论冲突规范范围的体系化

赵丽玉

摘要：冲突规则之间以及其范围之间的整体性关联被忽视，导致冲突规则适用中存在的大量定性错误只有少部分被认识到。为了不使范围配置的目标落空，还需要回到涉外民商事法律关系分类和规整的基点上，结合抽象概念、类型、规定功能的概念以及法律原则等思考形态，寻找范围概念之间的内在意义关联，对冲突规范的范围进行逻辑体系化。

关键词：冲突规范;法律适用法;范围;体系化

一、范围体系化问题的提出

2011年生效的《涉外民事法律关系适用法》（以下简称《法律适用法》）在一定程度上实现了冲突规范的规模整合，但冲突规范间的内在逻辑和层次结构方面还是存在诸多困惑。如涉外夫妻之间不动产的问题，究竟是归属于不动产物权关系还是夫妻财产关系，至今没有形成一致司法实践;民事主体一章中对信托和仲裁的冲突规则的篇章结构安排也饱受质疑。《法律适用法》生效后，现行有效的冲突规范仍然呈现出一种较为分散的局面。冲突法立法体系中存在民商分立和新旧并存的两个内部结构问题，冲突法体系框架构建尚未成功。采用立、改、废等立法技术性手段以及确立法律位阶的方式进行可以消解新旧并存的时际冲突，却无法缓和冲突法统一调整全部民商事关系的需求与民商实体法分立的现实之间的矛盾。

冲突规范是国际私法领域内最重要的法律规范，它要完成的任務是将生活事件涵摄于冲突规范的范围之下，通过冲突规范的系属之指引而确定准据法。在整个法律体系中，冲突规范的价值中立的程度似乎是最高的。对于冲突规范的范围部分，似乎只要能够覆盖到那些需要被冲突法调整的社会关系，其所负担的任务就已经达成，司法裁判只需进行逻辑涵摄即可。然而，冲突规范之间并非无意义地平行并存，而是基于其范围部分的体系构成而彼此交互存在。司法疑难问题频发，实应归结到范围概念之间界限不清、关系不明的问题上。为了不使范围配置的目标落空，还需要回到涉外民商事法律关系分类和规整的基点上，寻找范围概念之间的内在意义关联，对冲突规范的范围进行逻辑体系化。

二、范围的体系化任务

开展范围体系化工作之前，应厘清冲突规范中“范围”概念的外延及意义内涵。至于如何进行规整，使庞大的概念群形成层级界限分明层级清晰的体系，则应把握好冲突法的范围概念体系与本国的民商法概念体系之间的平衡。这项任务的一方面是冲突法范围体系如何与民商事实体法的概念体系相协调，另一方面是如何在兼顾其他法域法律体系的问题。

（一）范围体系化的逻辑起点

在冲突规范的结构问题上，国际私法学界素有二分和三分的争论，本文无意加入相关讨论。冲突规范作为一种特殊的法律规范，其实际表现形态常常是“规范适用的条件+行为模式”。本文认为，冲突法的调整对象不仅限于法律关系，而是全部的法律冲突现象，冲突规范作用在于为法律事实、法律关系以及两者间的混合状态确定法律归属。因此，冲突规范适用条件部分可以是类别（categories）也可以是起作用的事实（operative facts）和问题的分类（classification of issue）。采用“范围”这个概念描述冲突规范适用条件部分，可以最大范围地概括上述专用术语。以上对冲突规范的范围的再认识，是对其进行体系化逻辑起点。

（二）冲突法范围概念体系与实体法概念体系

由于冲突法和民商实体法的调整对象都是各种广泛的社会关系，各国冲突法大都借用了实体法上的概念体系。《法律适用法》中冲突规范范围所使用的法律概念，都属于我国现有法律体系范畴内原有的概念。然而，我们事实上早已开始按照国际私法的需求，对实体概念作国际私法自己的解释。物权法上依照物的可移动性，将物的概念细分为动产和不动产，一物若非不动产即为动产，两者彼此之间矛盾对立。继承实体规范中一般不对遗产作动产和不动产的区分，而在有关遗产方面的国际条约以及我国相关立法中，动产和不动产分别由不同的冲突规范调整。如果不与法律体系中其他规范相联系，两者只是表明物的其中属性的抽象概念而已，当将两者纳入至物权变动规则的考量中时，划分两者之目的始能得知。冲突法中认可两者的区分，是为了寻求物与其所在地的密切联系，并确定管领该物最合适的法时。因此，纠结于如何看待范围概念体系与民商实体法概念体系不完全重叠之中并无意义，这种对大量事实描述整理后形成的概念体系，范围体系根本无法摆脱。关键是发现冲突法领域选择这些概念以构成其范围体系时所拟追求的目的，并以此作为法律解释的根据。同理，知识产权实体单行规范法按照知识产权的类型分别立法，而冲突规范中仅涉及归属和内容、转让和许可、侵权责任三类。可见，冲突法立法采用“知识产权”这一集合性的抽象法律概念，无意对著作权、商标权、专利权等进行法律适用的分类，而是纳入上述权利在内的全部知识产权类型。

