论商业银行理财产品销售中适当性义务的履行

孙依凡

摘要：适当性原则是金融市场的重要原则，随着“九民纪要”的出现，由适当性原则衍生的适当性义务成为 理财产品销售中商业银行的重要义务。但由于我国长期缺乏对于适当性义务的立法、研究、说明和宣传;商业银 行缺乏对于适当性义务的正确认识，员工个人业绩与利益与之挂钩，导致适当性义务的难以落实。随着国家法 规的健全，人民群众维权意识的提升和维权能力的增强，商业银行落实适当性义务的重要性显得十分紧迫。商 业性银行落实适当性义务，（一）要加强制度建设，制定理财产品的销售细则和以风险防控为导向的激励机制， 要录音录像，使每个环节都有据可查;（二）要加强人员建设，摒弃经验主义，加强职业道德。

关键词：适当性义务;商业银行;理财产品;金融消费者保护

中图分类号：F832.2 文献标识码：A 文章编号：2095-6916（2020）16-0045-03

一、问题的提出

虽然我国商业银行理财产品出现较晚，直到 2004 年才出现了中国历史上的第一支真正意义上的理财产 品——光大银行“阳光理财 B 计划”，但其发展却十分 迅速，已成为国内广大居民和企业投资理财的最重要选 择之一 [1]。由于买卖双方在信息、知识上的不对称，商业 银行作为卖方总是处于优势地位的，由此产生了一种“不 平等”交易关系 [2]。在这种卖方市场中，于绝大多数情 形，买方都是在商业银行工作人员的建议、劝说、诱导下 购买相关理财产品。并不是单纯地根据自己的认识和知 识做出判断 [3]。故出现了工作人员因利益驅使，传递不 真实的理财产品信息、隐藏关键信息向买方推介不适当 的理财产品的现象。这也就导致了全国关于理财产品诉 讼纠纷的爆发，2018 年与 2019 年分别达到 53379 件和117525 件。还导致上访、缠访甚至群体性事件的发生， 严重影响金融和社会秩序 [4]。

为了应对这种不利局面，2019 年最高人民法院印 发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称 “九民纪要”）中首次规定了商业银行的适当性义务及 其民事责任。适当性义务在我国也就此从一个法学理论 概念落成为实证法上的民事义务。所以当前商业银行在 理财产品销售中所面临的紧要问题是尽早全面正确地认 识、理解什么是适当性义务以及履行适当性义务的必要 性。在理财产品的销售中思考如何构建落实适当性义务 的履行路径，真正做到依法合规销售。[5]44

二、适当性义务的概念和内涵

（一）适当性义务的历史发展

适当性义务是伴随着证券制度而来的舶来品。起源 于上世纪 30 年代的美国。

起初的美国证券销售奉行“ 买者自负” 原则，买 方既然会因为自己的投资行为而获利，那么买方就应 当对投资行为自我判断，自担风险 [6]。后在 Henningsen v.Broom?eld Motor，Inc.and ChryslerCorp 一案中，法院基 于“正义观念”排除了“买者自负”原则的适用。在《国 家证券交易商协会公平行为规则》适当性义务被规定为 一种“专业责任”[7]。“当向客户推介、销售证券时，如 客户向卖方披露了自己的资金状况、投资需求、持有证券 的情况，卖方必须根据披露的信息推介相符的证券。”

早期适当性义务主要被监管机构用于规制“无知客 户”和“过度交易”[8]。

“无知客户”类似于“中国大妈”，是指具有一定的 资金实力、投资能力，但是缺乏专业知识，风险承受能力 不强，投资行为具有盲目性与跟风性，并且贪图小利但又 希望保证本金的投资者群体 [9]。这种投资者在金融市场 交易中缺乏专业知识与经验，依赖于卖方机构经纪人。 适当性义务要求卖方机构不能像对待贸易账户（trading account）那样对待“无知客户”，需要充分、真实、准确地 提供信息，推介与其自身风险承受能力、投资需求相匹配 的金融产品。

“过度交易”，即卖方机构为了获取佣金、手续费而劝 诱买方进行不必要的投资，导致买方陷入风险。因为高 风险的理财产品往往具有高收益，产生了激励卖方销售 的提成利润空间，卖方机构因为利益驱使会竭力向买方 推介高风险的理财产品，而不考虑该产品是否适合于买 方，甚至在销售时提供虚假信息、故意隐瞒风险。另外在 代销场合，商业银行存在销售者和资金托管者的双重身 份，为了赚取双重利润劝诱买方进行不适当、不必要的交 易 [10]1089。

