应对其背后的价值位阶进行考量。将未受法律保护的一般利益排除在法律规制的视野之外，免除与该类利益相关的正当行为受法律非难的危险性，既可消弭对他人行为自由的过度妨碍，又有助于节省司法资源。

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作者简介：徐翔（1994—），男，汉族，河南林州人，昆明理工大学法学院2018级法律硕士研究生，研究方向：法学。