生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪入罪分析

张祯

摘要：2018年7月15日，长春长生问题疫苗引起社会广泛关注，生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪的相关问题值得进一步探讨。两罪的最高刑具有较大差距，“假药”和“劣药”的区分问题成为切入点，《刑法修正案（八）》前后此二罪发生重大变化，并于2014年两高发布了相关司法解释，对生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪作出进一步指导，区分“假药”和“劣药”将直接影响行为人的定罪情况以及量刑差别。2019年《药品管理法》也对假药、劣药有了进一步修订。

关键词：生产、销售劣药罪;生产、销售假药罪;刑事违法性

2018年长春长生生物科技有限责任公司冻干人用狂犬病疫苗生产存在记录造假等行为，这并不是首次进入大众视野的疫苗事件，早在2010年的山西疫苗事件就一度引起过社会广泛关注，此外还有2016年未经严格冷链存储的问题疫苗运输销往20多个个省市的山东非法疫苗事件。

问题疫苗事件屡次发生，《刑法》中与其联系最为直接的是生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪。生产、销售假药罪的最高刑直至死刑，而生产、销售劣药罪不存在死刑的情形，在最高刑具有较大差距的情形下，两罪最直接的切入点为“假药”和“劣药”的区分。同时，此两个罪名规定的内容也在《刑法修正案（八）》前后发生重大变化，两高2014年发布了《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，对生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪作出进一步指导，区分“假药”和“劣药”将直接影响行为人的定罪情况以及量刑差别。

一、“假药”与“劣药”的界定

（一）立法对两者的区分

《刑法》第141条规定了生产、销售假药罪，第142条规定了生产、销售劣药罪，对“假药”和“劣药”的认定援引了《中华人民共和国药品管理法》的规定。新修订的《药品管理法》，中对假药和劣药也进一步修订。刑法一般理论认为，假药与劣药的重要区别在于劣药不会失去药物的有效性，只能部分减少或增加药物的标准成分，药物作用略有延迟，降低了药物的疗效，几乎没有危害;假药犯罪的特点是药物作用完全丧失，没有效力标准的成分，完全丧失药物效果，甚至对人体造成重大伤害。

（二）学者对区分“假药”与“劣药”的不同看法

对于假药和劣药二分的区分方法，已经有不少学者发出质疑，原因大致有以下几点：首先，刑法将不合格的药品按劣质程度划分为假药和劣药。目前，法律认为劣质药物的社会危害小于假药的社会危害性。但司法实践中假冒药品和劣质药品的社会危害难以区分，差异在犯罪的确立和量刑上却非常大。这种违反了划分假药和劣质药物的初衷。第二，《药品管理法》本身对假药、劣药的划分界限就不清晰，刑法不应该直接依据药品管理领域的区分标准来划定罪与罪的界限。第三，由于法律不断加大生产、销售假药罪的惩罚力度，与假药罪相比，生产、销售劣药罪处罚轻，则会导致犯罪率高，人身危险性高。这进一步表明，目前通过区分假药和劣药来确定两罪犯罪行为的社会危害性是不科学的。

总而言之，假药和劣药对个人和社会的危害不能单单通过这样简单的划分来区分，劣药也完全有可能造成与假药相当甚至更重的危害结果，这种情况违背了罪刑法定原则。在一定条件下，劣药完全有可能变为假药，或者视为假药和视为劣药的情形之间有交叉，界限模糊，不利于刑法指导司法实践。

一些学者提出根据假冒药品和劣质药品二元标准立法模式的缺陷，要废除生产和销售劣质药品的罪行，并将劣质药品直接纳入假药类别。[1]有学者认为，刑法可以统一伪制药品和劣质药品这两个概念，将其统称为伪劣药品，形成生产、销售伪劣药品罪，除量刑外不在罪名方面进行区别。[2]

