“隔代探望权”作为一种新兴权利的司法保护——基于“合法利益保护模式”的论证

黄蓉蓉

中国计量大学，浙江 杭州 310000

一、“隔代探望权”的权利属性

（一）理论界中的争议

对于“隔代探望权”的权利属性，理论界大致分为两派：一派为较为保守的亲权延伸派，即承认“隔代探望权”的相对独立性；另一派为大胆的权利专属派，即认为“隔代探望权”为（外）祖父母的个人权利，独立于亲权。

亲权延伸派的观点在实践中颇具代表性，认为探望权在本质上系亲权或亲权延伸。这一观点在一定程度上反映了最高人民法院的观点——在父母已经死亡或无力抚养未成年（外）孙子女的情况下，（外）祖父母尽了抚养义务的，其探望（外）孙子女的权利应当得到尊重，并有权得到司法保护。有学者甚至将亲权的缺失作为“隔代探望权”产生的前提，笔者认为，这种观点虽然出发点是希望“隔代探望权”受到限制，但是将亲权作为“隔代探望权”的前提似乎限制过大，因为在司法实践中，隔代探望纠纷大多不是父母死亡或因客观原因无法探望的情形。

大胆的权利专属派中，有学者破除探望权只存在于亲子关系之中的思维定势，认为探望权是跨越不同身份关系类型的身份权。该类案件中，（外）祖父母对（外）孙子女享有的探望权来自祖孙近亲属关系以及不共同生活的事实，他们并不是子女行使权利的替代主体。

（二）“隔代探望权”的专有属性

笔者认为“隔代探望权”是（外）祖父母个人的独立权利，具有专属性，不应视为亲权的延伸。有学者提出，新兴权利是一种社会性权利，虽然还未被制度化、法律化，但却得到了一定程度的社会认可。这种社会性权利大体上存在于道德性、习俗性层面，而不是法律层面。［1］任喜荣教授提出应当以社会共识基础作为评判标准（如该权利具有的知识上的合法性以及社会现实的合理性等）。［2］新兴权利并非法定权利，而从社会观念、伦理道德角度，某些新兴权利成为司法实践中努力争取实证法承认的一种权利样态。

笔者认为，“隔代探望权”就是这样一种权利样态，司法实践中许多案例突出反映了社会生活对于“隔代探望权”的需求，“四二一”三世同堂的独生子女家庭模式随着计划生育制度的推进逐渐形成，再加上许多父母外出在异地工作，导致子女从小就跟随（外）祖父母生活，使得祖孙之间形成了浓厚的情感依赖，一旦父母出现死亡或离婚的情形，这种感情对于子女和（外）祖父母来说都是弥足珍贵的。因此，子女死亡或丧失行为能力的情形不应成为对（外）祖父母的“隔代探望权”的限制，（外）祖父母的“隔代探望权”基于近亲属间的祖孙关系产生，而父母的探望权是基于父母与子女间的关系产生的，“隔代探望权”并不是代替父母行使探望权。

二、“隔代探望权”司法保护的论证

要想基于合法利益保护模式论证“隔代探望权”的司法保护，必须经过权利法定主义的推敲。

（一）权利法定主义模式

首先，“隔代探望权”是否为现行法律规定的权利清单所覆盖？明显无法依据《婚姻法》第38条第1款认定“隔代探望权”的合法性。有观点把亲子关系以外的近亲属关系当事人之间的探望权的性质认定为亲权或亲权的延伸。实质上，其未能认识到，探望权的权利本质系对不共同居住的近亲属的身份权，而近亲属身份关系正是此身份权的重要基础。由此，“隔代探望权”应系一种独立的权利，并不为亲权所覆盖。

其次，“隔代探望权”是否能依据法之渊源得到保护？除了法律，具有同等法律效力的司法解释是有力的依据。对于“隔代探望权”来说，目前没有任何司法解释，只有最高人民法院的民商事审判工作会议（民事部分）纪要里有涉及。那么会议纪要的效力如何？最高人民法院会议纪要往往是针对一些具体法律问题列举一些不同意见和裁判，并无定论，且某些会议纪要为内部文件，可见不得成为适用依据，不得在司法文书中援引。由此，“隔代探望权”司法保护的论证便可进入合法权益保护模式。