之后，随着全球“消费者运动”的兴起，“消费者 运动”中的一些观念与诉求也开始渗透、扩张到理财产 品的销售与消费当中 [11]。卖方机构不仅应当真实、准确、 全面地向买方披露、说明、解释其所推介的理财产品，还 要充分而全面地获取买方的信息，例如资金实力、资产 状况、投资需求与风险承受能力，并根据上述因素推介 金融理财产品。因为基于“招牌理论”，卖方机构则掌 握大量的信息和知识，并且具有深刻的理解，在交易的 过程中，买方是严重依赖于卖方机构提供的信息和建议 进行投资决策的，所以卖方不仅仅应当做到一般经营者 所应尽的真实、全面陈述商品与服务情况信息的义务， 还应当了解、获取买方的自身情况，以实现买方的投资、 消费需求为导向，辅助其进行投资、消费的决策。比如 在 Knox v.Anderson 案中，原告希望购买一款养老保险 产品，被告销售人员向原告推介了一款 150000 美元的 银行融资保险产品，购买后该产品出现亏损，遂诉至法 院。被告抗辩自己已经向原告告知了产品信息，是原告 自己在意思自由的情况下做出的投资购买决定，原告应 当责任自负。法院判决被告向原告承担赔偿责任，法院 的理由是任何一个卖方机构如果将本案中这种高风险产 品推介、销售给原告这样收入有限的客户都是不诚实的。 卖方机构不得将适当性判断的责任完全转移至买方。

2019 年我国最高人民法院“九民纪要”中指出适 当性义务的概念是在卖方机构在向买方推介、销售金融 产品时必须了解买方、金融产品，将适当的产品推介给 适当的消费者。同时还规定了卖方机构的告知说明义 务，卖方机构应当向买方真实地告知推介产品的风险等 级，并且单单的告知还不够，还要使买方真正地理解产 品的风险等级和自己的承受能力。

（二）适当性义务的法律内涵

适当性义务的发展历史是逐渐向买方偏向以追求 实质的正义、平衡买卖双方市场地位的过程，主线是从 “买者自负”到“卖者尽责，买者自负”的变化。卖者 尽责中的“责”就是指适当性义务的内容，包括两个方 面，第一，告知说明义务，向客户真实、全面、准确地说明 告知产品信息，不仅仅要向客户宣传产品的预期收益率 等积极正面的信息，也应当全面告知风险信息等不利 因素。第二，产品与客户的适当性，推介销售与客户自 身的资金情况、个人能力、投资预期相适当的理财产品。 至于商业银行如何履行适当性义务，概括的说包含三个 要点，第一，充分了解客户情况;第二，诚信告知说明;第 三，辅助决策。

由此，可以总结商业银行理财产品销售中适当性义 务的概念应当是，商业银行在向客户推介、销售金融理财产品时应当充分了解客户情况、产品情况并全面真实 准确地说明告知，在客户真正了解理财产品与自身情况 的前提下，推介与客户相适当的理财产品的义务。

三、适当性义务履行的必要性

上文提及了目前商业银行对于适当性义务的认识 和了解存在缺失，但这也只是一种表层现象，其根源还 是在于当前商业银行在理财产品销售中没有意识到适 当性义务履行的必要性。随着全面深化改革在金融领 域的不断推进，面对理财产品市场的新的剧烈变化。如 果商业银行没有及时转型，意识到适当性义务履行的必 要性则可能陷入更大的风险和危机之中

（一）维权能力增强

自 2004 年光大银行发行第一款人民币理财产 品——“阳光理财 B 计划”起，我国金融监管部门都极 其重视对于商业银行理财产品的监管，先后出台数百个 监管文件其中不乏《商业银行理财产品销售管理办法》《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》《关于 规范金融机构资产管理业务的指导意见》《关于规范金 融机构资产管理业务的指导意见》等重磅监管文件，其 中直接出现“适当性义务”及其类似概念的监管文件 也有 50 余个。但是这些文件几乎全部由银保监会（原 银监会）、银协会制定发布，即主要以部门规章和“红头 文件”的形式存在。基于这种立法状况，我国理财产品 买卖双方的纠纷本应以行政调查、处罚、调解为主，但是 我国金融监管者对于商业银行的监管重点在于其经营 行为的合规性、风险管控，对金融消费者的保护与维权 缺乏重视。并且我国金融消费者缺乏对于金融监管部 门的了解和认识，且其诉求主要是追偿损失，并非是追 究卖方机构的行政违法责任，所以很少将自己与卖方之 间的纠纷呈递监管部门解决。对于一些递交监管机构 的纠纷案件，由于缺乏真正意义上的处理投诉、调查、解 决的机制，无法根本、有效地解决纠纷。司法救济成为 了金融消费者维权的主要方式。

