论侦查阶段证据的合法性审查

柳林 刘涛

摘要：刑事诉讼法修改和审判中心的刑事诉讼制度改革对公安机关侦查取证提出了前所未有的高标准及严要求。其中，非法证据排除是深入推进以审判为中心刑事司法改革的关键，但目前围绕非法证据排除展开的证据合法性审查过多集中在审判阶段及审查起诉阶段，其应有的抑制非法取证、提升侦查取证质量的核心价值功能未能充分发挥。从贯彻落实《刑事诉讼法》本身及相关司法解释规定、实现实体公正与程序公正兼顾、节约诉讼资源、改进侦查取证方法角度而言，应当充分激活侦查阶段证据合法性审查这一颇具我国特色的制度，为强化取证规范予以一定的动力之源。侦查阶段证据合法性审查的机制，应包括审查主体、启动形式、操作程序、审查途径以及分类处置等要素。

关键词：侦查取证;合法性审查;非法证据排除

基金项目：中国人民公安大学校级重点项目“网络犯罪取证困境及解決路径”（2019JKF101）

中图分类号：D925.2    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2020）10-0128-08

一、引言

近年来，刑事诉讼法修改和审判中心的刑事诉讼制度改革对公安机关侦查取证提出了前所未有的高标准及严要求。其中，非法证据排除是深入推进改革的关键环节，为提高侦查取证的规范化、法治化水平提供了制度驱动力。与两大法系的代表性国家将确认和排除非法证据的职责之行使限定性地赋予法院不同，我国的排除非法证据规则在立法上颇具特色，直接确立了侦查机关也具有排除非法证据的法定职责。这种独特的制度设计体现了对进入起诉、审判环节证据合法性的高度重视，力图从侦查这一刑事诉讼的开局——从源头上解决证据收集的合法性问题、提升取证质量。然而，长期以来，理论界就人民检察院和人民法院作为证据的审查排除主体进行了大量、细致的探讨，对公安机关这一法定同等地位的主体却显得消极而落寞，实践中围绕非法证据排除展开的证据合法性审查，也多集中在审查起诉阶段及审判阶段，基本没有将其置于侦查阶段。多数观点认为公安机关相较人民法院、人民检察院及律师而言，是最退而求其次的选择①，其是非法证据的“制造者”，是排非程序针对的对象，担任“排除者”无疑存在天然的角色冲突，期待公安机关排除显然不切实际。这种理念导致刑事诉讼法中有关侦查阶段证据排除的规定形同虚设，基本未得到应有的重视和落实。

不可否认，近些年排除非法证据规则在保障人权、实现程序公正方面着实已发挥了重要作用，但是，非法证据排除机制尚未达到其应有的抑制非法取证，提升侦查取证质量这一核心价值功能。基本原因在于现阶段排除非法证据的做法过多侧重于通过严格的审判和审查起诉标准来纠正、指引侦查取证工作，但实则这种指引是事后的，法院判决结果对侦查取证改进的促进作用也是间接的，具体效果如何，有待观察，相关调查研究几乎没有。更为重要的是，过于侧重在审判阶段解决非法证据排除，将不利于打击犯罪。尽管没有权威统计数据，但从媒体曝光的一些案件中也可以看出些许端倪：部分有罪者在排非后获得“较轻（罪名）的认定”或是使“部分犯罪事实不能认定”，例如广东佛山某起被控系列抢夺12起的案件中，在启动排除非法证据程序后法院仅认定2起②;四川内江一案中，就被告人持刀砍杀被害人的情节，排除其有罪供述后，不能否认其仅在现场等候、追撵但未砍杀的合理怀疑，因此只能就低认定其系从犯，最终减轻处罚③。依据少数人实施大多数犯罪行为这一犯罪学基本原理④，尤其是在多发性侵财、毒品类犯罪案件中⑤，案件系列性特征明显，犯罪行为人多为累犯、惯犯，反侦查经验丰富，实务中本身就存在一些犯罪事实因未及时发现、证据不足等原因而未被认定，而证据排除又进一步导致部分既有犯罪事实最终得不到认定。可以预见，未来随着程序优先理念的深化，非法证据排除的实施将更加彻底，这一现象也将更为明显。总之，若仅因证据形式或者取证方法程序上有瑕疵且又未能及时得到补救，致使犯罪行为人逃脱应有制裁，将有悖于“办案结果符合实体公正”这一严格司法的基本要求，更难以实现良好的社会效果和法律效果。

