“后疫情时代”公共卫生检察公益诉讼的展开

袁博

摘 要：公共卫生领域引入检察公益诉讼极为必要。在野生动物保护、生态资源环境保护、食品药品安全、公共卫生领域形成“一体化”的监督谱系，与行政监管部门形成合力。为强化效果，还应在民事检察公益诉讼中引入惩罚性赔偿机制。将检察机关保护、奖励举报人机制转置于公益诉讼制度中，将举报信息接入行政执法与刑事司法衔接信息共享平台，实现提前保护与同步监督。

关键词：公共卫生 检察公益诉讼 惩罚性赔偿 吹哨人

一、公共卫生领域开展检察公益诉讼的必要性

公共卫生事关公共安全和国家安全，是“最底线”的公共利益。当前，全国疫情防控阻击战取得重大战略成果，“新冠”疫情防控形势逐渐“转危为安”，“后疫情时代”到临，并呈现以下特征：一是疫情防控工作开始由“被动应对”向“主动防御”转变;二是疫情防控措施由临时性、强制性向长期性、稳定性转变;三是由“兵来将挡、水来土掩”的探索向构建“四梁八柱”的阶段转变。2020年6月2日，习近平总书记在京主持召开专家学者座谈会，传达了一种“居安思危”的公共卫生安全治理理念，并专门强调“进一步从法律上完善重大新发突发传染病防控措施”，同时还强调“建立人员通、信息通、资源通和监督监管相互制约的机制”。与之对应的是，人民检察院具备法律监督者和公共利益守护者的双重角色定位，职能贯穿立法、执法、司法、守法各环节，在中国特色法治体系中，人民检察院的法律监督职能是“中国之治”的特殊职责[1]，也是独特优势。在“后疫情时代”居安思危，通过公益诉讼制度实现检察机关介入公共卫生事件的时间前移与空间延展，防患未然，促进公共卫生法治有序发展。

从本质上讲，检察机关介入公共卫生领域是既有职能的一种必然延伸。一方面，野生动物、生态资源和环境保护的失守，常常是公共卫生突发事件的前导。[2]另一方面，生态环境和资源的恶化，进一步导致食品、药品安全风险加剧，也会诱发公共卫生安全突发事件，这三个领域实际上存在着一定的顺承关系，并“多因一果”地表现出来。不仅如此，这个“果”又会反作用于生态环境与食品、药品安全，形成恶性叠加的循环。2003年“非典”、2020年“新冠”疫情爆发与野生动物保护、生态环境和资源、食品药品安全监管不到位均存在不同程度的关联，前续行政监管失之于宽，连锁导致了后续公共卫生事件的集中爆发。然而，当前国家行政治理体系中，生态资源与环境、野生动物保护、公共卫生的治理是相对独立且封闭的，“‘条块分割的管理体制在全局性危机事件的应对中顾此失彼”[3]，需要一股能够纵贯起始的监督力量，来打破行政监管“条块分明”“各管一段”的局限，及时防止监管失察。相应地，检察公益诉讼能够对传统的“直线职能制结构”进行突破，是对不同领域、前后环节之间的行政监管部门进行“一体化”的监督与促进。检察机关在公共卫生安全领域启动公益诉讼制度不是可有可无，而是不可或缺。

二、行政公益诉讼在公共卫生领域的延伸

监管失察，常常是重大公共卫生事件中倒下的“第一张多米诺骨牌”，表明行政公益诉讼“防患于未然”的必要性。检察机关在公共卫生相关领域启动行政公益诉讼的意义不仅在于通过诉前检察建议督促相关行政机关积极履职，还在于通过诉讼程序促进其彻底履职。在实体方面，纳入检察机关行政公益诉讼视野的公共卫生监管活动应覆盖以下方面：

（一）在源頭上加强野生动物保护

物种多样性是疫情防范的一道“天然隔离带”。2020年1月27日，最高人民检察院发布《关于认真贯彻落实中央疫情防控部署坚决做好检察机关疫情防控工作的通知》，要求各级检察机关积极稳妥探索拓展野生动物保护领域的公益诉讼。其中，以食用目的违法经营危害性最强，不仅会对公共卫生安全产生直接的影响，而且“量大面广”，应作为当前监督监管的重点。野生动物保护法第49条明确规定了县级以上人民政府野生动物保护主管部门以及市场监督管理部门在非法生产、经营相关食品以及以食用为目的买卖方面的法定监管职责。此外，该法第四章法律责任部分，对县级以上人民政府野生动物保护主管部门及相关部门的监管职责进行了专门规定，包括非法买卖野生动物及其制品，非法捕猎、人工繁育，非法经营、运输、进出口，以及非法引进、放归野外等行为的监管责任。