（三）与其他法域法律体系的协调

范围概念体系离不开实体法概念体系，而各国只会根据本国的法律传统进行解释，这就是国际民事法律冲突产生的根源。冲突规范是本国法律规范，但需要对涉外法律关系进行调整，其范围概念体系不可能与外国法律概念相割裂。拉贝尔提出，冲突法应当创设自己的概念体系，必须完成的一个重要任务是借助比较法，把所有法律现象分门别类纳入冲突规范的事实构成。为国际私法、为冲突规范、甚至只为范围单独创设一个的概念体系，这种能一举消除识别冲突的方式，目前来说还不太现实。当外国法规范可能作为涉外案件的准据法时，作超越内国实体法概念体系的解释是有必要的。这已经超越了单纯的涵摄，甚至踏入到价值判断的范畴，范围体系也应当考虑到相关的因素。

三、范围体系化的方法及体系形成

关于法学的体系性认识和体系建立的方法，学者提出了不同的理论。萨维尼认为体系化研究应当建立在法律规则真正的内在关联基础之上，其目的是发现体系而不是发明体系。普赫塔则主张以抽象概念式体系，代表了概念法学的进路。拉伦茨批评这种只根据形式逻辑的标准所构成的体系，认为发现个别法规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并得以概观的方式，质言之以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。为完成这项的任务，拉伦茨提出不仅要运用抽象概念以建构外部体系，还应利用其它思考形态，如类型、规定功能的概念、以及法律原则等构建内部体系。本文试结合这些方法，尝试通过范围体系发现冲突法之中的脉络关联。

（一）抽象概念的方法——规则系统的划分

建构外部体系所依据的是，从客观存在的构成事实中，分离出一般化要素，通过要素的增减组合，形成抽象程度不同的概念。由抽象概念形成构成要件，只要法律事件具备概念的要素，即可毫无费力地将之涵摄与构成要件之下。依照这种逻辑法则，被省略的要素越多，概念的抽象程度愈高，概念所能描述的法的意义内涵愈少。抽象方法导致概念之间的关系属于不相包容的上下位阶关系，最抽象的概念都只容许有两个彼此处于矛盾对立关系的导出概念，才能保障其所要求的圆满性。范围体系为完成覆盖相当数量的社会关系的任务，必须对复杂的生活关系进行归类，并以清晰的要素进行描述，力图达到抽象性与无矛盾性。抽象概念方法使各类范围在逻辑上彼此排斥，通过形成冲突规则系统，建立起一个基本的冲突法秩序。《法律适用法》就以民法典的经典分编方式，划分了婚姻家庭、继承、债权、物权、知识产权五个规则系统。此种体系不仅可以保障最大可能的概观性，同时亦可保障法安定性。

博登海默认为，当人们形构和界定法律概念之时，他们通常考虑的是那些能够说明某个特定概念的最为典型的情形，而不会严肃思考那些难以确定的两可性情形。抽象概念的要素之间彼此孤立，其在法律上的意义被割裂。而且要素之间混合状态，无法以任何形式，被纳入已经封闭起来的体系之中。如果纯粹运用抽象概念方法，作为范围体系的思考方式，将无可避免地造成概念自身意义内涵空洞，造成概念之间的界限僵硬。以抽象概念为体系化的手段，在冲突法规范体系的层面上，虽然有助于理解规范体系的意义内涵，便于找到相关的冲突规范，但是在法院裁判的层面上，由于个案中的生活事件不是非此即彼的存在，抽象概念尚不足为裁判者的涵摄进程提供方便的指引，无益于定性制度的实践操作，从而引发法律适用中诸多疑难问题。

（二）类型系列的方法——过渡及混合类型的掌握

外部体系的过度抽象和机械封闭不足以掌握要素之间过渡及混合状态，因此需要转向另一种体系化方法，即类型的方法。类型化的方法是一种将生活事实抽离出一般化的要素后，抽象概念方法将要素增减，以达成概念之间“非此即彼”的关系，类型方法则以一种或几种特征，对要素的进行“或多或少”的安排。与抽象概念相反，作为思考形式的类型之认识价值在于：其能够清楚显现——并维持彼此有意义地相互结合的——包含于类型中的丰盈的个别特征。

类型思维是建构法律规范体系的方法论工具。首先，通过解构已有类型，可以帮助理解类型归属在法律上的意义。不应忽略的是，在以其整体始构成类型的诸特征之间，具有下述有意义的关系：在某种程度上，其彼此互为条件，或者其彼此至少可以共存不悖。根据不同的观点，可以构建类型系列从而帮助形成体系。其次，借助已掌握的隐藏于类型归属之后的规整特征，通过与其他类型的比较，过渡及混合类型得以确定其在类型系列中的位置。

