竞争中立原则的理性思考和我国的因应

周建立

【摘要】“竞争中立”最初是澳大利亚和欧盟为规制域内市场环境而设立的约束国有企业不当竞争的制度。发达经济体关于竞争中立制度的推广，表面上是新的国际经济规则制定权之争，但背后反映的是全球贸易主导力量之争。必须辩证审视这一原则在国内法层面和国际法层面的本质属性和发展路径，理性提出符合我国长期利益的制度选择和实践。

【关键词】 国有企业  竞争中立  政府援助  国际造法

【中图分类号】DF59                            【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.14.009

“竞争中立”原本是澳大利亚和欧盟制定的约束本国或域内政府赋予国有企业不正当竞争地位的市场经济制度。“竞争中立原则”在发达经济体将其推行为高水平、下一代国际贸易基本原则的过程中，已经出现绝对化和超出原含义的异化。必须辩证审视这一原则在国内法层面和国际法层面的本质属性和发展路径，理性提出符合我国长期利益的主张。

缘起与在主要发达经济体的推进实践

澳大利亚。“竞争中立”是上世纪七十年代萌芽于澳大利亚，旨在促进本国国有企业改革的政策建议。上世纪八九十年代，澳大利亚国有企业普遍效率低下，国民经济增长乏力，客观上需要强化公共产品的供给侧，提高市场竞争水平，催生一批高效率企业，并在促进经济增长和创造就业的同时，为消费者提供质优价廉的商品和服务。

鉴于澳大利亚联邦和各州在立法和行政事务中的分权构架，以竞争中立为核心的市场制度首先由部分地方政府提出，进而在联邦层面上升为法案。1995年，联邦政府与地方政府签署《竞争原则协议》，限制各级政府给予国有企业在税收、信贷、规则等方面的优惠，“竞争中立”由此成为具有约束力的法律规定。在此基础上，联邦政府推出了《联邦竞争中立政策声明》以及与之配套的相关《指引》，使得上述制度在全国范围内的执行更具可操作性。根据这一《声明》，竞争中立是指政府的商业活动不得因其公共部门所有权地位而享受私营部门竞争者不能享受的竞争优势。

为使得这一政策在联邦境内有效实施，联邦政府通过财政转移支付，鼓励和支持那些实施效果好的地方政府。而对于落实不力的地区，联邦政府设立专门办公室接受投诉，并且賦予该办公室处以矫正措施的权利。联邦政府生产率委员会是专门对市场政策进行追踪的机构。该机构2005年出具的独立综合性研究报告认为，竞争中立政策改革取得了积极成效。从此以后，澳大利亚逐渐在之后其参与的双边和多边贸易协定中开始积极推广这一概念。

欧盟。欧盟在50多年前就确立了竞争中立原则，并将其作为欧盟营造域内各类企业公平竞争的重要准则。《欧盟宪法条约》规定，任何成员国的公共企业都受竞争法的调整，并且据此建立了专门的竞争中立管制框架，内容不但涉及国有企业的反不正当竞争行为，还建立了识别机制和矫正机制。同时，这一准则还渗透进政府采购、反不正当竞争、企业兼并等领域的法律条文中，也成为约束政府援助、透明运行等相关行为的法规的基本原则。

欧盟法律为保证竞争中立所采取的控制措施主要包括：除特殊情形外，国有企业和私营企业的经营活动应当接受条约及其项下竞争类条款的约束，即“平等对待”;国有企业承担的非商业活动应当与商业活动的账户进行区分，并且对其承担的公共行为和商业行为独立承担责任，即“透明度审查”;政府直接或间接利用国家财政资金对企业或企业内部的生产部门进行任何援助时，不得对域内国家之间的贸易造成影响，即“政府援助控制”。

在约束方面，欧盟委员会享有对公共部门经济活动中出现的问题进行管制的权利，欧洲法院对违反竞争中立的行为享有认定和处理的管辖权。此外，如果某成员国的国有企业，其行为因涉及政府支持或影响而违反竞争法的相关规定，欧盟委员会有权通过发布指示性意见或决定，责令成员国政府和该企业停止相应行为。

