公私合作视野下虚拟社会平衡治理研究

罗可

基金项目：基金来源介绍“公私合作视野下虚拟社会平衡治理研究——以公安机关与微信平台合作治理微信支付为例”（编号：201911483008）

虚拟社会作为现实社会的衍射，其在国家治理中的作用日益加深，甚至在一定程度上左右着国家治理现代化的进程。不同的国家治理理念也会形成不同的行政法根基，十八大提出的“政社分离”，也深层次意味着公和私可以在一定程度上合作行政。微信支付在近7年的发展中逐渐成为了举足轻重的线上交易方式，但同时由于行政管理的滞后，也滋生了诸多治安、刑事问题。本文将以公安机关与微信平台合作治理微信支付为例，来探究公司合作中虚拟社会的平衡治理。首先，谈及虚拟社会的治理现状，其中涉及微信支付治理中案件侦破难、预防管理弱的二重困境；其次，讨论公安机关与微信平台的合作应属于何种类型，以及其实质为何；最后，也是本文的重点，从公权力的放与收、科技发展与合作优化、控权与管理三个维度来阐述公私合作之平衡治理。

一、虚拟社会治理现状

（一）虚拟社会的背景

21世纪以来互联网飞速发展，数以亿计的人们在虚拟世界中相互作用形成了新的社会关系体系，称之为虚拟社会。在蓬勃发展的同时，基于虚拟社会的模糊性与裂变性，违法者也拥有了现实与虚拟的二重存在，导致虚拟社会的治理必须要在传统治理中推陈出新。

当前世界的网络监督模式划分为四种：政府主导型、政府主导下的行业自律型、行业主导型、严格管制型。国外对虚拟社会治理的研究主要有两个视角：其一，将虚拟社会治理视为一种协商过程，代表性研究为Wilson把网络社会分为，政府、私营部门、研发机构和公民社会四部分，并在其协商中体现“公共问题讨论、平等、理性批判、跨意识形态质疑与思想互惠”；其二，将虚拟社会治理作为一种公共领域的治理，从哈马贝斯的相关思想出发，认为互联网能延伸公共领域，以各种形式的交流扩大公民的参与机会，进而促成公共领域的形成。

我国于2014年2月27日成立了中央网络安全和信息化领导小组，其中公安部在制度设计层面重新作出安排，并建立查处网络违法犯罪的治理格局。随着技术的发展，民间法律商谈也迅速展开，并试图主导法治改革，却因力量不足未见显效。“改革开放”以来，权力的再分配证明了政府适当放手的成功，但十九大以来我国仍需在市场和政府之间探寻平衡点。

（二）微信支付的治理困境

微信支付功能作为虚拟社会中涉网犯罪的新阵地，其发展之迅速、数量之庞大、涉及范围之广前所未有。根据裁判文书网数据，2014年至2019年微信支付诈骗刑事案件年增长率接近100%。

微信支付方式复杂，大致可分为：扫码支付、公众号支付和转账（红包）支付。这三类支付手段通用于线下线上的各交易活动，于此也就衍生了式样不一的犯罪模式，目前公安机关在破案和管理上都有些许困境。比如，公安机关面对此类成本低廉、实施简单的微信支付违法犯罪行为，不仅侦查困难而且代价高昂，存在网络侦破能力欠佳，犯罪主体难以确定、抓捕等困境。在追赃、抓捕率低下的现状下，提升公权部门网络治理能力和水平就显得尤为关键。

下文主要从行政法的角度来分析如何通过公私合作与平衡治理来维护微信支付环境的安全与高效。目前存在的问题主要有以下两个方面：

一，轻微违法打击不有力。微信商家中的投诉功能时常形同虚设，除非卖家良心发现，否则小型诈骗、侵犯消费者权益案件中的资金几乎难以追回。微信平台未及时打击轻微违法行为，对社会正常秩序会造成一定影响；并容易导致其恶性发展为犯罪，且案发前盘根错节的交易关系使得公安机关办案难度极大。

二，日常管理监督不到位。相较微信使用之初，腾讯公司已在实名制认证上取得了巨大进步，但在商家日常销售的管理中，微信平台仍未做好监督检查工作，以致大量假冒伪劣产品泛滥市场。微信平台对于一些反常的红包发送、群组建立、“赌博”等敏感词汇虽有管控，但对犯罪嫌疑人运用“买糖”等黑话进行网络犯罪的监督仍需加强。