（二）在疫情信息报送方面确保及时、准确

瞒报、谎报、延报疫情会导致最佳处置时机被错过。《中华人民共和国传染病防治法》规定了县级以上卫生行政主管部门对医疗、疾病预防控制以及采供血等机构的监管职责，不得隐瞒、谎报、缓报传染病疫情。以2013年广西巴马麻疹公共卫生事件为代表，卫生行政主管部门违法特征表现为篡改确诊数字、篡改确诊病例。[4]而在此次“新冠”疫情爆发前期，“网络直报”权限变相提高，也在一定程度上贻误了疫情防控的最佳时机。特别需要注意的是，动物疫情通报需要被同等程度重视。动物疫情公共卫生事件具有因果复杂性、迅速传播性、影响长期性的特点，诸如埃博拉、中东呼吸综合征（MERS）等恶性传染病均与动物疫病存在深度关联。动物疫情诱发的风险绝不亚于人际传染病，且病死禽畜随意处置，一旦流向餐桌、水源等开放的传播环境，或将引起更为严重的后果。《中华人民共和国动物防疫法》不仅对相关部门在检疫、防疫、灭疫方面的责任进行了规定，同样也规定了任何单位和个人不得瞒报、谎报、迟报、漏报的法律责任。检察行政公益诉讼应当覆盖相关行政机关的信息报送职责，以确保疫情信息报送得到一种异体监督的保障。

（三）督促医疗废物依法处置

医疗废物往往是二次灾害的根源。《国务院医疗废物管理条例》规定了县级以上各级人民政府卫生行政主管部门、环境保护行政主管部门及其他有关部门的监管职责，着重针对无资质，违法排放、堆放、处置，以及未依法设置贮存设备设施、未设置警示标志、未采取安全设置等违法违规行为。更重要的是，在这一领域引入检察机关公益诉讼监督，将更加有助于破除倒卖医疗垃圾牟取暴利的“黑色产业链”，形成刑事、民事、行政、公益诉讼检察监督全覆盖。

（四）监督医疗服务主体合法、守法

医疗服务主体是抗疫战役中处于一线的“堡垒”。基本医疗卫生与健康促进法第8章、第9章规定了卫生健康主管部门对卫生医疗机构以及人员依法尽责情况的监管职责，以及泄露医疗信息、资质资格违规、科室外包营利、违反医学伦理、未尽告知义务等方面的法律责任。毋庸置疑的是，医疗服务主体是公共卫生事业正常运行的前提基础，主体资格违法、行为违法势必会令疫情加速恶化。

（五）在生物安全方面严防病原外泄

病原微生物实验室是人类与疫病直接角力的“后方战场”。国务院2018年3月19日发布的《病原微生物实验室生物安全管理条例》第5章、第6章规定了卫生主管部门、兽医主管部门、环境保护主管部门在试验批准、采样、操作以及严防病原微生物泄露等方面的监管职责以及法律责任。不同于前述内容的是，病原微生物安全事件一旦发生，导致的风险却是最直接的，时间紧迫性也是最强的，刻不容缓。

（六）在药品安全方面强化监管责任

药品是抗击疫情最重要的“武器”。2019年12月1日实施的疫苗管理法第70条规定了“药品监督管理部门依法对疫苗研制、生产、储存、运输以及预防接种中的疫苗质量进行监督检查。卫生健康主管部门依法对预防接种活动进行监督检查”。2019年12月1日实施的药品管理法第11章法律责任中规定了药品监督管理部门对生产销售假药、劣药以及相关行为的严格监管职责。此外，最高人民检察院、国家市场监督管理总局、国家药品监督管理局决定自2019年9月至2020年12月联合开展《全国检察机关、市场监管部门、药品监管部门落实食品药品安全“四个最严”要求专项行动》，也作出了相应的指导性规定。

在程序方面，检察机关启动行政公益诉讼的配套程序路径可表现为：如监管部门出现执法不严、怠于执法，导致公共利益受损情形，人民检察院在诉前发出检察建议督促执法，促进法律效果和社会效果的统一;如逾期不履行或者纠正，人民检察院向人民法院提起诉讼。除此之外，还要结合行政执法与刑事司法衔接工作机制进一步严密法网，防止以罚代刑、矮化处理。最后，还要就检察建议落实情况、判决执行情况以及监督案件移送情况与纪委监委建立互通机制，审查是否存在公职人员的违法违纪及“医疗腐败”，保障法律监督刚性。

