探望权研究及其完善建议

孔祥莉

青海省门源回族自治县人民检察院，青海 海北州 810399

探望权，指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。探望权体现的是亲情义务，弥补子女对家庭的归属感，减少孩子心理的扭曲，如自卑、孤独、寡言、容易走向极端。［1］当前离婚案涉及最多的是子女抚养权、共同财产分割、婚姻关系破裂，而对子女探望权问题并不注重，以致因探望权问题出现了不断的纷争。

一、探望权概述

（一）探望权的成因

在夫妻双方离婚时，亲权则表现为由一方行使，如《日本民法典》第819条规定：“（一）父母协议离婚时，应以其协议确定一方为亲权人；（二）于裁决离婚情形，法院确定父母一方为亲权人；（三）父母于子女出生前离婚时，由母行使亲权。但是子女出生后，可以以父母的协议确定父为亲权人”从这个理论依据中可以看出，夫妻离婚时，亲权表现的方式是父或者母单方行使亲权。在现代亲权法理论中，亲权的存在前提是未成年子女与父母共同生活在一起，是为了更好的教育与保护未成年子女而设定的权利，离婚后亲权并没有消失。探望权是基于亲子血缘关系所衍生的自然权利，也是对亲权的一种延伸，离婚后不直接抚养孩子的父或母离婚后继续和子女交流，与之保持心灵上的联系，抹去因为父母离婚带给未成年人心灵的黑暗，减少家庭带来的破碎感。

（二）探望权的性质

探望权的行使，不仅有利于非直接抚养一方与子女间的血缘联系和情感交流，减少社会不稳定因素，也有利于彰显法律的人文情怀。从我国的法律规定来看，我国婚姻法第三十八条第一款：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”这种规定，有利于救济不能实现探望权的父或母，从字面上很容易让人理解成探望权仅仅是赋予非直接抚养子女一方的权利，将子女作为探望权的客体，不直接抚养的父或母应该行使的权利。笔者认为作为亲权的延伸，探望权既是权利也是义务，以子女为中心，以子女的利益而行使的权利，更大程度上体现出的是一种义务，是依附于子女利益而存在的，如果离开子女利益的考虑，探望权便失去了存在的基础。从非直接抚养子女一方经常探望子女曾进他们之间的感情交流，关心子女的现实生活，重视子女的教育问题，不难看出探望权也是父母应尽的义务。

（三）探望权立法的必要性

一向崇尚“家和万事兴”的古老中国，正遭遇婚姻动荡的冲击，我国离婚率逐年增高，离婚双方一本离婚证结束了夫妻之间所有的纠葛，虽然离婚带给离婚双方当事人很多不便和感情上的伤害，但最大的受害者恰恰是承受力最小的自己的幼小孩子。

1.有利于减少青少年犯罪

父母是青少年的第一堂课，一个人的善与恶，美与丑都能通过人的情感和心境体现出来，同时也能在他的行为中显露出来，尤其是离婚后未成年人的心理问题，家庭破碎对孩子的伤害，单亲家庭给孩子的孤独感，很容易使未成年人产生心理扭曲、性格内向、孤独、自卑、怨恨，极容易被坏人利用，极容易走向犯罪。探望权制度的建立，单亲孩子还是能和不直接生活的父或母接触，感受关怀，变的健康活泼，不再寡言羞涩，减少犯罪的可能。

2.解决了轮流抚养的弊端

《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第六条规定：“在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许”。但是实际中由于户口、学校、交通等各种因素的限制，很难落实。轮流抚养不断改变子女的生活环境，使子女不能更好的适应生活和学习，但是探望权的规定解决了这些弊端，给孩子提供了一个稳定的生活环境。

二、我国探望权中的缺陷

（一）探望权的主体过于狭隘

我国《婚姻法》仅规定离异后的父或母有探望权。［2］我国祖（外）父母、兄弟姐妹是否能成为探望主体呢？祖父母和外祖父母对孙子女和外孙子女隔代情不可取代，这也与我国婚姻法、继承法中隔代抚养、赡养、代位继承的精神相一致。［3］而且国外婚姻家庭立法中也有将探望权赋予父母以外其他与未成年子女的密切联系的人，另外还有兄弟姐妹，我国《婚姻法》也规定了兄姐与弟妹之间的抚养义务，兄弟姐妹之间也有割舍不了的亲情，也有利于心理健康。笔者认为这也符合我国《婚姻法》第4条“家族成员间应当敬老爱幼，相互帮助，维护平等、和睦、文明的家族关系”的原则，有必要扩大探望权主体的范围。

（二）对探望权行使的方式规定不明确

我国《婚姻法》第38条没有明确规定以何种方式，何时去行使这个权利，所以在现实执行中出现了很多纠纷。民法典提倡民主、意思自治，以协商优先为原则，但现实中离异父母过于考虑自身利益，故意拒绝合理探望，甚至将子女据为己有。所以，笔者认为法院应该作出明确的规定，以免当事人在执行中发生争议，如寒暑假、子女生日、法定节假日等特殊日子。此外，可以丰富探望权的行使方式，包括相互交换照片、书信往来和网上聊天等方法，协助方应该以孩子为优先考虑做好分内的配合工作。

（三）探望权强制执行中的问题

我国法律并未明确规定探望权强制执行的方式，且我国诉讼法中的代替履行、冻结、查封等措施在探望权执行时都不能适用。夫妻离婚后已矛盾重重，如何处理好情与理，如何处理好法与怨也即延续到探望权执行难问题上。现实中非共同生活一方因不履行支付抚养费问题导致探望中断的现象，使孩子的痛苦更进一步加深，极度不利于孩子的身心健康发展。［4］

三、探望制度的完善及建议

（一）加大法制宣传和思想教育

要面向广大社会，尤其是偏远地区的农村群众，进行法制宣传，养家糊口问题取代了对子女心灵上的关爱，造成孩子对家庭的不信任、自暴自弃等现象。夫妻感情破裂，容易将一些负面情绪带到孩子身上，这样就会影响孩子的身心健康。笔者建议在社区内成立一些婚姻和解机构，多做说服与调解工作，及时的对离婚双方进行思想教育，促使双方相互谅解，同时辅导孩子心理，减少孩子的思想负担。法官要发挥和解作用，使阻止探望权行使一方认识其行为的违法性，让他们认识到子女是无辜和不应该受伤的，以子女最大利益为原则，多为子女考虑。

（二）增强执行依据的可操作性

我国的探望权不是很完善与近人情，司法工作者应该对法律的条文多做细节上的规定，可以使在探望权执行问题上减少很多不必要的麻烦与纠纷。例如在探望权的行使方面，法院应该在双方自愿的基础上确定探望权行使的时间、地点、方式、次数等内容，这样在执行问题中双方依法行使应有的权利，减少司法成本，弥补司法漏洞。

（三）利用第三方协助行使权利

笔者认为可以将居委会、村委会、妇联、父母所在的单位、儿童就读的学校等机构当作负有协助义务的第三方来实现探望的权利。在双方矛盾激烈的情况下进行辅佐、教导，做好父母以及拒绝探望的子女的思想工作，减少孩子的受伤程度。

探望权的立法宗旨是体现子女最大权益，使未成年子女权益受到保护。因离婚带给孩子的心理压力和无助是人们最关注的问题，即使是单亲家庭，孩子也应该有良好的心态和健康成长，这也是整个家庭、社会所期望的。在闪婚、闪离的社会动荡之下，笔者相信探望权制度会越来越完善，更好的为社会和家庭美满发挥理想的作用。