充分激活目前被冷落的侦查阶段证据的合法性审查是化解上述困境的有效途径之一。其能够将侦查部门调查、获取的证据从始终处于被动接受审查处理的他律状态转变为主动作为、自我约束的自律状态，将实际效果较为有限、不利于打击犯罪的事后排除非法证据转变为同步即时性的程序干预进行控制。然而，当前有关侦查阶段证据排除的操作主体、程序等存在大面积的制度空白，侦查阶段证据的合法性审查这一问题亟需理论上的正本清源。有鉴于此，本文拟从侦查机关视域出发，阐释以下内容：侦查阶段对证据合法性进行审查的必要性;在排除非法证据规则既有框架内构建合理可行的侦查阶段证据合法性审查机制;本着办案结果符合实体公正，办案过程符合程序公正的要求，分析侦查环节处置违法证据的方式。

二、侦查阶段证据合法性审查的必要性

为防止案件“带病”进入审判程序，出现起点错、步步错的局面，司法改革作了诸多努力和改革措施。无论是完成刑诉法修改还是审判中心改革宗旨，都隐含了对侦查环节证据合法性审查的内在要求，在现实的紧迫需要下，公安的自我排查具有法律上的适格性、理论上的应然性、实践上的适宜性。

（一）贯彻落实《刑事诉讼法》本身及相关司法解释规定的基本要求

2013年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）修改第56条增加规定“侦查环节发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除”，首次以法典化的形式确定了侦查阶段非法证据排除规则;2015年2月《关于全面深化公安改革若干重大问题的框架意见》，初步完善了侦查阶段严格实行排除非法证据规则的相关配套工作机制⑥;2016年6月《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第4条又强化了侦查机关依法客观收集证据、主动排除非法证据的职责;2016年9月《关于深化公安执法规范化建设的意见》进一步明确了排除与补强证据的范围、程序及标准;2017年6月出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第15条继而重申了公安机关“侦查终结全面审查证明证据收集合法性的证据材料”的法律职责;2020年新修改的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《程序规定》）新增第284条，再次明确要求公安机关“自查自排”。可见，为防止案件“带病”进入审判程序，出现起点错、步步错的局面，司法改革作出了诸多努力和改革措施，上述一系列改革文件均强调了侦查机关审查排除非法证据的职责。因此，构建侦查阶段证据合法性审查机制，符合《刑事诉讼法》和相关改革文件的内在意旨，其不仅仅是对法条内容的重述或技术性改进，更是一种落实取证合法要求的制度性推进。

（二）“办案结果符合实体公正，办案过程符合程序公正”严格司法的必然要求

党的十八届四中全会确定了严格司法的改革进路，要求“坚持以事实为根据、以法律为准绳，健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度。”就实现实体公正和程序公正而言，侦查阶段具有关键性作用，可从起点上确保案件处理结果的准确性。

第一，掌握排除非法证据的主动权，促进提升侦查取证质量。从诉讼进程来看，侦查阶段是收集证据最集中、最主要的阶段，侦查机关在侦查阶段主动履行排非职责，能够尽早发现取证中可能出现的错误和问题，并可及时采取措施予以补正、补强，最大限度地避免被动。若在起诉、审判阶段才发现取证失范，导致证据链条出现漏洞，此时往往时过境迁，已错过了最佳补救时机。例如，在实践中，一些被告人为逃避罪责而当庭翻供，或部分辯护律师庭审中实施“突然袭击”式的辩护策略⑦，此时若侦查阶段未及时固定好口供及取证合法性的证明材料，或补充有关控诉证据，侦控方则很容易陷入被动，难以形成有效指控，不利于实体公正的实现。反之，若侦查阶段就已落实好取证的过程监控及客观记录，被告人、辩护律师的策略实施空间将会被极大压缩。因此，侦查终结前主动严格甄别涉案证据，是庭审实质化要求在侦查阶段的有效延伸，是一种基础性、前置性的程序控制，倒逼侦查部门紧抓取证质量。

第二，有效配合检查机关履行严格证明责任。《刑事诉讼法》第59条规定了检察机关在完成实体性证明责任以外，还必须履行证据资格合法的证明责任。然而，受困于高度封闭的侦查活动，及单方、书面、事后的审查模式，检察机关审查范围大多局限于“在卷证据”而非“在案证据”，而卷宗材料不可能完整再现侦查的全貌，所以其对侦查全过程取证行为的合法性证明存在不小难度。从服务公诉来讲，侦控目的具有一致性，控诉失败的挫败感同样会传递回侦查机关，若公安机关能更加主动的作为，最大限度地提供所取证据符合证据裁判要求的证明，则会有效帮助解决这一难题。比如通过全面、依法固定取证行为合法、合理、妥当的证明材料，对现场勘查、搜查、扣押、辨认、询问等侦查取证过程以“镜头监督”的形式形成执法全过程音视频，或邀请符合条件的见证人做好见证记录等，既为检察机关履行严格证明责任提供一条最为直观又切实可行的路径，又保证了切实的程序公正。

