自甘风险规则的裁判因素研究

赵庆洋

摘 要：以往法律上无自甘风险明文规定，导致其适用范围混乱无章，承认自甘风险规则与否只能是作为适用其他归责原则的前提甚至是说理事由部分，裁判标准的不统一造成了司法困境，《中华人民共和国民法典》于十三届全国人大三次会议上通过，新增“自甘风险”条款解决了这一难题。但法律条文具有概括性、规范性、普遍性特征，裁判者在依法适用法律时需要斟酌个案实际，综合个案因素才能做到公平、公正。因此，本文对自甘风险规则的构成要件、认知程度、固定风险、竞技规则、运动情境等裁判因素进行了研究，探索建立符合司法实践的裁判标准。

关键词：自甘风险;构成要件;认知程度;固定风险;竞技规则;运动情境

根据中国裁判文书网公布的情况，我国涉及自甘风险的案例裁判最早出现在 2010 年，自2013年开始，涉及自甘风险的案件裁判逐年增加，截至2019年9月，中国裁判文书网公布的涉及自甘风险的案例共有 506 例，涉及的领域包括户外运动、体育运动、交通事故、医疗事故、合同纠纷[1]。从裁判结果来看，主要形成了以下三种观点：（1）承认自甘风险规则，依公平原则分担损失;（2）否认自甘风险规则，认定意外事件，依公平原则分担损失;（3）承认自甘风险规则，依过错原则免除责任[2]。民法典颁布后，自甘风险规则将作为免责事由出现在裁判文书中，不再是说理事由。

一、自甘风险的构成要件

自甘风险，指行为人自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外[3]。国外学者也早有关于自甘风险规则的学说研究，森特纳教授认为：“参加体育运动，娱乐活动或使用他人财产的人应对自己的幸福承担一些责任。他们需要承担选择生活活动所伴随的风险”[4]。（1）主观要件：行为人在主观上是自愿的，意志自由、真实;（2）主体要件：须具有相应的民事行为能力，对其所参加的文体活动有一定风险具有认知程度;（3）适用领域要件：须是文体活动领域，排除了自甘风险规则在其他领域的适用;（4）结果要件：在文体活动的参与过程中，因其他参加者的行为受到实际损害的后果;（5）消极要件：其他参与者对于损害的发生不能是故意或者重大过失，将行为人的心理状态限制在一般过失甚至是无过错。

二、体育参与者的认知程度

“自愿参加具有一定风险的文体活动”的法条表述看似清晰，但作为司法适用的准确性未必理想，具体内涵需要进一步解释和分析。体育参与者的“自愿”表示其已然对欲参加活动的风险具有一定认知程度后仍参加的行为，比如《欧洲示范民法典草案》Ⅵ-5：101条第2款明确要求“受害人明知所发生的损害类型的风险”[5]。而认知程度取决于体育参与者的民事行为能力，《民法总则》规定“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人”、“八周岁以上不满十八周岁的未成年人为限制民事行为能力人，十六周岁以上以自己的劳动收入为主要生活来源的视为完全民事行为能力人”、“十八周岁以上的自然人为成年人”，民事主体理论对于不完全民事行為能力人的年龄标准划分的跨度太大[6]。青少年在学校生活中接触体育运动较多，对于文体活动的心智成熟度会迅速提高，因此，对于年龄应作细化区分，法院在处理类似案件时，可以参照国家体育总局、教育部、全国总工会制定的《国家体育锻炼标准施行办法》，即9-12岁（儿童组）、13-15岁（少年乙组）、16-18岁（少年甲组）、19岁以上（成年组），兼顾学习阶段及民事行为能力中的年龄划分。民事行为能力的不同决定着可预见风险的认知范围大小，是否能以相应民事行为能力为符合之体育运动。

认知程度还与是否接受过文体活动的规则或者训练密切相关。未成年人在参加学校组织的体育活动时，都会由专业人员（一般是获得体育教师资格证书的体育老师担任）进行运动规则的讲解以及示范训练，保证体育参与者充分理解运动规则以及运动风险;即使是具有完全民事行为能力的成年人未接受过相关文体活动的专业训练，也不可能具备相比其他参与者对于可预见风险相同的认知程度，这对他来说是不公平的。

三、“一定风险”的认定

文艺娱乐活动和体育竞技活动统称为文体活动，文艺活动风险判断较为明晰，文章不作探究，主要探讨体育活动领域。“一定风险”的法律概念较为模糊，裁判者在适用时应准确理解何种程度的风险为“一定风险”。体育竞技活动具有对抗、竞争以求胜的特殊性，体育运动必定有风险，而此种风险也正是体育运动的魅力所在[7]，古罗马以“血性、勇敢、好胜”为追求，但这并不非笼统地认为只要行为人自愿参与体育活动便应承受其中发生的所有的损害，因此对于风险的认定非常重要。目前国内通说认为，体育运动风险分为固有风险（或者称之为内在风险、主要的默示自甘风险）和异常风险。Azadeh Mohamadinejad认为：在体育领域，参加体育活动的运动员承担并接受这项运动的内在风险[8]。固有风险，是指体育项目本身内含的风险，参与者履行了一般注意义务仍然存在的风险，其具有明显性、易发性、不可分性、一定限度性等特点[2]，比如，篮球运动中因争抢篮板致面部损伤、遭对方球员阻挡致膝内侧副韧带损伤 ，拳击比赛中击打面部造成的颅脑外伤等。异常风险，是指违反运动规则、不被一般体育参与者所预见的风险，比如国际业余拳联 （AIBA）自1997年开始实行的新规则中“攻防的武器只能是戴上特制手套的两只拳头，攻防的目标只限于对方腰髋以上的身体部位”，如果在比赛中用膝盖将对方的睾丸撞裂，毫无疑问此类损伤就属于异常风险，则否定自甘风险免责事由而适用故意侵权责任了 。法官在裁判时应结合受害人损害程度，考虑加害人是技术性犯规还是恶意犯规，适用自甘风险规则或者过错责任。