（二）合法利益保护模式

对于新兴权利保护，张建文教授提出了合法利益保护模式的四步检测法。由于利益正当性的成立与否能推出利益保护是否有必要，因此笔者认为可以合并第三步和第四步的检测，即利益的主体相关性检测、利益的非类型化检测、利益的正当性检测。

首先，进行利益的主体相关性检测，解决主张权利的主体即（外）祖父母是否与“隔代探望权”蕴含的利益具有相关性的问题，确定在事实上主张权利的主体是否已经或应当享有该利益。事实上，在新兴权利的保护的论证中，在判定利益相关性时，民俗和习惯的意义非常重要，因为权利的依据可能是法律制度，也可能是习惯和民俗。现行法律制度中尚未构建“隔代探望权”制度，因此，习惯和民俗成为判定“隔代探望权”利益相关性的重要依据。按照我国风俗习惯和传统，（外）祖父母探望孙子是亲情关系中的常理，这种祖孙之间的亲情纽带延续至今，是被社会广泛认可的不成文的风俗习惯，符合人性和情理，“隔代探望权”承载着对祖辈的精神慰藉，对子孙的情感抚慰，是维系祖辈亲情关系的重要一环。故（外）祖父母与“隔代探望权”蕴含利益相关性不言而喻。

其次，进行利益的非类型化检测，即“隔代探望权”所蕴含的利益必须不能涵盖到已有的类型化权利和已被司法解释确认为合法权利的利益类型之中，所谓合法，不仅指“法无禁止”，还代表着在道德层面上，该权利具正当性，并得到立法的一般确认或司法的个别确认。第一，利益的非类型化检测的第一步与权利法定主义的第一步类似，形式性很浓厚，法律规定离婚后，不直接抚养子女的父母一方才有探望权，并未规定其他近亲属的探望权，这一点与“法无禁止”不违背。第二，给予（外）祖父母“隔代探望权”有利于形成良好的家庭氛围。祖孙间的感情交流有利于缓解父母离婚或逝世对子女带来的心理创伤。即便没有离婚或离世的情况，（外）祖父母经过时间沉淀的宝贵经验也是父母无法取代的，在家庭中提供了一种非正式的道德教育。第三，“隔代探望权”得到立法确认和司法解释确认之前，在每次具体的主张中都需要法官进行反复确认，同案不同判的情形也就更容易出现了。只有经法院对“隔代探望权”进行司法确认之后得出肯定性结论，才能在该案中赋予司法保护。法院在类似案件中必须重新确认，权利确认的过程和依据或许又有不同。一般来说，如果现存的法定权利类型无法涵盖该权利，显然也就不能被司法解释确认的准权利类型涵盖，换句话说，就现有的权利体系来看，该权利既不是法定权利类型也不是准权利类型，便可认为利益的非类型化检测阶段成功通过，能够进入下一步的利益正当性检测。综上，“隔代探望权”可以通过利益非类型化检测。

最后，利益正当性检测是关于“隔代探望权”是否值得保护的核心要件，属于对利益的可诉性的实质性判定。该合法利益是否违背公序良俗、损害公共利益，系判定侵害合法利益是否构成侵权行为的标准。允许（外）祖父母对孙子女的探望，有利于促进家风建设，维护家庭稳定，与公序良俗、社会公德相符，是对社会现实的尊重，对于弘扬社会主义核心价值观和中华传统家庭美德，具有重要意义。因此，“隔代探望权”具有利益正当性，是值得保护的。既然“隔代探望权”是有利益正当性的，那么其保护也是有必要性的。利益的保护必要性检测的判定过程相对其他步骤更简单，因此，笔者认为，将利益保护正当性检测和利益保护必要性检测合二为一，并无不妥之处。但是合并不意味着舍弃，利益保护必要性检测的意义在于对利益正当性检测结论的确认，这是必不可少的。从实体法上看，系将准权利地位赋予相关利益，使其在具体案件中能够得到与法定权利同等的保护机会；从程序法上看，系承认该权益，并依照权利保护的相关程序规定，赋予其在程序上的权利保护和责任承担的合理性与正当性。