这些问题，很难通过企业自发的责任意识来解决，往往还是需要国家的介入来净化微信支付的环境，于此公私合作在公安机关和微信平台中展开就显得极为重要。

二、公私合作的警务模式

公私合作自90年代在欧美各国盛行后，在全世界广泛地流行开来。我国公私合作的行政模式是从改革开放后逐步兴起的；在邓小平南巡讲话后迎来了第一波高潮；在十八届三中全会提出让市场在资源配置中起决定性作用后，赶上新政策机遇；此后公安机关在实践中也提出了“治安承包”等概念。

公私合作可直接解释为“公”与“私”之间的“合作”。对“公”对理解可分为狭义和广义，狭义即是国家政府部门；广义则包括基层各类公共部门实体。“私”可理解为除“公”以外的组织与个人，例如私營企业、民营资本、公民个人等等。“合作”为公私双方互相信任、共享资源，而共同解决问题、分担责任。美国民营化理论专家萨瓦斯曾把合作的概念归纳为三个层次：公私双方共同参与的生产服务，多方参与复杂、民营化的基础设施建设，公私为改善城市开展的正式合作。公私合作作为集合概念，其外延和内涵都有一定的模糊性。在此，公安机关与微信平台的公私合作应采用狭义的解释，开展第三层次的合作。

（一）公安机关与微信合作的定位

根据上述萨瓦斯三层次分析，可将公私合作类型分为：公私合营、公共建设参与、行政委托。公私合营，即政府与私人组织或个人共同参与并经营特定业务；公共建设参与，即公私合作共同参与公共基础设施建设项目；行政委托，即政府部门在保留行政权限、承担行政责任前提下，借助部分私人力量来实际执行行政任务以达成公共目的。

面对微信支付类案件飞速增长的现状，微信平台的参与应归属于行政委托类的公私合作，即凭借私人力量来完成支付平台治理的行政任务。具体而言，根据涉及公权力的参与程度不同，还可分为公权力委托与业务委托。

1.公权力委托

公權力意为实现国家意志，公安机关与微信在打击轻微违法范畴的合作应属于公权力委托。首先，在此方面的合作中公安机关仍作为行政之主体，国家与私人之间并非处于平等地位；其次，合作中公安机关不可让渡执法权力；最后，合作的行为目的为完成公共任务，即打击微信违法犯罪。公权力委托的实质是将公安机关公权力的权限给予到微信平台，以公安机关的名义在委托的范围内行使公权力。

2.业务委托

业务委托即将微信支付的预防管理方面委托外包给微信平台，公安机关起到指导、监督的作用，实质上是一种契约关系，可视为与“治安承包”类似的委托形式。相较于其他社会治理，在微信平台的治理更具有特殊性，更需要私人部门的技术、资金和管理经验。

（二）公私合作警务模式现象的实质

1.管理走向治理

由公安机关单向的管理走向治理。公安机关的权力来源于国家，国家权力来源于公民让渡；而在治理中，权力的向度是多元的。当前单向的权力流动使得公安机关管理事务不断膨胀，如此不堪重负的管理并不能将源于人民的权力服务于人民。

于此，在十八大国家治理的背景下，公安机关提出让更多的主体参与到社会管理中，以合作的方式来分担管理压力，用共同的目标来代替单向的制裁。公安机关治理以政策激励和外部约束的形态，来开展警民多方相互支持的警务模式。

2.集权走向分权

网络治理中过去集中于政府的行政监管权力越来越向社会私主体的偏移，微信等私主体承担起部分过去由政府提供的“公共物品”。通过行政委托、行政合同等授权方式，既加强了公安机关的执法力量，也从合作的角度更好体察公众“民意”，以达到人民为中心的治理效果。

但同时上述合作模式中，公权力都仍是掌握于公安机关手中，并未有本质变化。公安机关仍享有刑事司法权与治安行政管理权的最终管辖权、监督权和责任承担。微信平台只以部分履行者的身份参与到公权力执法中，即公安机关将特定任务执行权限委由私人办理。

3.单一趋于多元

警务模式多元化，即以公众为中心开展警务工作，形成国家——私人部门——公民的合作关系。多元化的合作成为行政法的发展趋势，案件侦破、治安管理等都不再单纯地依靠公安机关。私人部门以自身的优势条件加入到部分公安工作中，弥补警务力量的不足，构建起以公安机关为核心的公私合作格局。

