行贿罪中的“不正当利益”的司法认定

王宏灵

摘 要：何谓不正当利益？我国刑法对此并没有明文规定，我国理论学界对此颇有争议，司法实践部门对其也难以认定。要合理界定“不正当利益”的范围，可以将利益分为三种形态，即禁止性利益、应得利益和不确定利益。禁止性利益当属于“不正当利益”，应得利益因其为法律所鼓励的应排除在外，而不确定利益只有在与不正当手段相结合时才属于“不正当利益”。

关键词：不正当利益;禁止性利益;应得利益;不确定利益

自改革开放以来，我国努力建立社会主义市场经济体制，经济有了突飞猛进的增长，综合国力迅速提高。一些不法分子为了谋取不正当利益，向国家工作人员进行贿赂，这种行为严重损害了社会主义市场经济秩序，侵害了国家工作人员的职务廉洁性。随着我国反腐败斗争的深入开展，行贿犯罪的社会危害性越来越为人们所重视，我国对行贿犯罪的打击力度正逐渐加大。本文在结合我国刑事司法解释和学术理论界有关行贿罪中“谋取不正当利益”的讨论的基础之上，亦提出了关于“不正当利益”的看法和主张。

一、行贿罪中“不正当利益”的范围

笔者认为在司法实践中认定行贿罪中的“不正当利益”的范围应从以下两个方面入手。

（一）从实体上：获取利益的性质

1.禁止性利益均属于不正当利益

禁止性利益是指违反法律、法规、规章、政策等所取得的利益。这里应该作广义解释，即包括违反宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章、国家政策、地方政策等获得的利益。具体包括两个方面：（1）法律、法规、规章、政策等禁止取得的利益，如违反国家政策规定取得工商营业执照、建筑规划许可证等;（2）不履行法定义务所获得的利益，如偷税逃税等。

2.应得利益不应当属于不正当利益

应得利益因其是根据法律、法规、规章、政策等的规定应当得到的利益，具备合法性、合理性和正当性，所以只要行为人获取的是应得利益，即使其采取的是行贿的非法行为方式，但其行为不应当属于行贿罪中的“谋取不正当利益”，不构成行贿罪。尤其是对于“因索贿而交付贿赂”的行为，我国现行《刑法》更有明文规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”

（二）从程序上：获取利益的方式或手段

这主要是针对“不确定利益”。在“不确定利益”下，因任何具备特定条件的主体均有机会获得这种利益，但这种利益在最终得到之前尚处于一种不确定的状态，实质上体现的是公平性和公正性。例如，在某市重点工程招投标过程中，甲和乙都符合中标条件，具备中标实力，但甲为了确保自己能够中标，于是向招标方领导送了钱物，而乙对自己中标很有信心，只是出于礼节请该招标方领导吃了饭。很显然，甲的行为破坏了招投标的公平性，其获取“不确定利益”的行为应当属于“谋取不正当利益”范畴，构成行贿罪，而乙的行为实际上属于“情感投资”，本质上讲，其行为没有严重损害招投标的公平性，因此不应当构成行贿罪。因此，对于“不确定利益”，如果行为人采取的是非法的方式或手段，那就应当属于行贿罪中的“谋取不正当利益”，反之，则不属于此范畴。

因此，行贿罪作为刑法中受贿罪的对向罪名，其实质上是受贿罪的一个辅助性质的罪名。行贿罪在《刑法》分则第八章，而该章节规定的都是贪污贿赂方面的犯罪，这种类型的犯罪保护的法益是国家工作人员职务的廉洁性。因此，我们在研究行贿罪时，不应过分看中“谋取不正当利益”要件，而应注重该行贿行为是否损害了国家工作人员的职务廉洁性。我国《刑法》分则中规定行贿罪必须要“谋取不正当利益”，实质上是缩小了行贿罪的范围，而对受贿罪没有此限制。这也证明了《刑法》规定行贿罪保护的终极法益是国家工作人员的职务廉洁性。所以，在司法实践中认定行贿罪时，不应简单以谋取的利益是否正当来决定构罪与否，而应结合行为人取得的利益性质、方式或手段、目的以及是否损害国家工作人员的职务廉洁性综合判断。