美国。美国早先的国内法对于竞争中立的规定很少，其雏形可以在1994年《北美自由贸易协定》中找到。这一协定的“竞争政策和垄断”条款，将履行政府部分职能的国有企业界定为“政府或公共机构”，并对相关行为作出约束。不过，这与今天的竞争中立条款还存在较大差异。

罗伯特·霍马茨在担任美国副国务卿期间，力主将竞争中立作为国际贸易协定中的基本规则。他注意到，为应对2008年金融危机和欧债危机，一些经济大国通过国有企业或通过扶持企业，直接将国家意志落实在经济领域，起到了很好的刺激市场、恢复经济的效果。与此同时，上述企业通过这一过程，在本国和全球经济秩序中形成了较大的优势，客观上也给其他企业参与竞争产生了壁垒。因而他认为，应当在现有国际规则中增加约束国有企业公平竞争的条款，排除过多来自国家层面的外来因素干扰经营活动。

霍马茨的这一观点成为奥巴马执政时期遏制国家资本主义模式、推行新的国际贸易规则的主要工具。因而美国在传播澳大利亚的竞争中立政策过程中，片面扩大其鼓励国企与私企充分竞争的一面，将其推展到“排除政府在经济领域进行任何非中立干预”的极端。

在美国主导推动下，税收中立、债务中立、规则中立等竞争条款被纳入到包括《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）在内的一批双多边文件中，并且对中央层面的国有企业作出更为严苛的规制。尽管美国后来退出了这一谈判，但原TPP超过95%的内容在后来生效的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）中得到保留，其中包括约束国企竞争行为的竞争中立原则和相关规定。

经合组织。2009年以来，欧盟与美国为达成高标准的贸易投资规则，在经合组织框架下积极推行“竞争中立原则”的适用。《欧盟与美国就国际投资共同原则的声明》的七项原则中，就包括了“推动竞争中立原则”。在美欧正在商谈的双边自由贸易协定中，双方都认可将竞争中立纳入其中，并且有意在未来其他国际经济规则中将其作为共识性基本规则。

经合组织的竞争中立规定极其丰富，包括竞争性业务与垄断性和公共性业务的结构性分离、确定国有企业履行特殊职责的直接成本、国有企业与非国有企业获得类似的商业回报率、国有企业履行公共服务时应当履行的义务、税收中立、监管中立、债务中立和直接补贴，以及公共采购中立八个方面。经合组织还规定，政府应当减少直至取消對国有企业的不当扶持和优惠条件，并且清除现有法律法规中与之相违背的规定，建立事前结构调整和事后竞争监督机制，公布国有企业运营成本等，以此达到国有企业和私营企业在特定市场中处于公平竞争地位。

作为国际规则的理性审视

全球贸易主导权之争。如果说竞争中立制度在澳大利亚的建立还是基于解决自身的国企顽疾，那么在欧盟则主要体现为打造统一有序的域内营商环境。两者都旨在防止域内市场竞争出现扭曲，因而由具有管辖权的机关出台具有约束力的法规，统一调整域内国有企业的商业和竞争行为。

而美国和经合组织力推的“竞争中立原则”，则是主要强化其对外控制功能——发挥这一制度在域外对其他国家的约束作用。金融危机和欧债危机的爆发及其应对经验表明，依靠传统的财政政策和货币政策很难起到立竿见影的复苏效果，实体经济在国民经济中的地位应得到重新审视，发达经济体希望重返制造业以增加就业、刺激出口、拉动复苏。但新兴经济体大多拥有自然资源禀赋，在传统全球贸易分工中大多深耕制造业多年，已经具备相对发达的生产能力，形成相对于发达经济体的客观优势，这引发了全球贸易主导力量的变化。

面对这一现实，发达经济体武断地认为，新兴经济体是通过对其国有企业提供补贴或赋予其垄断地位，推动该国资本在全球范围内进行迅速的贸易、投资、并购、扩张。因而，这些国家应引入“限制国有企业行为”为主要内容的竞争中立条款，只有如此，发达经济体企业在国际市场的竞争力才可得以保留。