三、民事检察公益诉讼惩罚性赔偿的载入

党的十九届四中全会决定指出要“拓展公益诉讼案件范围”，同时还提出了“实行惩罚性赔偿制度”。“惩罚性赔偿”是超出同质赔偿、对等赔偿之外的赔偿，能够更有效地补偿受害人、惩罚加害人[5]，并遏制未来可能发生的类似违法行为。[6]质言之，在效果上“釜底抽薪”，增加违法成本或令违法无法“变现”。

在药品消费方面，2019年10月17日，最高人民检察院提出探索建立食品药品安全领域民事公益诉讼惩罚性赔偿制度。根据药品管理法第144条的规定，生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款10倍或者损失3倍的赔偿金。因人民检察院不是直接的受害人或其近亲属，因此，难以适用该条款独立启动民事公益诉讼。解决路径有二：一是完善立法，将主张劣药假药的惩罚性赔偿请求权的主体适当扩大，不以受到实际损害为前提;二是将患者理解为特殊的消费者，药品是特殊的食品，毕竟消费者权益保护法对社会公共利益的保护更广泛，能够突破实际“消费目的”的局限，且《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条还规定，生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款10倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。也即表明，关于食品的惩罚性赔偿的权利主体不需以产生实际损害为前提。正因如此，实践中有判例支持了检察民事公益诉讼所主张的惩罚性赔偿，并按照价款10倍的金额主张赔偿。[7]

除药品之外，医疗卫生服务也应理解为“消费”。医疗卫生服务是最底线的社会良心。首先要明确的是，“消费”并非意味着结果效用获得的必然性，而在于选择的真实性。同理，医疗服务视作“消费”绝非意指医疗结果的必然性，而是医疗服务选择的真实性和自愿性，患者也从未期待过“包治包好”。由于专业性所导致的信息不对称，使得医疗服务对药品需求选择的影响具有决定性。实际上，公共医疗卫生服务与药品消费之间彼此依附，或者通过服务引导药品消费，或者通过药品来实现服务，这也是“以药养医”现象泛化的重要原因之一。从某种程度上讲，医疗服务对患者而言，一旦形成信息垄断，患者几乎没有选择余地，而且潜在的影响极其严重。例如误导公众购买无效也无害的“合法药品”来发国难之财，药品本身无可厚非，但从后果来看，这种违背医事伦理的欺瞒，不仅会导致患者财产的损失，更为严重的是令其错过正确治疗的机会，甚至是仅有的机会[8]，进而导致社会公众对医疗服务的不信任。但一般认为医疗服务属于公共服务并具有公益属性而不属于“消费”，司法实践拒绝适用消费者权益保护法中关于“欺诈”的惩罚性赔偿。1997年美国消费权利法案赋予了消费者在健康领域的广泛权利，覆盖隐私保护权、方案与提供者选择权、紧急照护权、决策参与权、信息披露权、无歧视原则、医疗数据保护权、申诉权等。[9]道理显而易见，消费者在交换过程中因信息不充分和需求的推动，原本就处于弱势一方，而在医疗服务方面则更甚，消费者不仅弱势而且更加“被动”。为此，基本医疗卫生与健康促进法第102条第3款将“医疗卫生服务未尽告知义务”纳入行政处罚，也就意味着无论是否欺诈，仅未尽告知义务就应受处罚，而监管的缺失就对接行政公益诉讼。相应地，医疗卫生服务如果存在欺诈消费者情形，理应纳入惩罚性赔偿制度之中，以此更有效地杜绝医疗机构欺诈、“医托”以及强迫交易等乱象。

在生态环境方面，《最高人民法院关于为实施乡村振兴战略提供司法服务和保障的意见》于2018年11月7日发布，明确要探索惩罚性赔偿制度在环境污染和生态破坏纠纷案件中的适用。在检察公益诉讼方面也有所实践，综合多重因素后按照虚拟治理成本的倍数计算惩罚性赔偿[10]。民法典第1232条规定了侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵權人有权请求相应的惩罚性赔偿。惩罚性赔偿在公益诉讼中的适用也应延伸至野生动物保护领域，宜在修改野生动物保护法第4章法律责任时，增加民事责任以严密法网，增设惩罚性赔偿以弥补公共利益损失[11]，更可在根源上消除违法者存在的侥幸逃避监管而投机获利的心理。实际上，野生动物保护本身就对应生态保护，适用民法典前述规定即可;而以食用为目的的生产经营则可视为违反食品安全规定，可对应前述《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条的规定适用惩罚性赔偿。