将假药和劣药刑法学定义的界限取消有可取之处。首先，如前所述，假药和劣药的社会危害人和人身伤害性孰轻孰重并不能单单靠对两者的定义解决，将两者合并显然更有利于罪责刑相适应原则的贯彻;其次，从生产、销售伪劣商品罪一节中不难发现，除了与药品相关的第141条生产、销售假药罪和第142条生产、销售劣药罪之外，其他的所有罪名都将伪劣产品合并在一个罪名下。第141条和142条之所以相较于本节其他罪名稍显特殊，就是因为立法者认为假药的危害性极大，所以它的定罪处罚尤为严厉，但如前所述，劣药的社会危害性并不逊于假药，将两者合并，不拘泥于假药、劣药，而根据犯罪最终导致的社会危害性量刑，也是可行的。

二、生产、销售假药罪的性质是抽象危险犯还是行为犯

刑法修正案（八）从三个方面修改了生产、销售假药的罪行：首先，删除了原法中“足以危害人体健康”的表述，将危险犯变为行为犯;第二是改为无限额罚金;三是进一步明确了法定刑情节要求的表述。

而《刑法修正案（八）》只对生产、销售劣药罪在无限额罚金制上做了修改，其仍然要求“对人体健康造成严重危害的”現实结果。2014年两高出台了相关司法解释，其中“对人体健康造成严重危害”的四种情形正是与生产、销售假药罪的第二档法定刑相对应。

修正后的生产、销售假药罪性质是行为犯还是抽象危险犯，有不同的观点。前述黄太云在进行《刑法修正案（八）》的解读时，将其认定为行为犯，但是有学者认为，“足以严重危害人体健康”是具体危险犯的规定，这一要素一经删除，生产、销售假药罪就从一个具体危险犯罪变为抽象危险犯。[3]还有一种观点认为，修订后的假药劣药犯罪既是一种抽象的危险犯罪，也是一个行为犯。[4]生产和销售假药的罪行是由于抽象危险罪犯与行为罪犯在修改过程中混同，这种行为犯（或抽象危险犯）行为一旦完成就会成立犯罪。[5]

一些学者认为，犯罪者只要实施刑法规定的某种有害行为，就构成行为犯。一些学者认为，行为犯意味着只要实施刑法中规定的构成要件就足以构成犯罪，而不需要某些犯罪后果，行为人的行为就构成犯罪。结果犯包含实害犯和危险犯，危险犯又划分为具体危险犯和抽象危险犯，这是依据所造成的危险发生的概率大小。修正前，生产、销售假药罪中“足以严重危害人体健康”的表述代表其是具体危险犯，危险是否存在需司法结合案件具体情况做出判断。删除这一要件，意味着司法可基于销售假药行为本身，认定该行为具有对法益侵害的危险，进而认定成立犯罪，该罪性质就变为了抽象危险犯。根据抽象危险犯的基本理论来说，只要实施生产、销售假冒药品的行为，行为有可能会带来风险，这就是抽象危险犯。而认为生产、销售假药罪是行为犯，是因为生产、销售行为本身就蕴含了刑法所不允许的法益侵害危险。总之，修正前的生产、销售假药罪入罪门槛变低，从行为犯的角度来说，只要行为人实施了生产、销售假药的行为就可以构成此罪，从抽象危险犯的角度来说，只要生产、销售假药的行为可能存在侵犯法益的风险，就可以成立犯罪。而生产、销售劣药罪则仍然还是结果犯，需要该罪行发生“对人体健康造成严重危害”的实害结果，才可以进行定罪处罚。这两个罪名经过修订差距明显加大。

三、刑事违法与行政违法的关系

生产、销售假药罪不论是按照行为犯的观点，还是抽象危险犯的观点，按照《刑事案件立案追诉标准（一）》的规定，对其刑事立案几乎可以认为是只要有生产、销售假药的行为和造成社会危害的风险就可以追责，严格按照刑法分则条文的規定进行定罪处罚。但是一旦生产、销售假药罪严格按照刑法规定来，那么又如何与行政法和行政处罚相衔接呢？中国采取行政处罚和刑罚二元处罚制度——行政机关行使行政处罚权和司法当局行使刑事处罚权。除了两项处罚所规定的部分处罚外，大多数同样的行为都会受到行政处罚和刑事处罚，这视严重程度而定。为了实现这种二元惩罚制度，刑法对犯罪的数量和情节设定了限制。这种二元惩罚制度当然有利于限制犯罪范围，但涉及制度技术，如行政处罚与刑事处罚之间的联系。从目前情况来看，效果并不理想。