遗憾的是，WTO多边贸易法律框架内关于国有企业相关条款仅涉及货物进出口措施和反补贴条款等，并不涉及竞争领域。考虑到WTO承担的促进世界范围贸易自由化和经济全球化的功能，以及国际社会对完善现有框架的迫切需求，在WTO框架之内对国有企业的竞争和垄断问题作出约束，原本是最合理的安排。然而发达经济体也意识到，这一规则将面临国有企业仍承担重要作用的国家的阻力，因而选择另起炉灶，在WTO的适用范围和约束力度之外设计其适用对象和实体规则。由此可见，发达经济体关于竞争中立制度的推广，表面上是新的国际经济规则制定权之争，但背后反映的是全球贸易主导力量之争。

未来贸易秩序的基本原则。竞争中立已经从最初澳大利亚和欧盟各自着眼于其经济体内国有企业市场化改革而实施的举措，推广成为发达经济体对未来国际贸易秩序所制定的基本原则。这一过程既符合全球经贸规则“由少数认同向多数参与”“由低水平兜底向高水平推进”的客观演变脉络;也沿袭着国际造法往往经历“掌握话语权的国家或国家集团的内部实践”“集团内部国家的双边或多边认可”“具有影响力的国际组织制定规则或原则”，最后上升为“有硬性约束机制的跨国性或全球性规则”的生成路径。

尽管目前还很难将“竞争中立原则”定义为“有硬性约束机制的国际法准则”。但是TPP协议和《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》（TTIP），都将竞争中立问题纳入其中，并且要求缔约国在监管规则、政府援助、产业扶持和政府采购等方面作出承诺，排斥政府给予国有企业“非市场化的竞争优势”。谈判过程中，各方在诸如国有企业的定义、政府干预的例外、具体行为的认定和矫正措施等方面还存在一定认识差距，在具体操作细节上仍因力图为本地企业争取到更加有利的竞争地位而出现争执，但都认可国家在治理经济时应当尽量避免限制或扭曲竞争行为，在市场环境下由竞争本身决定竞争结果的理念已经成为共识。

鉴于TPP协议和TTIP协议均旨在建立更高水平的国际经贸规则，代表了更高标准的新一代国际经贸制度，在其示范效应下，目前国际范围内的多数国际贸易谈判都已将竞争中立作为贸易协定的核心议题之一。在部分国际协定中已出现“竞争中立”的术语，而更多协定，如《国际服务贸易协定》《美国-墨西哥-加拿大协定》《欧盟和加拿大综合性经济贸易协定》《欧盟与日本经济伙伴关系协定》等，则或多或少体现了这一精神和目标。可以预料的是，竞争中立作为国际贸易领域的基本规则，会在不远的将来得到绝大多数国家的认可。

国际造法过程中的国际规则。不容忽视的是，国内法政策层面上的竞争中立和国际法原则意义上的竞争中立，存在着本质区别。前者强调国家在进行经济治理时，应当充分发挥市场在资源配置中起决定性作用，最大程度地调动各类企业的积极性，实现最大化的经济效率。而后者旨在对国家行使经济主权的行为作出约束，以便消除贸易自由化和经济全球化中的非关税壁垒。

从这一视角看，尽管竞争中立制度在欧美国家域内实施效果良好，但要上升为国际规则，必然需要顾及到不同发展阶段和不同社会制度国家的国情，并且需要接受各国协商，彼此妥协。

比如，关于国有企业的定义，国际上还没有形成统一标准。CPTPP采用了“受政府影响”的模糊提法，而世界银行则将重点放在是否受到“控制”上;北欧一些国家希望将国家资本占企业资本一半以上作为认定的边界，但经合组织其他国家则希望把“国家占有重要的少数所有权”的企业也纳入其中。