四、公益“吹哨人”保护机制的探索

“吹哨”（whistleblowing）在我国也可翻译为举报、检举、告发或者揭弊。国内外部分法律规定或者学理观点所指的“吹哨”既包括内部告发，也包括外部举报。[12]一方面，检察公益诉讼需要“吹哨人”供给案件线索。检察机关保护“吹哨人”，最根本的动力在于对举报信息的迫切需求。毕竟，倘若检察机关仅仅依靠以定期或不定期抽查的方式开展公益诉讼，则与行政内部执法检查无异，既不现实也不科学，更容易流于形式。2016年4月8日，最高人民检察院曾联合公安部、财政部制定发布《关于保护、奖励职务犯罪举报人的若干规定》，规定了专门场所、专门人员以及具体保密程序等“八条保密措施”，并严厉打击侵犯举报人财产权、劳动权、名誉权等“十种报复行为”。而当时之所以加强对职务犯罪举报人的保护与奖励，不仅是因为举报人需要保护，更关键的是职务犯罪具有极强的隐蔽性和专业性，外界难以感知，这一特点与公益诉讼是相同的。监察体制改革后，大部分职务犯罪侦查职能从检察机关剥离，但保护、奖励举报人的制度应在公益诉讼领域得到更好继承和发扬。

另一方面，检察机关能够为“吹哨人”提供更全面的保护。除上述措施之外，检察机关还要发挥行政执法与刑事司法衔接机制中的“地缘优势”：一是信息通。要拓展行政执法与刑事司法衔接平台功能，实现举报告发信息的实时共享，同步跟进，消除盲点，由起点到终点全过程留痕，确保举报人第一时间就受到检察机关的保护。如此，不仅能消除举报人的顾虑，也能调动社会公众的主人翁意识，更能够为检察公益诉讼前移时间节点，由“事后监督”转向“同步监督”，防范监管部门不受理、不处理，有利于消除执法“黑数”。2019年9月12日，《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》提出建立“吹哨人”制度，对举报严重违法违规行为和重大风险隐患的有功人员予以重奖和严格保护。并专门提出“加强监管执法与司法的衔接，建立监管部门、公安机关、检察机关间案情通报机制，完善案件移送标准和程序。”其中，案情通报机制应理解为对举报人所举报案件实现自始而终的全程信息互通，人民检察院就应当以“吹哨人”的保护者姿态呈现，要保证能够在第一时间对举报人的情况予以掌握，否则不仅举报事项“石沉大海”，且针对举报人遭受报复或不公正对待的情形检察机关也无从知晓。二是全面保护。不仅要在财产权、劳动权、执业资格、人格权方面予以保护，更要在人身自由方面加以保护。检察机关最大的优势就是能够对行政权，甚至侦查权、司法权进行监督，防范对举报人进行不当干预，这也是其他任何机关都无法比拟的优势，分别通过纠正违法通知书和检察建议予以监督纠正，同时通报纪委监委。

注释：

[1]参见徐日丹：《中国之治：法律监督新布局助力国家治理现代化》，《检察日报》2020年1月12日。

[2]参见汤维建：《探索野生动物保护公益诉讼》，《检察日报》2020年2月17日。

[3]参见薛澜、刘冰：《盘点“非典”十年：公共治理体系变革》，《学习时报》2013年6月17日。

[4]肖飒：《瞒报缓报疫情，小心构成传染病防治失职罪》，《检察日报》2020年2月25日。

[5]参见张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，《清华法学》2009年第4期。

[6]参见张保红：《论惩罚性赔偿制度与我国侵权法的融合》，《法律科学》2015年第2期。

[7]詹文渝、吴军、胡婷婷：《强化食药领域检察公益诉讼保障舌尖上的安全》，《检察日报》2019年8月9日。

[8]邱仁宗：《从魏则西事件看医改认知和政策误区》，《昆明理工大学学报》（社会科学版）2016年第4期。

[9]Smith， K. Consumer Protection in Health Care. Policy， Politics， & Nursing Practice， 2000， 1（2）：128-132.

[10]參见江必新：《中国环境公益诉讼的实践发展及制度完善》，《法律适用》2019年第1期。

[11]同前注[2]。

[12]参见周晓明：《环境公益告发研究》，《现代法学》2014年第2期。