在公安机关与微信的合作中，微信平台以私人主体的身份参与到管理中。即使公安机关并未将公权力授予微信平台，但其的参与也在一定程度上改变了“权力——服从”的传统警务模式，为走向动态合作的新型警务模式打下基础。

（三）公私合作行为形式的法律分析

公私合作的正当性由何而来。根据传统的行政法学观点：行政之法律合法性源于行政民主之正当性。本文所提及的公私合作是行政主体在完成行政任务、履行政府职能的过程中借助私主体的人力、技术、知识、财力或其他资源来共同进行的过程。未涉及到行政任务所有权的转移，而仅仅是任务履行方式的改变。按照菲利普·库珀教授的观点来讲，公私合作仅是一种手段而非目的，他是决策者用来达到公共目的的政策工具。所以，依照我国宪法和组织法的立法精神，此种公私合作具有实质上的正当性。

公安机关在职权范围内将管理事务委托给微信平台，受托者以公安机关的名义实施行为，由委托方承担法律责任。但由于法律的滞后性和法治的不健全，我国目前还未有一部法律清晰地规范公安机关的公私合作问题。只有由国务院、发改委、等部门联合发布的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》等类似法律文件——其效力层级较低，只有概括性的阐述，并且还有交叉、冲突的情形。所以，此种公私合作模式在我国法律体系中形式上的合法性还是不明确的，亟需行政法律规范在此作出明确。

三、公私合作中的平衡论

（一）公私合作中公权力委托的平衡界限

根据罗豪才等法学家的观点，现代政府在行政管理中都应采取平衡论。那么在公司合作的特殊行政中，公权力放收的平衡界限应当在何处。

1.治理中的平衡论

公私合作中的平衡论，实质上是达成行政目的与国民自由权利的兼顾。尤其为公权力性质的合作时，更要考虑到国家行政任务与私人自主管辖的平衡。由现代行政法受人民之托的角度而言，国家行使公权力的垄断具有正当性。故行使国家权力，原则上应由政府机关为之，法无授权不得转由私人承办。

但由现代法治国家走向现代合作国家时，公权力采取国家垄断的模式受到质疑，因国家垄断公权力并不等于国家行政部门必须躬身亲自履行公权力。尤其在“漳州110”推广后，公安机关任务膨胀，但警察职位不能无限扩增，于是就有委托私人行使部分公权力以完成行政任务的必要。在西方受限制政府理念的负面影响后，部分国家推行民营化和放松管制战略，将私人参与行政任务作为行政实践的现实需要，诸多行政事务从行政公部门转由私人部门。即私人履行部分行政任务，享拥部分公权力。

为避免国家利用私人完成行政任务而转嫁责任，模糊国家任务、功能和责任，部分学者认为国家核心任务不可轻易转移，即“国家保留”；同时，以Wilfried Lange为代表的学者又认为宪法理论无法得出国家保留原则，且在历史上也有军队、法院、警察事物交与私人行使的历程。

在虚拟社会中，要防止“数字利维坦”和“虚拟乌托邦”的出现，必然要求要在公私合作之中达到平衡。若过度控权公安机关，在利益杠杆的作用下容易引起微信平台的某些监管失利，如出现洪小强微信赌博案；若过度限制微信平台的自由，会使虚拟社会得不到充分的发展，压抑了微信平台活力。目前，公安机关的治理基本还处于前者的状态，所以公安机关有必要让微信更大程度地参与到治理中，将平衡的杠杆趋于稳定。

2、以法为限

事实上，根据我国以人民為中心的理念，国家委托行政任务的限度应在一定程度上由民意决定，即全国人民代表大会。其作为立法机关，具有相当的决议空间，行政委托限度应从国家保障人权的角度出发，谨慎保留那些由国家行使而更有利于保护的公民权利，特别于生存权的实现上。“法者，天下之公器”，法治模式无疑是虚拟社会治理目标实现最佳选择，根本出发点。

现有的PPP理论对于不触及公权力的行政事务，已达成了可以合作的共识。但其实，只要未涉及国家强制力和国家暴力，对于某些国家公权力独占的“绝对国家任务”也可以由私人部门参与进来，例如公安治安行政和司法矫正行政。以国家强制力为后盾的行政任务虽为民营化的禁区，但目前公安机关与微信平台的合作并非真正功能化的民营化。因为国家仍承担执行之责，只是不同程度地借助私人之手执行，并未于禁止之列。所以，公权力的行使界限应由立法机关通过制定宪法和法律授权的方式来确定下来。但是，无论公权力如何行使都应该符合合法原则，国家把公权力委予私人行使，也必须要有法律依据。