再比如，对于“政府援助”的适用范围和界定标准上，发达经济体内部也进行着广泛争论。如果一味将“任何与政府关系亲近（控股权或其他控制方式）的国有企业”都认定为获得政府援助，那么那些通过推出产业促进政策来促进国有企业带动经济转型的发达经济体，则会因为参与设计这一规则而自缚其身。而与此相关的“政府援助的损害认定方式”也出现了因为设计不合理而逻辑不能自洽的尴尬。

这一制度可能产生的更主要问题是，“竞争中立原则”建立在西方现今盛行的自由主义经济制度基础上，它不但对实行公有制为主体的国家的国有企业具有天然排斥，而且回避了国有企业在其自身成长历史中发挥过的作用。当前，传统发达经济体处于商事制度相对成熟、竞争态势相对充分的市场经济阶段，而在国际经济和贸易中逐渐发挥较大作用的新兴经济体，则大多处于市场经济转型期。新兴经济体大多都意识到，盲目接受超出本国现实承受能力的高标准规则，只可能让该国经济秩序出现大范围的混乱，最终与“以规则促发展”的初衷南辕北辙。

我国引入“竞争中立”原则的可行性路径

国内法层面符合改革目标。对于我国这样一个国有企业在国民经济中发挥着中坚力量的国家，接受和引入“竞争中立”原则会带来较大压力。竞争中立作为更高水平、更高标准的新一代国际经贸规则已经成为既成事实的情况下，中国如果游离于这一规则之外，长远来看对自身开放和发展是不利的。

同时应该看到，国内层面的竞争中立与中国正在进行的经济体制改革的方向并不冲突。改革开放以来，我国仅用短短四十余年时间就走过了发达经济体几百年的现代化历程，很重要的一条经验就是从计划作为资源配置的主要手段，逐步转变为市场在资源配置中起决定性作用，与此同时以处理好政府与市场关系为重点，更好发挥政府作用，建立并完善社会主义市场经济体制。

国内法层面的竞争中立制度，维护国有企业和民营企业之间的公平竞争，强调不同市场主体间的平等竞争地位，其基本取向与我国国有企业的总体改革方向一致。完成改革目标后的国有企业“真正成为依法自主经营、自负盈亏、自担风险、自我约束、自我发展的独立市场主体”，同样需要得到平等对待，同样需要使市场在资源配置中起决定性作用的竞争环境。

而从政府如何更好地发挥作用来看，产业政策和政府干预固然对于提振经济、促进转型升级起到重要作用，但是其往往涉及到行业准入、企业补贴、政府采购等，伴生的腐败和不正当竞争问题不容回避。欧盟坚持竞争政策与产业政策并重的做法给了我们一个启示，政府一方面中立地推广产业政策;一方面通过设立竞争规则，为参与产业政策的各类企业提供竞争机会，这也正是《反垄断法》需要完善的重要内容。

国际法层面积极参与协议的制定。正如本文此前分析的那样，国际法层面的“竞争中立”正在经历从各方认可的“软法”向具有约束力的“硬法”过渡的造法阶段。在这一过程中，发达经济体对发展中国家提出的一些主张已经作出过妥协，在TPP协议和CPTPP协议的谈判中已经体现出来。此外，发达经济体内部就此规则的体系安排、呈现形式、严格程度、矫正措施和推行路径等方面，也还存在较大差异。严格地说，竞争中立作为“理念”已经得到认可，但仍然还是一项形成中的规则。国际规则的制定和形成需要体现出与该规则所涉及的特定议题密切相关的主要国家的意见。中国在“竞争中立规则”的形成过程中显然应该发出自己的声音。

首先，WTO对于协调各国立场、反对贸易保护主义、促进经济全球化的不可替代重要作用应当得到充分尊重。如果说“竞争中立规则”游离于WTO框架之外已无法改变的话，那么与这一规则相关的反补贴问题，仍应当回归到世贸组织框架内进行解决。这种安排可以防止未来该规则适用时，相关当事方在因果关系认定、不利影响计算、国内法域外效力问题上出现漫天要价、肆无忌惮的情况。