但是在纠纷的司法解决，即受损失的买方以提起侵 权民事诉讼的方式进行私人实施中，存在缺乏裁判法律 依据的困境。部门规章、“红头文件”以及“指导意见” 不属于人民法院民事裁判的法律依据，所以其中关于适 当性义务的规定难以在司法裁判中落实。其次，《证券 法》、《证券投资基金法》中对于适当性义务作出了规定， 但无法涵盖所有的理财产品，比如以信托、集合资产管 理计划形式发行的理财产品。并且在诉讼中根据一般 “谁主张、谁举证”的证明责任规定，应当由买方证明卖 方未尽适当性义务，但是在现实交易中一般采取无纸化 销售，合同、分析告知承诺书、风险等级问卷全部以电子数据的形式处于卖方控制下，买方难以举证。这就是为 什么，商业银行在普遍缺失适当性义务的情况下，却极 少败诉、承担民事责任的原因。

但是在“九民纪要”中，适当性义务的适用范围扩 大到几乎所有市场可见的理财产品，包括银行理财产 品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、 杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等。并且监管部 门的部门规章、规范性文件对于理财产品推介、销售的 监管规定与法律和国务院发布的规范性文件的規定不 相抵触的，可以参照适用。同时还减轻了买方的证明责 任，要求卖方机构证明自己切实履行了适当性义务。上 述变化加强了私人实施的可能性的背后体现了“私人 检察官理论”，即国家希望借助私人实施的方式使得商 业银行体会败诉的痛楚、意识到败诉的法律风险，从而 倒逼商业银行在理财产品销售时意识到履行适当性义 务的必要性，审慎履行适当性义务。

（二）维权意识提升

我国金融消费者维权意识渐渐觉醒，面对损失不再 是忍受，而是敢于为权利而斗争。上文中已经提到，涉 及商业银行理财产品的民事诉讼案件爆炸式的增长，在 2018 年与 2019 年达到 53379 件和 117525 件。

由此可见，在新的变化下，商业银行如果不履行适 当性义务，后果不仅是将陷入到诉讼当中，而且面临着 极大的败诉的风险，浪费大量的时间、人力、物力于买方 的缠斗之中。就此所造成的损失，是销售收益所无法弥 补的。这些风险和消极影响也体现了商业银行在理财 产品销售中履行适当性义务的必要性。

四、如何履行适当性义务

先前商业银行适当性义务缺失就是法没有被实施， 根源就在于商业银行在理财产品推介、销售的过程中没 有遵守法。探索商业银行如何履行适当性业务，就是探 索商业银行如何自觉按照法的要求去行为的路径。大 致可以分为两个路径，其一是法律机制促进，即制度建 设。其二是提升自主性与积极性，即人员建设。

（一）制度建设

首先各个商业银行应当根据自身情况，制定本行理 财产品销售细则。根据《商业银行法》中的“自我约 束”方针，商业银行有义务建立自我约束制度，制定、健 全、严格业务管理机制。各个监管机构的文件虽然规定 了适当性义务，但多为宣示性、原则性的，只是简单说明 应当遵守适当性义务或者设立惩罚措施，无法使得商业 银行及其工作人员明白如何履行适当性义务。一些商 业银行虽然有定期培训机制，但是对于基层员工多为短 期集中突击培训，难以形成习惯。对于中层干部虽有定期的学习培训，但上传下达的过程中难免出现信息衰 退。全部具体措施应当以销售细则的方式规定，全部行 上下一体学习、一体遵守、一体担责。详细地告知、教育 全体工作人员，应当履行告知说明义务，向客户真实、全 面、准确地说明告知产品信息;履行产品与客户的适当 义务，推介销售与客户自身的资金情况、个人能力、投资 预期相适当的理财产品。做到充分了解客户情况、诚信 告知说明、辅助决策。