（三）节约诉讼资源，减少后期补充证据、侦查人员出庭等耗费的资源成本

诉讼效益对于侦查取证而言，原则上要求对证据的收集与固定应一次性完成，程序倒流现象是不正常的⑧。但目前由于证据能力不足等原因被要求退回补侦的现象较为普遍⑨，甚至因此导致延期开庭审理、发回重审或撤回公诉。无论是被要求重新取证、补正、补强或印证，还是出具合理解释或必要的情况说明，无疑在一定程度上均存在重复耗费司法资源之嫌。同时，办案人员为解决证据合法性争议的出庭作证，使其除要面临日益俱增的案件外，还需额外提高交叉询问能力和当庭应变能力，这对于警力本就不充沛且不善于出庭与律师辩论的公安而言更是一种资源、能力上的负担。可见，从成本—利益的诉讼经济性角度考量，通过提早在侦查阶段对所获证据进行全面、细致审查，否定非法证据的证据能力，可避免对有关证据合法性认识错误的惯性延续，造成司法者的心证冲突，更是避免了司法资源成本的无谓消耗。

（四）有利于侦查人员改进取证思路及方式方法

司法改革无疑释放了对侦查阶段证据严格要求的信号，要在这场改革中把握主动、积极作为，当下最应该着力于转变侦查人员的取证观念，形成不仅要解决破案还要解决“定案”的取证意识。有效的“定案”依赖于证明诉讼证据合法性的证据材料，即侦查机关必须收集、提供形式、程序、取证方式方法完全合法的证据。在侦查阶段强调证据合法性审查，有助于取证主体及时进行“自我加压”式的反思与纠错，督促其利用科学合理的方式规范取证，真正注重形式以外的实质上的证据合法性。比如在提高自身业务素养的基础上更侧重法律实践技能，加强有关提升取证法治化水平的培训，取证思路从由供到证转向由证到供，注重依法讯问、讲求讯问的策略方法，固定好讯问的全程录音录像、提押登记、体检记录材料等。

三、侦查阶段证据合法性审查的制度设计

侦查环节证据合法性审查的目的并非是“为了排除而排除”，而是通过设置科学、固定、递进式的审查流程，及时发现、评断和纠正案件侦破过程中的违法取证行为，争取在侦查程序中少产生甚至不产生非不产生非法证据。但多一道操作意味着多一些成本，制度设计需特别考量审查实效与侦查效率的平衡，减轻程序负担。目前诉讼制度改革并未明确侦查阶段证据合法性审查的具体操作规定，需要先了解合法性审查目前的运行状态，再对审查制度进行理论规范。

（一）侦查阶段证据合法性审查工作现状

在制度层面上，公安机关对非法证据的处理目前仅在《程序规定》第71条中有原则性的规定：“经县级以上公安机关负责人批准可采用自己调查、自己排除的方式排除非法证据”，此条文从“职权”的角度予以限定却并未具体设立如何“行使职权”，粗糙的规定致使侦查阶段的证据排除总体呈现一种零散、随意性强的状态。审查主体大多对证据的证明力尤为偏重，而对证据的证据能力则考虑甚少，甚至是在确定了证据证明力之后，有意无意地忽略其中的非法或瑕疵证据。迄今为止，主要分为以下三种审查模式：一是犯罪嫌疑人及其辩护律师提出对侦查活动合法性的异议，被动开展合法性审查;二是检察机关侦查监督部门提出纠正意见，公安配合性地启动;三是日常办案中，在呈请立案、实施搜查扣押等侦查措施、申请逮捕等不同节点，以文件会签、征求意见的方式附带审查证据合法性。

前两种审查模式均属于被动开展，审查主体仅在有异议和意见时针对特定事项发挥把关职能，主观能动性未被充分调动、激发，存在审查全面性、动力性不足的问题。第三种审查模式属于公安内部主动作为，有一定合理性，但审查实效薄弱，具体表现为：第一，审查方式较为依附，其并非是一项独立的程序，隶属于各种签发类法律文书的审批中，易流于形式;且审核力度常以批捕为分界点，存在检察机关批准逮捕即等于完成证据合法性审查的观点;第二，审查范围狭窄且缺乏专门的审查主体，办案部门较为留意涉案证据供给是否充足，法制部门注意力则多集中在法律手续是否完备、案件是否可以顺利移送起诉，两部门时常由于案件数量之多、法律素养之别而没有精力、能力完成实质性审查;第三，审查的具体时间并未明确规定，有的办案部门习惯在期限届满前一天才自行或交给法制部门开展合法性审查，导致审查人员只能草草写上几句合法性审查结论，无法开展完整审查;第四，检察机关、犯罪嫌疑人与辩护律师均未参与，难免有审查浮于表面之嫌，不能完全适应审判中心对控方举证责任的要求。

