网盘服务提供商版权侵权责任认定

张偲

关键词：网盘服务提供商;侵权责任;注意义务

一、案例引入

网络云盘服务是由互联网公司推出的在线存储服务，为用户免费或收费提供文件的存储、访问、备份、共享等文件管理功能，大大提高了信息存储和分享效率。根据前瞻产业研究院最新公布资料显示，2019年11月我国个人网盘行业用户MAU（月活跃用户数量）为1.07亿，其中百度网盘MAU市场份额为82.9%，我国个人网盘行业基本处于百度网盘一家独大状态。然而如此方便快捷的储存分享功能以及用户的规模化使用也使得版权侵权问题成为网络云盘的重灾区。

在优酷诉百度网盘案中，优酷方诉称，其经授权依法享有热播影视作品《三生三世十里桃花》的信息网络传播权，自该作品首轮开播后，优酷即检测到大量盗版视频链接，在已向被告百度公司发送预警函及78封权利通知邮件后，被告仍未及时断开全部侵权链接，亦未及时对重复实施侵权行为的用户采取封禁等限制措施，原告仍可取证到11000多条百度网盘用户利用网盘服务分享侵权视频文件的链接，致使作品版权方以及内容提供商的利益受到严重损害，侵权范围不断扩张。百度方辩称，其身份为网络服务提供者，根据“避风港原则”它并没有主动审查及采取过滤技术措施以防止侵权发生的义务，其已根据原告所发通知及时断开、删除了相关链接，不应承担侵权责任。百度网盘用户量多，很难采取事前预防技术措施，事后其采取了必要措施已经尽到了合理注意义务，请求法院驳回原告诉讼请求。法院方面认为，结合百度网盘服务的性质、方式、引发侵权可能性的大小及其具备的信息管理能力，百度公司有能力却未采取屏蔽措施制止用户分享涉案链接，应当承担连带责任，最终海淀法院作出判决百度公司赔偿优酷经济损失100万元和合理开支3万元。

本案审理焦点主要集中在“避风港”规则的适用以及网盘服务提供商在该类侵权案件中应承担怎样的法律责任、如何界定注意义务、是否应采取事前必要技术措施等问题。

二、网盘服务提供商侵权行为认定

网盘服务提供商侵权行为表现形式可分为直接侵权和间接侵权。直接侵权的主体往往是网盘服务用户，其上传下载未经权利人许可的内容的主体，且通过云存储服务向他人分享这些内容构成对信息网络传播权的侵犯，而正如王迁教授所说，“在一个科技与商业十分发达的时代，侵犯著作权的成本不断降低，导致侵权行为出现了从集中化、专业化向分散化、业余化发展的趋势。权利人追究‘直接侵权者不在法院管辖范围内，权利人甚至无法起诉。”[1]。而云盘服务商是网络中介服务提供者（ISP），与网络内容服务提供者（ICP）不同，云盘服务商仅为用户的上述行为提供技术与平台，仅仅按照用户要求传输或接受信息，并不对用户上载的内容进行编辑，所以不是直接侵权主体，若网盘服务提供商主观过错构成要件成立，将承担间接侵权责任，以下笔者将对间接侵权责任的认定展开详细论述。

三、间接侵权责任认定理路

过错责任原则

首先我们应当明确我国对于网盘服务提供商间接侵权责任的认定采取的是过错责任原则，以“明知或应知”这种主观过错为认定侵权责任的构成要件。然而《信息网络传播权保护条例》（以下简称《网络条例》）提出网络服务商可以以“避风港”规则（即“通知-删除”规则）作为免责，当网络服务商接到权利人的通知书后，若根据本条例规定即时断开侵权链接的，则不承担侵权责任，但是对于明知链接侵权的情况，应承担共同侵权责任。这一规则强调以主观上的不知情即没有过错作为进港依据。因此，仅凭过错责任原则即可认定侵权，没有过错即不构成侵权也就无需“避风港”规则保护，“避风港”规则起不到免责作用，“避风港”实际不避风。移植自美国的“避风港”规则与我国原有的过错责任原则难免会有一些摩擦，然而其实际上并未失去其存在价值，我们应当厘清“避风港”规则与过错责任的逻辑关系。