二、司法实践中几种难以认定的利益

（一）精神利益

精神利益因其本质上属于意识层面，所以在行贿中认定其是否属于“不正当利益”存在一定难度。司法实践中常见的是感情投资。例如，行为人逢年过节便去某国家工作人员家里送礼。这种送礼行为仅仅是一种礼节性行为，并没有“谋取不正当利益”之目的，实际上，行为人打的是感情牌，主要是联络感情，方便以后办事（目前尚不能确定该事情是否违法）。但笔者认为，这种感情投资行为不能一概而论，要综合以下几方面判定：（1）行为人与该国家机关工作人员关系亲疏远近;（2）所送礼物的价值;（3）送礼物的频率;（4）是否存在礼尚往来;（5）事后是否谋取“不正当利益”。如果行为人平常并不与该国家工作人员有过多接触，但逢年过节，甚至是周末，便向其赠送价值远远超过平时人情往来的礼物，最重要的是，在事后通过该国家工作人员谋取了“不正当利益”，那么此时应当构成行贿罪。反之，如果行为人只是赠送了礼物，就算是频率比较高且金额比较大，但并没有证据表明其通过该国家工作人员谋取了“不正当利益”，那么就目前的法律实践来讲，不应当认定为行贿罪。

（二）财产性利益

在司法实践中，存在争议的问题是“性贿赂”问题。当前，在我国社会中，“性贿赂”问题是比较常见的一个问题。一些行贿者为了与某些国家工作人员搞好关系，甚至是拉其下水，而花钱请异性为该国家工作人员提供性服务，以达到求其办事之目的。针对这种性贿赂是否构成行贿罪，实践中一直存在争议。笔者认为，“性贿赂”是否构成行贿罪，不应当只关注“性贿赂”是否能够转化为财产性利益，因为针对这个问题，2016年两高的相关司法解释已经作出规定，根据2016年4月18日最高人民检察院和最高人民法院发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》：贿赂犯罪中的财物包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。根据该司法解释，在“性贿赂”行为中，如果行为人是通过支付对价的方式邀请第三方为国家工作人员提供性服務，那么该支付的对价就应当认定为“行贿”的数额（当然实践中，行贿人自己向国家工作人员提供性服务的问题比较复杂，这里暂不讨论），那么该国家工作人员应当成立受贿罪，其受贿数额就是该对价。而行为人的行为是否构成行贿罪尚待商榷。如果行为人通过该国家工作人员谋取了“不正当利益”，那么就应该构成行贿罪，反之，则不构成。因此，关于“性贿赂”是否构成行贿罪的问题，最终的评判标准应当是“行贿人”是否通过该性服务对象谋取了“不正当利益”。

（三）政治利益

在实践中，比较常见的是行为人通过行贿的方式谋取职务升迁或岗位调动。这种职务升迁或岗位调动表面上看起来只是一种政治性利益，不属于财产性利益，但实质上，行为人通过职务升迁或岗位调动后，其政治地位、经济待遇、社会地位等各方面都会得到相应提高，本质上讲，这仍然是一种财产性利益。故而，根据2016年4月18日两高发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》：通过行贿谋取职务提拔、调整的，构成行贿罪。另外还有一种特殊情况，如行为人通过行贿的方式谋取的是荣誉称号，那么是否属于“谋取不正当利益”呢？笔者认为，这需要结合该荣誉称号能否给其带来财产性利益或经济性利益。例如，行贿人通过行贿，而到某国有企业里担任荣誉董事，该国有企业以该荣誉董事的名义每年给行贿人一定数额的薪酬，那么此种行为应当认定为行贿罪。但如果行贿人通过行贿的方式获得推荐加入中国共产党，入党后，行贿人理论上讲无法获得经济利益，反而需要每年缴纳党费，其党员身份更多的是一种政治利益，所以此种情况不应当认定为行贿罪。

三、结语

虽然我国《刑法》已经明确规定“谋取不正当利益”是行贿罪的犯罪构成要件，相关司法解释也明确规定了行贿罪中“谋取不正当利益”的范围，但仍然不够具体，难以满足司法实践的需要。因此，筆者主张，在认定行贿罪中的“不正当利益”时，可从禁止性利益、应得利益、不确定利益三个层面入手，并且结合行为人取得利益的方式或手段、目的以及是否损害国家工作人员的职务廉洁性进行综合判断，这样才能真正判断行贿罪与非罪，从而真正服务于司法实践，加大对贪腐犯罪的打击力度。

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