显然，现行审查工作中的合理成分有必要保留，在此基础上再补充细化制度实施的关键要素，包括审查的主体、启动形式、操作程序、途径、处置及救济等，将审查的每一环节均记录准确、完整，以方便后续核查。

（二）侦查阶段证据合法性审查的流程

侦查环节证据合法性审查的目的并非是“为了排除而排除”，而是通过设置科学的、固定的、递进式的审查流程，及时发现、评断和纠正案件侦破过程中的违法取证行为，争取在侦查程序中少产生甚至不产生非法证据。若要使合法性审查能持久实施，就必须将其明确规定为一项独立且必经的程序，形成制度约束的程序规范。但多一道程序意味着多一些成本，制度设计需特别考量审查实效与侦查效率的平衡，减轻程序负担。结合《程序规定》，侦查阶段证据合法性审查工作应主要遵循以下流程（如图1）。

1. 侦查阶段证据合法性审查的主体

侦查阶段证据合法性审查作为一种内部工作机制，公安内部各职能部门是当然的审查主体，侦查办案人员、公安机关负责人、预审或法制部门均具有主体适格性。结合目前的实践，法制部门作为案件出口的把关职能部门，由其承担审查义务是相对较为公正且最具可操作性及经济性的主体，主要基于以下几点考量：一是职责要求。法制部门本就对立案、逮捕、结案等多个环节进行常规、必经的审批、核查，由其审查证据合法性既符合职责要求⑩，又不浪费司法资源，即使经过审查未发现取证违法，也不致引发侦查力量的重复消耗;二是部门独立。法制部门的业务独立于具体侦办案件的职权部门，仅对办案质量负责，不介入实质侦查环节，这使其在一定程度上得以摆脱追诉犯罪的角色感，淡化部门共同利益，用更中立的心态和正当的身份及时发现、评定和排除非法证据;三是专业性。在一定时期内固定从事案件审核任务的法制人员往往具有法律素养优势和丰富的甄别经验，会更有效率和针对性。

2. 侦查阶段证据合法性审查的启动形式

排除非法证据规定对侦查机关履行排除非法证据义务的时间点作了要求——侦查终结前，因而理论上审查工作奉行的是“随时发现、随时处理”的原则。但从加强审查有效性角度，应集中力量，有的放矢，规范化、专业化地实施，即侦查环节非法证据的排查工作更多依赖审查主体特别是法制部门主动推进。由于侦查阶段和审判阶段的诉讼任务和重心不同，所以无需参照庭审时证据合法性审查所实行的初步审查与正式调查“两步走”的审查模式，直接启动审查程序即可。首先，在侦查期间，承办案件的侦查人员通过阅卷、会见，或者从其他人员的反映中获悉可能存在违法取证相关线索，可随时开展证据合法性审查工作，不必经过批准。其次，在每一次实施强制处分之际由法制部门主动启动。由于每一项侦查行为及措施在侦查阶段的适用大多是齐头并进、环环相扣的，待侦查终结再试图厘清各项证据与违法取证行为之间的因果关联，很可能无法做到。所以在拘留、逮捕、扣押等一系列强制处分环节附带审查证据的合法性，可及时阻断最初非法取证行为之“毒素”对后续侦查程序进一步“污染”的路径，同时也无需在后续阶段反复审查，造成不必要的重复和迟延。再次，法制部门在拟侦查终结移送审查起诉之时依职权启动。侦查终结是侦查程序的最后一个环节，其一边承续着侦查活动，一边衔接着案件诉讼，中间承载着对案件事实和证据的过滤和自我纠偏职能，在此时间点，有对全案证据质量进行把关的整体视角和便利程序空间条件，特别是可以弥补现阶段逮捕以后审核力度不足的缺陷。