过错责任原则往往由权利人主张，用于确认行为是否构成侵权，而“避风港”规则则为网络服务者主张用来限制责任承担的免责条款。“避风港”规则中收到通知这一客观要件可以帮助认定服务商是否存在主观过错，此外还可以通过诸如“红旗标准”等办法对服务商主观过错加以认定，具体主观的判断理路下文具体论述，因此我们可知“避风港”规则无法取代过错责任原则，它只是其中的一种路径。因此，两者并不是冲突的，它们在功能上有重叠，在具体运用上有联系，在现行制度下，这两种侵权责任认定规则有其存在合理性，他们并不是连续的两个阶段，无适用先后，可以并列存在。未来需要进一步明确“避风港”规则的具体适用标准，避免适用冲突。

注意义务

网盘服务商是否尽到了合理注意义务，涉及主观故意的认定，即“明知”与“应知”的认定，而“避风港”规则可以对主观认定起到帮助作用，这与上文所提到的过错责任原则内核是一致的，二者具有相通性。然而法律上并未对注意义务的范围和判断标准进行明确界定，适用上有一定的模糊性，需要法官进行一定自由裁量，笔者认为可以在注意义务范围内进行一个层次划分以更好理解，即被动注意义务和特殊注意义务。

被动注意义务。被动注意义务主要体现在“通知-删除”规则以及“红旗”标准中。“通知-删除”规则将主动发现侵权内容的责任施加于权利人，在该规则运行中网络服务提供者扮演被动配合的角色，仅需根据权利人的通知或服务对象的反通知做出删除或恢复的操作。根据最高人民法院2012年颁布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《网络规定》）第13条规定，当网络服务商接到权利人通知后，仍未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，应当认定明知。

而应知则以“红旗”标准进行认定，指如果网络服务提供者知道昭示明显侵权行为的“红旗”而不采取措施，将具有主观过错，应当承担侵权责任，属于“避风港”规则的例外规定，即“避风港”规则中规定的“有合理的理由应当知道”。判断时需采取主客觀相结合的方法，在司法解释中“红旗”标准也有所体现。根据《网络规定》第12条第1款规定，将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的，应当认定网络服务商应知侵权。因为版权方是不太可能主动上传影视作品供大家免费下载观看的，因此将构成侵权“红旗”，符合客观要件;此外，在主观要件上，这些页面属于网络服务商日常运营关注的页面，属于可知范围。这种知晓是明显侵权内容被动进入网络服务商视野的，属于被动注意义务的范畴。

特殊注意义务。实践中，“红旗”标准仍属于较低的注意义务标准，当前顺应网络版权保护强化的需要，在我国司法实践中，“相应的信息管理能力”与特定行为带来的“更高的注意义务”使得服务商还需对特定内容承担一定的特殊注意义务。

与信息管理能力相对应的注意义务在《网络条例》中并无体现，是在司法实践中发展出的注意义务类型。根据《网络规定》第9条第1款的规定，人民法院在认定网络服务提供者是否应知侵权时，应当考虑其“提供服务的性质、方式以及引发侵权可能性的大小、应当具备的信息管理能力”。即网络服务提供者应当承担与其商业模式、具体属性相适应的注意义务，应当承担与其自身监控能力及专业经营者地位相适应的注意义务。[2]

根据司法实践可以归纳出特定行为带来的“更高的注意义务”主要有以下几项：

直接获得经济利益。根据《网络规定》第11条，“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务”。界定“直接获得经济利益”的关键在于收益的增加与特定侵权信息之间是否存在直接因果关系，如若针对侵权作品投放广告费固定或较为随机则不属于直接获得经济利益。

知名作品。服务商对对知名作品也须承担特殊注意义务。对于影视作品是否知名有较为客观的参考依据，对于处于档期或播映期间的作品应较为敏感，或可根据是否位列国家版权局定期公布的“重点作品版权保护预警名单”来作为划定知名影视作品范围的參照。如在优酷诉百度网盘案中，《三生三世十里桃花》作为一部国民讨论度极高的电视剧，在卫视首轮开播后便在百度网盘分享链接肆虐，可以认定为百度网盘未对该知名作品尽更高注意义务责任。