其次，国有企业是包括大多数西方国家在内客观存在的企业形式，其在该国国民经济中也不同程度发挥着不可替代的功能。经济危机和欧债危机让“市场失灵”充分暴露，国家经济政策在复苏过程中起到的作用得以显现，一致形成的共识是政府需要在经济生活中进行适当干预和调节。因而，未来的“竞争中立原则”一方面可以突出政府公平对待参与市场资源配置的所有经营者;另一方面，当市场化领域处于无效竞争或过度竞争时，也应该授权各国政府依法采取合理的非中立性干预。

再如，国际规则往往伴随着例外情形和保留条款。中国应当抓住广大发展中国家的发展阶段难以达到“高标准”的世情，提出这一规则的例外情形。事实上，《欧盟与越南经济合作协定》在竞争中立领域就存在多个例外条款;TTIP谈判中，欧方也提出了这一规则在文化、金融、次级政府实体的排除适用。类似地，公共利益豁免、国家安全例外、过渡期的设置、排除适用部分争端解决机制等工具，也应当在这一规则体系中得到保留。

充分发挥其正面作用。积极参与这一规则在国际法层面的制定，同时客观上给中国国有企业参与国际商业活动以“正名”的机会。“二战”结束以来，国有企业是否可以，以及何种程度上可参与他国的商业活动，是国际经济法领域长期争论的问题。“冷战”时两大阵营在这一问题上的立场完全背离，因而一系列国际经济规则对其采取了回避和模糊规定，即便是WTO，也没有关于国有企业的竞争规则。

竞争中立在国际层面的推出，尽管其初衷在于为国家支持国有企业设立边界，但也不得不承认两个事实，即国有企业可以参与国际商事行为，以及国有企业可以与私营企业一同参与全球经济活动。这对于已经具有一大批世界五百强国有企业的国家来说，也不妨是一个释放积极信号的规则。

中国正在经历的经济改革和结构转型，“竞争中立”的精神是题中之义。2019年3月颁布，2020年1月起实施的《中华人民共和国外商投资法》又引入了這一理念，规定国家支持企业发展的各项政策同等适用于外商投资企业，并且在标准化、政府采购、融资、用地、招投标、监管等各方面都有所体现。“一带一路”倡议的落实，客观上需要中国参与或构建越来越多的双边和多边贸易合作体系，此外中国正在参与《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）这一世界上涵盖人口最多、成员构成最多元、发展最具活力的自由贸易区谈判。未来，“竞争中立”是我们不容回避也无需回避的议题。

结论

“竞争中立”最初是澳大利亚和欧盟为规制域内市场环境而设立的约束国有企业不当竞争的制度。我国正在进行的经济结构性改革的核心就是建立公平的竞争体系。将“竞争中立”的理念和精神纳入到我国的法律体系中，既有利于推动国内企业的现代化改革，也有利于提高我国经济的对外开放程度，还有助于中国国有企业参与国际商业活动。

只要这一规则在上升为国际原则的过程中，符合“提供公平竞争”的价值初衷，不因其“无条件”和“绝对化”而沦为国际博弈的制度工具，不异化为挤压竞争对手的制度手段，这一制度的引入将有助于创造更为公平的市场竞争环境，促进全球范围内贸易和投资的自由化和便利化，进而也会促进中国经济的持续稳健发展。

参考文献

张琳，2015，《主要发达经济体推进“竞争中立”原则的实践与比较》，《经济学研究》，第4期。

张占江，2018，《政府行为竞争中立制度的构造——以反垄断法框架为基础》，《法学》，第6期。

刘笋、许皓，2018，《竞争中立的规则及其引入》，《政法论坛》，第5期。

丁茂中，2015，《我国竞争中立政策的引入及实施》，《法学》，第9期。

刘雪红，2019，《国有企业的商业化塑造——由欧美新区域贸易协定竞争中立规则引发的思考》，《法商研究》，第2期。

潘灯，2019，《外商投资法：进一步开放的法律保障》，《今日中国》，第4期。

责 编∕郭 丹