强制猥亵的内心倾向之争

陈侃

毫无疑问，在众多犯罪行为之中，针对被害人实施猥亵是最为人所不齿的一种行为。我国刑法第237条对强制猥亵、侮辱罪进行了明文规定，意在保护民众个人的性自主权利。然而，不论是在司法实践中还是在理论界，围绕强制猥亵罪的争论却不少。加之近年来类似案件并不少见，有必要对一些争论进行分析，从而达到为实践提供参考的目的。

所谓暴力、胁迫

我国刑法在规定强制猥亵、侮辱罪时，使用了“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女”的表述，由此可见，在司法实践中如何把握“暴力、胁迫”“其他方法”以及“强制”等概念成了关键所在。

上海市虹口区人民检察院第一检察部检察官助理黄晶告诉记者，所谓暴力、胁迫，需要达到足以违反被害人的意思实施猥亵行为的程度。换言之，行为人使用暴力、胁迫的强制程度需要达到被害人明显难以反抗的程度，使被害人处于难以反抗的状态。被害人在这种状态下丧失了自主权，而不是要求被害人完全丧失反抗的可能性。

近年来，地铁“咸猪手”案屡见不鲜

关于使用“其他方法”的一个问题在于，行为人以灌酒等其他手段使被害人处于一种不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态，在这种情况下对被害人实施猥亵行为系强制猥亵没有争议。但是行为人利用被害人处于一种不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态，对其实施猥亵行为是否属于强制猥亵，可能存在一定争议。对此，黄晶认为，在一些案件中行为人利用被害人本身处于不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态，进而实施猥亵行为，比如利用陌生妇女醉酒状态进而实施猥亵行为，同样侵害了被害妇女的性自主决定权。

基于强制猥亵、侮辱罪本身的特殊性，因果关系判断的重心应放在被害人心理受到强制与违背被害人的意志猥亵被害人这两者当中。至于被害人心理受到强制，处于不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态是由行为人引起的，还是行为人利用此种状态实施猥亵行为，对行为认定没有影响。例如地铁“咸猪手”案件，行为人便是利用被害人在人群密集的公众场合，对于猥亵行为有羞于启齿的心理，处于不敢反抗的状态，从而进行猥亵行为。

事实上，不少国家都将“利用被害人处于一种不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态，对其实施猥亵”的行为明文规定在刑法中，谓之准强制猥亵罪。比如日本刑法第178条规定，趁他人心神丧失或者不能抗拒，或者使他人心神丧失或者不能抗拒而实施猥亵行为或者奸淫的，分别依照强制猥亵罪以及强奸罪的规定处断，且本罪之未遂同样应当处罚。同样的规定还可以在我们另一个近邻韩国现行的刑法中觅得踪影。该国刑法第299条规定，利用他人心神丧失或无法抗拒的状态实施奸淫或猥亵的人，分别依照强奸罪、强制猥亵罪进行处罚。

不难看出，所谓准强制猥亵罪，其处罚的正是不采用暴力、胁迫手段，但利用被害人难以抵抗的状态而实施的猥亵行为。通说观点认为，不仅以自己猥亵、奸淫为目的而造成被害人难以抵抗的状态时猥亵、奸淫，而且猥亵、奸淫由第三者导致其昏迷的被害人，或者自己基于其他目的使被害人昏迷后而又威胁奸淫的，均构成本罪。所谓心神丧失，指的是由于昏迷、睡眠、泥醉、高度的精神障碍等原因，对自己性的自由受到侵害缺乏认识的情形。所谓不能抗拒，则指认识到自己性的自由被侵害，但由于手足被缚，或者醉酒、处于极度的畏惧状态等原因，要作物理的、心理的抵抗十分困难的情形。

因此，基于以上分析，司法实践中将行为人利用被害人处于一种不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态，对其实施猥亵认定为强制猥亵合情合理，也符合刑法的罪刑法定原则。

所谓压制反抗

压制被害人反抗是强制性表现较为典型的方式。例如殴打、捆绑等方式，这种暴力程度不言而喻符合“强制”手段，但并非唯一的情形。对于“强制性”应予以综合分析，以违背被害人意志为基石，包括客观上不能抗拒或者精神上不能抗拒的情形。实践当中，行为人猥亵行为的强制程度可以结合多种因素综合判定，看被害人是否处于不敢反抗、不能反抗或不知反抗的状态。考虑的因素例如行为实施的时间、场合、持续时间;被害人是否为完全行为能力人、未成年人、身体状况等因素。