（一）行政违法与刑事违法的属性连接

由于假药和劣药的标准是完全按照《药品管理法》进行认定的，而且两者的界限并不是那么明显，由于存在技术和专业上的分工，司法部门可能不具备检验药品的专门技能。可以认为，只有当相关机构将生产、销售的药品认定为假药，才有可能被立案追责。对于行政违法和刑事违法之间的关系问题，目前也有不同的观点。这类犯罪的出入罪解释方法，也体现在实质解释和形式解释的争论上。对于行政违法与刑事违法之间的属性差异，理论上存在“质的差异说”、“量的差异说”及“质量差异说”三种不同见解，而对于只要有行为即定罪的生产、销售假药罪来说，它除刑事犯罪的性质外，是否已经不再存在行政违法。“量的差异说”认为，行政违法和刑事违法的违法性上无区别，它们唯一的区别在量的差异上，这种观点又被称为“法秩序统一说”。落实在生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪上，在刑法定罪前还是需要有一个过度的，只是存在量的差别。“质的差异说”认为，行政违法和刑事违法在本质上就不属于同一类违法行为，它们保护的侧重点不同，行政法保护的法律关系不一定属于刑法保护的范畴，这主要体现了刑法的独立性。因此即便刑法对于生产、销售假药罪进行了严格的处罚，也不能免除其行政处罚。质的差异说是目前的通说理论。“质量差异说”认为，在有些领域，行政违法和刑事违法之间是量的差异，而有些领域则是质的差异。对于生产、销售假药罪就需要视具体情况而定。

（二）风险刑法下的“行刑衔接”

行政违法行为犯罪化是风险刑法的状态之一，将生产、销售假药罪改变为抽象危险犯也是为了应对风险社会所可能带来的潜在危害，风险刑法理论强调发动刑事制裁的重心从侵害或事故发生后转移到事前，通过行为规范的设定，禁止个人实施危险性的行为，达到事前风险控制，防患于未然。以疫苗事件为例，疫苗的生产数量一般非常大，而且会销往全国各地，一旦中间某个环节出现问题，存在对社会造成巨大危害的风险，而且发生问题不易被察觉，危险后果具有滞后性，给公众造成恐慌，因此非常必要在事前就进行一定的预防来控制风险的发生。

总的来说，通过《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪入罪标准的修改，体现了风险社会行政违法行为犯罪化的倾向，降低了此罪的入罪门槛，加重了对其的刑事责任和刑罚处罚。从这一方面来说，生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪的入罪标准和刑罚力度都与生产、销售劣药罪相差巨大。这也是不合理之一。

长春长生疫苗事件爆发之后，国家药品监督管理局于2019年6月通过了《疫苗管理办法》，严格规定了问题疫苗在各个环节出现问题之后的应对措施，以及行政处罚方式，并在其中第80条专门规定了“行刑衔接”的具体条款，要求药品相关部门及时移送涉嫌犯罪的疫苗案件，在刑事和行政之间做到无缝衔接，重罪重判轻罪轻罚。疫苗管理办法加大了对问题疫苗的行政处罚力度，在医事疫苗领域引起高度重视。不仅对于疫苗是如此，在伪劣药品方面更应该注意刑事与行政的连接。

四、结语

劣药的危险程度其实并不亚于假药，对假药和劣药危险程度的区别对待，在实践中引发了众多问题。生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪都应具备风险刑法预防的性质。结合长春长生问题疫苗事件的分析，对于此类案件的定罪不能盲目追寻刑罚最大化，而要结合具体情况和法律规定，具体时间具体分析。

参考文献：

[1] 陈志鑫.生产、销售劣药罪的立法模式评析——以山东问题疫苗事件为切入点[J].上海政法学院学报（法治论从），2016（5）.

[2] 龙敏，倪超，李志民.刑法中假药、劣药界定之反思[J].人民检察，2010（19）.

[3] 陈兴良.“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察[J].法商研究，2011（4）.

[4] 周光权.刑法历次修正案权威解读[M].中国人民大学出版社，2011.

[5] 肖怡，龚力.对生产、销售假药罪的探讨与解析[J].法学研究，2016（2）.