公私合作背景下，须要有客观上之急迫理由，政府部门才能将其行政任务转由私人履行、公权力委由私人行使。因公权力会使公民权利义务产生直接、重大影响，故其行使必要严以法律规范约束，法无授权不可“委”。法律应对涉及公权力委托的行政任务详细做出，对象、权限、事物、救济、监督机制及责任承担等方面的规制。

（二）科技发展与合作优化的平衡

1.“科技+合作”发展模式

微信平台支付功能的日益强大，微信支付犯罪朝多样化发展，使得公安机关有效管理的难度每况愈难，承担的任务也愈加繁重。在目前市场经济的发展中，科技开发已不可能再单独由政府垄断，部分技术的市场应用已先进于公安机关，甚至公安机关的部分技术来自市场购买后的实用性改进。于此可见在科技方面公安机关不可能拥有绝对的领先优势。

公安机关将微信支付管理部分委托给平台，目的是要利用其科技和资源。那么从另一角度来看，委托行为也在一定程度上会引起公安机关的科技发展惰性。其中也就蕴含着社会关系的两个环节：一为社会合作，二为社会斗争。是要选择以合作来获得公共的最大利益，还是要选择竞争发展公安机关的科技最大优势，也是一个类似于“先有鸡还是先有蛋”的论题，难有定论。于此公安机关就提出了既要“向科技要警力”，又要“向协调（合作）要警力”。无疑“科技+合作”的发展模式是最优解，但科技发展与合作优化的平衡点仍然是需要我们探索。

2.以经济、科技水平为参考

政府对公安机关财政的投入是以当地的经济水平为基础的，由此国家对公安机关的科技投入必然是有限的，但蕴藏在人民群众中支持公安工作的力量却是无限的。更何况微信平台本身就是微信支付的缔造者，对于其中犯罪行为的管控更具有科技能力。

科技和合作的平衡位置不能一概而论，要以不同时期、不同地点的经济水平和合作方的科技水平为转移。就目前微信与公安机关的合作中，虽然公安机关致力于大数据的构建和科技的发展，但在微信支付的专项问题上必然是优势不足于微信平台的。故微信在大力发展支付高效便捷的同时，需要同公安机关合力，在其委托下发展相应的监督管理体系，执行一定的行政功能；而公安机关的科技发展点要更加关注于管理类，对所有虚拟世界中的支付做好统筹、管理、监督工作。

（三）权利与义务的平衡论

根据“平衡论”的观点：行政方与相对方权利义务总体上平衡。表现为行政机关与相对方的权利义务分别平衡；以及行政机关与相对方各自权利义务自我平衡。

上述无论是于法律或是以科技为平衡，实质上就是在公私合作的权利再分配过程中，意图达到平衡的效果。上文的两种平衡，都在提出用委托的方法让微信平台参与到政府行政中，但并非是扩张其权力，只是通过法律和科技来明确规范私营部门的义务。由于公安机关对互联网领域的涉足仍不够，尤其是缺乏大局上的管控，所以私营部门市场常常以一种“鸵鸟心态”来应对，有关实施侵权的行为已公然飘扬，但仍装做不知情。可见当前私营平台权利大于义务，在研发时通常忽视了社会管理责任，所以平衡需要加大其管理义务；而公安机关在权力的行使上重小放大，更多地看到案件，却未关注其背后缺乏的法律规制，所以平衡需要将其一定的行政管理权放出，以加强行政监督权。

四、结语

以微信支付为代表的一系列网上交易平台日趋完善，极大地丰富了虚拟社会功能，拓展了虚拟社会空间。但其模糊性和裂变性，使得微信支付成为违法犯罪分子交易的重要阵地。于此，由“治安承包”延伸出了一种新型治理模式——基于行政委托的公私合作。公安机关“简政放权”更加重视监督职能，将部分治安管理职能委托给微信平台，化对立为平衡合作。但目前，此类合作虽符合十八大精神和宪法、行政法法律原则，却仍没有明确的法规来规范它。所以行政委托模式的公私合作仍然需要法律的不断研究和探索。

作者单位：浙江警察学院