相对知名影视作品的判断，文学作品是否知名则相对较为主观，有一定不确定性。为了提升审查义务范围的确定性，北京高院在（2014）高民终字第2045号中青文诉百度文库案中引入“安全阀”的概念，认为信息存储空间服务提供者在知道有关文档不属于已经过权利人明确授权、而阅读量又较大的文档，应负有较高注意义务，应积极与上传者取得联系，对相关文档是否原创或者是否具有合法授权进行核实，采取有效措施防止侵权行为发生或持续，即当文档浏览量超过一定次数时应当触发网络服务提供者的审查义务。

重复侵权。针对重复侵权的内容，服务商亦需承担更高的注意义务，根据《网络规定》第9条第6款规定，法院在认定网络服务提供者是否存在过错时应当考虑“是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施”。在优酷诉百度网盘案中，虽然百度在接到通知后采取过一定的删除措施，但是优酷仍取证到11000余条分享涉案作品的链接，因此可以印证百度公司并未对侵害网络传播权的重复侵权行为发生尽到相应注意义务，造成损害后果不断扩大。

技术过滤义务。技术过滤与普遍审查义务不同，虽然网络服务商不需承担普遍审查义务，但由于侵权内容通常是巨量的，虽然法律未对该技术作出明确规定，但随着网络技术发展，服务商采取的合理措施需依赖过滤技术方能更好地阻止重复侵权和大规模侵权的发生，施以技术过滤义务可作为特殊情况下服务商主观过错的判断依据。

实践上过滤技术已被广泛应用，比如国外知名的云盘 Dropbox 采用了“文件哈希值匹配黑名单 ”技术，通过关键词查询、抽帧识别查询和头文件识别查询等方法来检查共享文件的哈希值是否匹配到禁止清单，若匹配就阻止文件的上传或者分享，这样既可以防止侵权内容被分享传播，亦不会查看用户私人文件侵犯用户隐私。[3]国内公司也推出了云盘UGC内容版权过滤系统，此外，也可以利用关键词屏蔽、MD5值校验、头文件识别、数字指纹识别、抽帧识别比对等技术手段识别、移除侵权内容。在优酷诉百度网盘案中，法院指出百度公司采取屏蔽措施具有可行性和合理性，运用上述介绍的业内常规技术制止用户分享侵权链接不会造成无法克服的技术障碍或不合理的成本负担，因此认定百度存在过错。

虽然过滤技术准确性存疑，不排除误删的情况，但可以在给网络存储空间服务商施加过滤义务后，通过设立误删的投诉申诉机制来纠正过滤技术对公众表达造成的不当限制。此外，在过滤技术开发上可以借鉴欧盟“最佳实践”，由版权人与存储空间服务商合作开发版权过滤技术，“最佳实践”的内容由业界协商达成，要求采取的制止侵权措施具体明确，如可就知名作品的范围、浏览量的阀值以及通知的精确程度等司法实践中的模糊之处作出指导性规范，使注意义务的内容具体化，提高存储空间服务商运营责任的可预见性，通过对话协商完善过滤技术，平衡版权方、服务商与用户的利益。

优酷诉百度网盘案是全国首例判令网盘服务提供商因怠于采取屏蔽措施制止用户侵权分享热播剧而承担赔偿责任的案例。通过该判决可见当前顺应版权保护趋势，司法实践对于云存储服务商施以更严格的平台责任，然而由于我国立法较为分散，且位阶不够高，导致关于云存储服务商的侵权责任认定存在一定模糊性，我国应当在确定以过错责任原则为依据的基础上重新定位注意义务，将其进行层级划分，并在特殊情况下对服务商施以技术过滤义务对平台责任进行认定，完善云存储服务商版权侵权责任认定理路。

参考文献

[1]王迁.网络环境中的著作权保护研究[M]北京： 法律出版社，2011年版。

[2]马一德.视频分享网站著作权间接侵权的过错认定[J]现代法学，2018（01）

[3]郑树伟.网盘如何知道你在分享侵权文件[J]计算机与网络，2014（07）

[4]王杰.网络存储空间服务提供者的注意义务新解[J]法律科学（西北政法大学学报），2020（03）