3. 侦查阶段证据合法性的审查程序

为避免合法性审查流于形式，消除证明力对证据能力的潜在影响，应侧重强化审查程序的独立性和权威度，采取留痕管理法，加强对审查过程的固定。通过规范化记录审查对象明细、书面化固定审查过程，不仅有利于审查主体快速掌握审查进度，更有利于内部追责、汇报和出庭示证。特别是对于有辩方申请和检方意见的案件，更要留意对审查材料的留存归档及完整审查过程的记录。一是在侦查办案进程中，先由办案人员随时审查自身取证行为是否合法，在最终将卷宗移交给法制部门之前开展“自查自纠”;移交的时间应尽量在侦查终结期限届满前5—7日，以保证留出合适的审查时间。二是明确赋予法制部门对侦查阶段所有强制处分行为的审查决定权，在每一次强制处分决定作出之际主动展开针对行为合法性的例行“体检”。三是法制部门在拟侦查终结移送审查起诉之时，在对全案证据综合审查之前，先对全案证据的合法性进行单独审查。四是审查主体在汇总整个侦查阶段的审查情况后填写《证据合法性审查记录表》 并签名，实现审查全程留痕。五是在每一轮审查结束后应根据审查情况，记录相应的处置建议（直接排除、能够补正、出具合理解释、重新取证或者收集其他证据证明），再对新收集的或被补救过的证据进行重新审查，并予以补充记录。

4. 侦查阶段证据合法性的审查途径

常规情况下，查阅案卷材料是适当的，如通过审查口供是否与其他相关证据吻合、多次供述的内容是否具有稳定性、证据材料在时间上的衔接是否合理、犯罪嫌疑人的多次签字字迹是否存在明显出入等，对是否存在违法证据形成初步判断。但不能否认的是，为保证控诉证据的形式合法，侦查人员可能会在案卷材料中尽量掩盖其非法取证活动，甚至出现违背客观原则和司法规律“消化”或“洗白”证据的倾向，如此一来合法性審查反倒成为法制机构对违法取证背书的“假动作”。 可见仅书面审查是不够的，有必要赋予审查主体相对广泛的权限，多维度拓展知情渠道，采用静态书面和动态调查相结合的审查途径，以发现材料本身反映不出来的收集过程中的问题，强化审查的效果和公信力。

具体可辅之以下列调查途径：（1）查看公安机关内部办案信息平台，细致筛选可能有合法性异议的证据;（2）要求办案人员就争议证据的合法性进行解释说明，根据其不能说明的有关合法性的疑点，明确调查要点和下一步工作的方向;听取当事人及家属或者证人、律师意见，并以书面方式反馈，保证律师介入侦查活动的作用得到最大限度发挥;（3）查阅讯问同步录音录像，重点审查摄录的完整性、真实性。在证明讯问过程合法等程序事实中，同步录音录像是最有效的佐证材料，若出现讯问录像未全程摄录，或与讯问笔录不对应，后期未规范处理等情况，口供受到质疑的可能性较大，需要亲自讯问犯罪嫌疑人或实施其他特别调查;（4）积极配合检察机关的提前介入及证据调查活动，与驻所检察官形成长效协作配合机制，尽早听取侦监、公诉部门的意见，消除证据合法性的认定分歧;（5）在当前侦查资源极为稀缺的情况下，建议引入大数据、人工智能技术，建立智能辅助办案系统，对每份证据材料的收集日期、人员等判定合法性的必备要素进行自动抓取、比对、判断，自动提示、识别有问题或有瑕疵的证据，以大幅缩减人员证据审查的时间，弥补司法人员的思维认知局限，减弱诉讼证据风险，促使证据合法性审查工作向标准化、科技化转型。

四、侦查阶段证据合法性审查的处置

公安机关是排除非法证据的首道防线，采用何种形式处置，应综合考虑侦查之效率、现实操作性和实际效果。若审查排除标准过于严苛，会刺激侦查机关选择成本低廉的变通处理违法证据的做法。所以，制裁违法取证的措施要灵活、柔性，过度与不及都会影响其威慑力，应分别建立排除、重新实施、补正、补强、合理解释等多种制裁方式。具体而言，首先，侦查阶段应以是否影响事实真实及是否严重侵犯嫌疑人生命健康权、意志自由等基本权利为排除基准，设置关键行为底线标准，消除打法律“擦边球”的机会，承担证据合法的底线保障义务。其次，审查处置的着眼点应在于如何最大程度地对违法证据进行“补救”，采取法律允许、规范的方式，将可补救的违法证据恢复或转换成合法证据，从而达到证明案件事实的目的。“排除”仅是促使控方补救证据的最后手段，对于需要强制排除的，应先排除，符合补救条件的再予以补救，即“先排后补”;对于可以裁量排除的，经审查能够确定其真实性，则应先补救，补救不能的再予以排除，即“先补后排”。