此外，猥亵行为是否达到严重程度，是否需要被科以处罚，可以综合考虑行为人是否为多次作案、屡教不改;猥亵行为造成的后果，比如对被害人造成的影响、对社会造成的影响等。

倾向犯之争

关于强制猥亵罪的成立，历来存在是否需要满足刺激性欲的内心倾向，亦即强制猥亵罪是否属于倾向犯的争论。所谓倾向犯，指的是行为人所具有的一定的主观倾向或者性情，其要么附着于构成要件要素，要么与客观要素一同决定其含义的犯罪。从过去的德日刑法理论来看，通说观点一直坚持的是需要内心倾向的“必要说”，这一观点在实际的判例中也得到了相应的体现。但是近年来，坚持不需要内心倾向的“否定说”逐渐得到越来越多学者的认同，比如日本的团藤重光、平野龙一、山口厚等学者。在实际的司法判例中，也出现了采取内心倾向“否定说”的判决。

在我国，以张明楷、陈兴良为代表的一批学者同样认为，强制猥亵罪的成立，并不需要满足刺激性欲的内心倾向。大致理由包括三个方面：其一，既然认为本罪的关键在于侵害了被害人的性自由，那么将行为人方面的特殊的主观要素也纳入本罪的构成要件之中就是不妥当的。其二，要求行为人主观上出于刺激或满足性欲的倾向，会导致与刑法第246条的侮辱罪的不平衡，而且有违反罪刑相适应原则之嫌。其三，要求行为人主观上出于刺激或者满足性欲的倾向，会导致不当扩大或缩小处罚范围。

其实，关于强制猥亵罪是否属于倾向犯的争论，一定程度上可以视为行为无价值论与结果无价值论两种学说之争。所谓结果无价值，实际上是重视行为引起的法益的侵害或危险这一犯罪结果所做出的否定性价值判断，其本质的内容可以从三个方面进行归纳，包括对保护法益的侵害、对保护法益的危险、对法益平稳状态的扰乱;至于行为无价值，该理论所重视的是行为的意义并根据其所表现出的反伦理性所作出的否定性价值判断，其主要内容包括，在客观的要素中包括客观的行为要素，亦即行为的手段、状况以及客观的行为人要素，比如身份等;在主观的要素中则包括主观的行为要素，亦即故意及主观的行为人要素，比如目的等。

从上述分析中不难看出，所谓倾向犯，其实就是行为无价值论体系下的产物。关于成立强制猥亵罪究竟是否需要处于满足刺激性欲的内心倾向，黄晶认为，从刑法体系上看，我国刑法除了设立第237条强制猥亵、侮辱罪之外，还同时设立了第246条侮辱罪。“如果将强制猥亵罪界定为倾向犯，区分这三个罪名之间关系的难题或许将迎刃而解。”从两个罪名所置于的章节不同就可以看出，强制侮辱罪与侮辱罪侵犯的法益并不相同，前者侵犯的法益是性羞耻感或性自我决定权，后者侵犯的是除性之外的名誉权。

对于强制猥亵罪和强制侮辱罪，两者系选择性罪名，设立在同一法条中，强制猥亵与强制侮辱的区分涉及猥亵行为与侮辱行为的界限。关于猥亵行为和侮辱行为是否有区别，存在争议。“从客观行為上看，猥亵行为和侮辱行为侵犯的法益都是妇女的性羞耻心或性的自主决定权，两者均是涉及淫秽性的行为。按照主客观统一的原则，除了考察客观行为外，还要考虑主观方面，从而能准确地区分罪与非罪、此罪与彼罪。在司法实践中，在强制猥亵案件中，行为人往往是为了满足自己性方面的刺激和欲望;强制侮辱罪相较来说案件量很少，在已有的判决当中，因为矛盾纠纷等原因引发的情形较常见，行为人出于泄愤、报复等动机而实施。”

目前来看，可以肯定的是，如果行为人的行为“具有刺激、兴奋或者满足自己或者他人性欲的性意义”这一点不存在歧义，可以一目了然的话，则无论其动机如何，该行为都具有侵害被害人的性之自由的客观意义。反之，如果行为是否具有这种含义几乎难以查清，则仅仅以行为人的“意图”为理由便认定本罪成立的做法，就是违反“客观主义”“行为主义”的。比如行为人拥抱穿着衣服的小女孩，客观上无法明确判断是否为强制猥亵的行为，这种场合下是否要借助内心有无满足性欲的倾向判断的确是值得讨论的，但倘若直接以行为人具有性意图便认定成立强制猥亵罪同样难言妥当。

或许可以这样说更为恰当：想要判定某一行为属于“猥亵行为”，首先该行为客观上必须是“具有刺激、兴奋或者满足自己或他人的性欲的性意义的行为”。但与此同时，作为本罪的构成要件要素，要求从客观上判断该行为具有这种性意义，而且作为本罪的故意内容，还要求对此存在认识。