在法学中，类型这种思考方式可以用来详细描述某些形态的法律关系。《法律适用法》中将离婚相关的法律适用分拆成协议离婚和诉讼离婚两种类型，实是经过对离婚关系的现实观察后，对离婚形式的类型总结。诉讼离婚的特征是法院的介入，意味着法院负有审查双方是否符合离婚条件的责任，应事先为法院提供审查的法律依據，而适用法院地法最为方便;协议离婚的特征是双方就离婚问题达成一致，法律适用则以双方协议为主。假使要解决诉讼中达成的离婚调解协议的法律适用问题，此时既有法院介入的特征亦掺和双方意愿，考虑到即使法院无需负审查责任，但涉及到诉讼程序等问题，归入诉讼离婚似乎更妥当。

（三）功能概念的方法——与实体法概念体系的协调

由于抽象概念不能体现规范体系的意义内涵，需要另一种概念作为内部体系与外部体系的桥梁，这种概念在经过一定程度的浓缩后，仍能够将法律原则的中心思想表现出来，拉伦茨谓之“规定功能的概念”。与抽象概念不同，功能概念并非以抽象思维而是以归纳的方法形成。如“人格权”概念，并不是先省略不同人格权间的差异继而通过挖掘其共通点而获得的，而是找出人格权的意义内涵及其功能而形成的。抽象概念构成的体系，采用增添要素的方式改变概念抽象程度高低，从而确定概念之间的上下位阶关系;而由功能概念建构的体系则以价值位阶的高低为线索，采用建构类型的方式对功能概念作区分。功能概念的作用在于，保障以此概念为其构成要件或法律效果的法规范能够被同等适用。由于功能概念所负载的价值直接来源于法律原则，当功能概念有疑义时，即应回到原来做出评价的那项法律原则上去。对于认识法秩序的内在脉络而言，规范性的法学如果想理解作为实证法规整基础的评价决定以及由此产生的各种问题，它就不能停留在法律技术性的概念上，须进一步探究隐藏于法律技术性概念之后的、可“透视”的功能概念。

功能概念的方法可以帮助理解冲突规范的范围所援用的概念。扶养这个概念有广义狭义之分，在婚姻法中仅指夫妻之间的扶养关系，在刑法、继承法等实体法中指的是包含晚辈对长辈的赡养关系、平辈之间的扶养关系和长辈对晚辈的抚养关系。扶养这个概念显然不是通过省略家庭生活中亲属互相关爱照顾关系之间的差异而得出的，其功能在于保障家庭关系中弱势一方的权利。为保障此等功能上的关联性，与婚姻法调整婚姻关系不同，冲突规范中此概念的含义应于婚姻法以外的法律规范同等。同样的，人格权、知识产权等功能概念等不适于直接涵摄的概念，应借助实体法规范、冲突法原则甚至整个法秩序的原则，考量法律赋予这些概念的功能来确定概念的内涵。如果计划将商事关系下的法律问题作为范围体系的一部分，也可以考虑运用功能概念的方法保持法律适用的一致性。

（四）法律原则的方法——价值理念的补正

至此，诸种体系化的方式已经达成范围体系化基本认识的任务，然尚未道尽这些法律事实、法律关系以及两者间的混合状态是如何被组织在一起的，要说明体系的正当性理由，则必须依赖法律原则。拉伦茨认为，法律原则并不是一种——一般性的案件事实可以涵摄其下的，同样——非常一般的规则。它不能直接适用以裁判个案，反而需要经过立法和司法裁判的具体化才能显现出来。法律原则之间存在着内在阶层秩序，原则之间应当互相让步以保持体系的和谐，发生矛盾时则应作法益衡量。原则的具体化暗含着原则之间的协作，同等原则的协作才能显现出个别原则的效力范围和意义，下位原则的协作才能揭示上位原则的丰富内涵。保持冲突法的确定性与灵活性之间的张力关系需要掌握原则方法，因为保持体系的开放乃是法律原则于体系化最重要的功能。

就现行范围中对夫妻财产关系与不动产关系的区分而言，单纯的形式逻辑是无法终结涉外夫妻之间不动产争议的涵摄或归入问题的。有部分学者认为，应该由涉外夫妻财产关系吸收不动产物权关系。尽管已经指出解决问题的关键是判定法律关系的性质重心，但不足以说明做如此的位阶调整背后的价值判断，还应追溯到法律的目的和准则性的价值。相较于财产法益，显然基本法律赋予生命、自由、人性尊严较高的位阶。在冲突法中具体化为属人法优先于物之所在地法，方可解释为何争议应归于夫妻财产关系而非不动产。

四、结语

冲突规则之间以及其范围之间的整体性关联被忽视，导致冲突规则适用中存在的大量定性错误只有少部分被认识到。本文尝试对冲突规范的范围进行逻辑体系化，力图为司法裁判尤其是识别提供方法上的指引。范围体系化并不等同于将所有的规范或规整集合成一体，而是发现冲突法调整对象，即法律事实、法律关系以及两者间的混合状态之间具有意义的关联，并且通过体系将这些内在关联揭示出来。冲突法如何与民商事实体法概念体系相协调，以突出其有异于实体法的价值取向，在民法典编撰完成、私权体系重新界定的背景下，显得尤为重要。范围体系应如何进一步与其他法域法律体系齐头并进，还需要运用比较法等其他方法。要实现冲突法的确定性和灵活性的价值追求，体系化的范围仍有赖于其他冲突法相关制度的配合。

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