（一）强制排除的规制对象及补救方式

第一类是具有严重侵权性和极大虚假可能性的非法言词证据，应明确没有任何例外的直接强制排除。（1）运用物理强制与精神强制造成剧烈痛苦的刑讯或变相刑讯，以及与其强制程度等同的威胁行为，对其应从真实取向转向权利取向主导，将真实性考量置之度外。（2）虽未达到与“刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”同等强迫程度，但取供手段极易压制犯罪嫌疑人意志自由，强迫性程度较高。 此类非法言词证据缺乏真实性保障条件，应自始否定其证据能力。对上述严重违法的言词证据是否具有补救可能性，我国存在两种截然不同的观点，笔者认为目前不建议一概否定，但补救方式较为单一，且补救所要求的条件和程序也较为苛刻，即重新实施的讯（询）问，必须有效消除前期非法手段造成的心理强制影响，补救后是否具有可采性，倚仗的是实施法律帮助、告知权利、更换取证主体、全程同步录音录像等“清洁措施”的清洁力度。

第二类是真实性严重存疑的非法实物证据，即指违反《刑事诉讼法》中技术性规则，在提取、保存和鉴定链条中出现断裂点，致使实物证据的可靠性基础不存在。其属于重大实质性瑕疵证据，也应先径直排除。一旦被排除后，可以采用补强或印证，但不宜单独采用补正或合理解释的方式进行补救：对于通过存在的场所、位置和状态等来证明案件事实的物证，不具有重新取证的现实条件，不应允许侦查机关再次重新提取或制作;但对于通过内在特征、性状来证明案件事实的物证，在现场没有遭到破坏的情况下，可视为具有恢复性，如可以重新提取微尘、指纹等。

（二）裁量排除的规制对象及补救方式

第一类是以利益引诱、欺骗方法获取的供述，由于其对意志自由的破坏相对较轻，造成虚假供述的可能性较低，且鉴于与讯问策略的紧密关联度，实践中可有一定的程序容许性，应“综合全案情势” 进行裁量。（1）对于一般非法的引诱、欺骗行为，即许诺提供合法的、有权限的附带利益却未实际兑现，或是伪造非定罪量刑的证据材料的，应秉承口供真实性优先的处置标准，在裁量过程中可加大对犯罪的严重性、证据的价值等实体要素的考量比重，再附以情况说明、并提供保证该供述真实自愿性的相关证据之后移送检察机关。 当然，不可一味拔高证据的实体要素考量，否则易陷入变相纵容讯问人员在重大案件中使用不规范讯问方法的悖论。（2）若是严重非法的引诱、欺骗行为，即许诺的利益或欺骗的内容超越了基本的法律法规及司法伦理底线，可认为其对口供真实自愿性的冲击风险较大，此时应着重考虑行为对基本权利的侵犯程度、侵犯频率以及侵犯情境等程序要素，弱化实体要素的考量，赋予其较大的排除比重，有条件的，可及时实施“清洁措施”重新获取供述。

第二类是对于违反法定讯问程序获取的瑕疵口供，难以判断是否影响司法公正，处理路径同样不可单一，可给予一定的弹性空间。（1）对于存在紧急状态、无主观故意，侵权频率较低，程序违法与供述获取的因果关联较弱，并未实质侵犯嫌疑人生命权、健康权等上位宪法权利的取供行为，可视作对司法公正风险冲击不高的技术瑕疵，持宽容态度，在补正和合理解释的基础上，提供原始讯问录音录像、体检记录表等相关证据予以补强、印证证据的合法性。（2）对于与之相反的严重的程序违法行为，如在非法定地点讯（询）问、选择性录音录像、故意不告知相关权利、未按规定提供翻译、侵犯适格成年人讯问在场权等，则可认为具有独立招致言词证据使用禁止效果之嫌，不存在除重新规范实施以外任何有效的补救措施，补救不能则不予采纳。另外，若出现明显的“违法阻断”事由，如当事人事后自愿、明知、真实的追认或同意、因其他重要证据的获取而降低了程序违法因素比例等，则相当于认可了该证据的有效性，同样产生补救的效力。

第三类是仅轻微违反法定程序但并未影响司法公正、未涉及公民宪法基本权的行为取得的实物证据，属于“非实质性瑕疵证据”，应当允许并要求侦查机关对其进行补正，或收集其他证据印证、补强，或作出有关瑕疵产生的原因和瑕疵未导致证据虚假的合理解释，保证其客观真实性。 当瑕疵被治愈后，该证据仍可继续使用，反之即丧失证据能力。