四、竞技规则以及运动特征

体育运动项目的多样性，决定了固有风险的判断标准大相径庭，如拳击、散打比赛中以极具攻击性强为特点，其竞技规则就以击败对手致使其一定时间无法继续比赛为胜利，此类比赛不可避免会导致体育参与者受到不同程度的损伤，甚至观众就希望看到双方参与者激烈搏斗乃至受伤的情况，因此裁判体育伤害事故时要充分考虑不同体育项目的竞赛规则以及运动特征。法官刘双玉按照体育参与者之间是否具有对抗性与身体接触为基准，将体育运动项目分为四大类：非对抗项目、非身体接触对抗项目、身体接触对抗项目、特殊对抗项目[9]，此种分类对于辅助法官进行体育侵权事故的裁判意义是很大的。不难看出，内含风险系数愈来愈高，但也表明了体育参与者对于风险的容忍度愈来愈高，对其他人的注意义务标准愈来愈低。拳击运动属于特殊对抗项目，其竞技规则相比其他三类体育运动项目存在明显区别，即是以击败对方倒地、造成对方人身损害为目的，“轻伤不下火线”最能准确阐释拳击运动参与者的心理状态以及这项运动的实际损害现实，即使在不违反比赛规则的情况下产生严重人身损害也是参与者意志自由的体现，不能仅因为“人命关天”去苛责对方承担责任。

五、运动情境考量

在体育伤害案件中，体育实践活动涉及的竞技规则大多具有专业性，裁判者在处理案件时更需要掌握体育侵权的关键技术性证据，还原致伤情形，而不能依据裁判结果导向模式，从欲得出的裁判结果逆推损害发生时的运动情境。比如说，原告在起诉书中称“我当时站在三分线外10公分的距离，欲原地起跳投篮，当我球已经出手时，被告的手却重重的拍在了我的右眼上”，而被告在答辩状中辩称“为防止原告成功投篮，我不慎拍到其右眼”。原告称被告是故意侵权，被告却认为是过失侵权甚至是原告自甘风险而免除责任，按照篮球技术规则还原运动情境：原被告均为业余篮球爱好者;伤害地点位于公共设施体育场地，标准高度篮球架;自然环境良好，天气晴朗;原告起跳投篮时，受害人站位以及起跳投篮的上方圆柱体空间为原告的符合规则的投篮空间，被告意图是封盖原告投篮。体育裁判等专业人士对此认为，被告属于封盖未果，但不应该会引发“右眼晶状体破裂，丧失光感”如此严重的损害后果。综合运动情境，显然加害人未尽到合理的一般注意义务，属于过失侵权或者故意侵权。

黄璐认为，在裁判体育伤害案件时，应将损害发生时的运动技术考量放在重要位置并尽可能还原运动情境，依据此进行责任认定，必要时建立专家咨询程序[10]。

六、结语

通过上文分析，法官在适用自甘风险免责事由裁判体育侵权案件时，要对每一个案的法律事实剥茧抽丝，综合考虑包括但不限于构成要件、体育参与者的认知程度、固定风险、竞技规则、运动情境等裁判因素，在司法实践中做到公平、公正、合理，用司法力量加快推进体育强国建设，实现中華民族的伟大复兴。

参考文献

[1] 徐翔. 社会体育伤害事故中公平责任原则与自甘风险原则的较量——基于羽毛球运动致伤案例的探析[J]. 体育科研， 2020， 41（3）： 82-88， 103.

[2] 相博达，李倩. 自担风险原则在自发组织体育运动侵权案件中的适用研究[J]. 湖南警察学院学报， 2020， 32（1）： 47-55.

[3] 全国人民代表大会常务委员会. 中华人民共和国民法典_[N]. 人民日报. 2020-6-2.

[4] VerSteeg， J. Russell. "A Case For a Bill Recognizing Primary Assumption of Risk as Limiting Liability for Persons and Providers Who Take Part in Sports & Recreational Activities."[J]. UALR L. Rev.， 2013， 36： 57.

[5] 许传玺，石宏，和育东.. 侵权法重述第二版： 条文部分[M]. 北京： 法律出版社， 2012： 207.

[8] Mohamadinejad Azadeh-et-al. Assumption of Risk and Consent Doctrine in Sport[J]. Physical Culture and Sport Studies and Research， 2012， 55（1）： 30-38.

[9] 刘双玉. 体育运动人身损害司法典型案例精析[M]. 北京： 人民法院出版社， 2018： 41.

[10] 黄璐. 运动技术考量在体育伤害责任认定中的重要性——基于上海新泾公园体育伤害案的分析[J]. 体育成人教育学刊， 2015， 31（3）： 16-20.