五、结语

非法证据排除作为深入推进以审判为中心刑事司法改革的切入点，对于规范侦查取证流程、提高侦查取证质量无疑具有重要作用。然而现有被动、事后为主的排除模式难以全面达到立法的预期目的和应有效果。应当充分激活《刑事诉讼法》第56条规定的侦查机关排除非法证据的职责来完善我国非法证据排除机制，具体通过公安机关内部的证据合法性审查机制来强化其自觉甄别并排除非法證据的意识，将被动接受审查转变为主动审查，事后排除转变为同步排除和补救，将他律更多地转变为自律。公安机关主动的作为不仅有助于从源头上防止案件“带病”进入审查起诉和审判程序，而且有助于直接从源头上提供符合证据裁判要求的定案证据，最终实现“办案结果符合实体公正，办案过程符合程序公正”的刑事司法改革目标。

但是，针对侦查机关证据合法性审查对提升取证质量的实效，目前在我国面临几个突出问题：

一是有关排除前提和排除范围的规定本身存在不少含混模糊之处，且处于持续的变动和发展过程中，对证据的最终采信造成了一定的风险，需要相关司法解释予以明确;二是侦查取证人员本身的证据意识和证据收集能力，尤其是非法证据排除意识需要长期培育;三是公安科层式的内部架构可能难以为自体审查制约提供独立的环境保障，存在被架空的风险。为防止侦查阶段证据的合法性审查制度出现“虽令不行”的窘境，应特别注意：一方面，把准审查目的，合理定位审查立场。侦查阶段证据合法性审查强调的是利用侦查阶段的程序便利和优势，充分发挥侦查机关对证据的“自我把关”职责来排除非法证据，属于一种柔性的证据排除，即强调主动弃用非法证据或接到排非申请后撤回有关证据，同时采取补救措施，进而提升侦查取证质量，而非单纯地追求排除非法证据;另一方面，明晰侦查与法制两部门之间的内部责任划分，改进绩效评价机制，将证据合法性审查的实施情况纳入考评内容。办案人员承担落实审查人员提出的处置意见的责任;分管法制的负责人要与法制民警实施关联责任制，出现“未按规定如实、及时填写《证据合法性审查记录表》”、“发现违法证据未书面通知办案单位纠正或排除”等情形时要在绩效考评中予以体现。只有释放公安机关内部控制的行政权威，对取证失范行为进行釜底抽薪式规制，才能挤压侦查人员的弹性守法空间，迫使其形成程序和实体并重的内心认同，若对于自己取得的非法证据无法“忍痛割爱”，则更谈不上树立常久的程序敬畏。

注释：

① 从司法的公正性和权威性角度出发，非法证据排除形式上看似由法院、检察院及律师推动更为有效。因为，审判阶段是审查排除非法证据最有效的司法场域，法院是最具公信力的责任主体;检察机关作为法律监督机关和公诉机关，由其解决证据的合法性审查工作也行之有效;而律师本身的辩护职责和辩护执业权利也为非法证据排除提供了充足的动力和必要的保障。

② 参见赵挺阳抢夺一审刑事判决书（2017）粤0605刑初227号刑事判决书。

③ 参见廖兵故意杀人二审刑事判决书（2013）内刑终字第24号刑事判决书。

④ 吴宗宪：《西方犯罪学》，中国法律出版社2006年版，第495页。

⑤ 在以往的调查统计中也可发现，在申请适用非法证据排除程序的罪名中，盗窃罪、贩卖毒品罪出现的频率较高。参见易延友：《非法证据排除规则的中国范式——基于1459个刑事案例的分析》，《中国社会科学》2016年第1期。

⑥ 在完善执法权力运行机制方面，这次改革提出了：建立健全讯问犯罪嫌疑人录音录像制度和对违法犯罪嫌疑人辩解、申诉、控告认真审查、及时处理机制，完善侦查阶段听取辩护律师意见的工作制度等。

⑦ 实践中犯罪嫌疑人、被告人翻供的现象大量存在，也有不少辩护律师出于辩护策略技巧，在审前阶段不提出证据非法或有瑕疵的意见，将争议证据作为“定时炸弹”在庭审中“突然袭击”，以最大限度地发挥其威力。

⑧ 陈卫东：《“以审判为中心”视角下检察工作的挑战与应对》，《学习与探索》2017年第1期。

⑨ “大部分地区的平均退侦率集中在25%—45%之间，在办理以毒品案件为代表的重大、疑难、复杂案件中，退侦率更甚至达80%以上”。参见刘东、吴庆国：《论以审判为中心背景下侦诉关系之改革——以退回公安机关补充侦查为切入点》，《时代法学》2018年第2期。

⑩ 樊崇义、吴光升：《审前非法证据排除程序：文本解读与制度展望》，《中国刑事法杂志》2012年第11期。

孙末非：《论多元主体对非法证据的排除》，《四川大学学报》（哲学社会科学版）2013第2期。

孙远：《论非法证据排除规则有效适用的三个要素——以侦查追诉阶段排除非法证据为视角》，《政治与法律》2018年第4期。

《证据合法性审查记录表》是具有独立调查性质的文书，不同于其他有法律意义的诉讼文书，其只装入侦查内卷留存，设计目的是体现审查的对象特点、处置特点（手段）和效力特点。该表可将实务中常出现的可能引起非法证据排除申请的66种情形按照主观性证据、客观性证据及其他类证据进行归纳和分类。

周欣：《公安机关非法证据排除规则实施及完善》，《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2014年第3期。

目前实践中多地公检法部门都已对图文识别、机器学习等智能技术介入执法办案进行了相关试点试验，探索建立数据化的统一证据标准，如“上海206系统”、贵州“一尺办案+数据铁笼+共享平台”、苏州“桌子结构”等，可对侦查人员收集的每一个证据都进行证据合法合规性的分析，故全面铺开适用智能辅助办案系统来完成侦查阶段的证据合法性审查是合理的期待。参见刘品新、陈丽：《数据化的统一证据标准》，《国家检察官学院学报》2019年第2期。

“哈德逊案中美国最高法院声称，排除非法证据一直是最后手段，而非首要选择。”参见王景龙：《论可补救的排除规则》，《中国刑事法杂志》2013第8期。我国2020年《程序规定》新增第284条第2款“公安机关发现侦查人员非法取证的，应当依法作出处理，并可另行指派侦查人员重新调查取证”也倾向于此观点。

比如：没有根据和理由的剥夺或限制其或近亲属的合法权益，没有事实和法律依据的提升与所涉罪名接近的案件性质进行威胁，或是反复单独禁闭等。

此处的“引诱”指的是许以嫌疑人某些利益，其以认罪供述换取此种“利益”。并不包括“诱导性讯问”中的引供、诱供行为，即常说的指名指事问供，其以刑讯或变相刑讯为威胁，多是冤假错案的“元凶”，属于需强制排除类型的行为研究。

“综合全案情势”是指：联邦最高法院通过判例确立的，用于判断通过威胁、引诱、欺骗手段获得的自白的证据资格所采用的具有理论性的标准，即在具体的案件中，依据当时的一切情况（totality of the circumstances）来综合判定自白是否具有证据资格，包括讯问的时间、场所、环境、氛围、嫌疑人或被告人的地位、职业、年龄、教育程度、健康状态、疲劳程度、调查人员人数、语言、态度，适用的对象及违法行为出现的频率等全部情况，具体、个别地进行判断。参见刘涛：《侦查讯问中威胁、引诱、欺骗之限度研究》，《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2016年第3期。

例如：在可能判无期或死刑的案件中，如果能够确保口供的真实性，且口供属于有限和稀缺的关键证据时可倾向于不予排除。

具体表现为：许诺非法利益，或是伪造用于认定案件事实或定罪量刑的实物性证据和科技证据进行欺骗，并且以书面形式明确出示、使用。例如针对家庭责任和亲情感强的犯罪嫌疑人，伪造其近亲属的病危通知，告知其供认后可安排见亲人最后一面;冒充辩护律师、医生;伪造鉴定意见、诈骗合同、被害人指认笔录、同案共犯认罪笔录并明确出示给犯罪嫌疑人等。

例如：不符合刑诉法的侦查章节中有关讯问人数、时间、地点、录音录像、权利告知等程序规定，多表现为笔录无办案人员签名、涂改无签字、未标明讯问起止时间，不同笔录记载时间段矛盾、同一办案人员讯问不同人员等。

实践中侦控方乐于优先选择简单的解释说明，但其真实性实则不易判断，存在为蒙混过关而随意滥用、解释不够“合理”的问题，故应明确补正、补强与证据重作三种补救措施与合理解释之间的位阶，如果有其他补救可能性的，则优先采用解释以外的其他补救措施。在采取解释说明时，尽量举出相应的证据对解释进行印证或佐证，以增强其可信性。

柔性排除是与正式启动调查程序、作出排除决定的剛性排除相对应的概念，强调放弃非法证据的主动性，具有一定的减阻优势。参见闫召华：《刑事非法证据“柔性排除”研究》，《中外法学》2018年第4期。

作者简介：柳林，中国人民公安大学博士研究生，北京，100038;吉林警察学院侦查系讲师，吉林长春，1301178。刘涛，中国人民公安大学侦查学院教授、博士生导师，北京，100038。

（责任编辑  李  涛）