偷换二维码行为定性

广州大学法学院，广东 广州 510006

一、引言

互联网技术快速发展催生了新型支付方式，使人们摆脱了传统的现金互易支付手段。新型的网络支付不同于传统的现金支付，不存在一手交现金一手交货的形式，而是在一个虚拟的网络空间里，通过第三方支付平台转账的方式进行交易。不法分子通过偷换商家二维码，转移他人第三方支付平台的资金等行为获取非法利益，此新型取财产手段不同于传统犯罪手段。司法实践对此行为的定性存在很大的争议，对该类“新型”财产犯罪如何进行准确定性，是盗窃行为还是诈骗行为呢？探讨新型支付方式对侵财类犯罪定性的影响，是一个亟待解决的问题。

二、应认定是诈骗罪的分析

诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。［1］本文以诈骗罪的基本构造为线索，分析案中谁是被骗人和受害人，行为人获取财产的方法手段。认定此行为是普通诈骗罪的类型。

（一）受骗人界定

行为人实施欺骗行为可分为两个阶段：一是行为人偷换二维码阶段，对商家虚构事实实施欺骗行为；二是消费者扫码支付阶段，利用商家陷入错误认识而作出指示，间接对消费者实施欺骗行为，行为人对商家实施直接的欺骗行为和对消费者实施间接欺骗行为。财产转移是商家错误指示和消费者扫码支付共同行为导致的结果，可以说行为人对商家和消费者都有欺骗故意和欺骗行为。虽然行为人对消费者有欺骗故意和欺骗行为，但是消费者并没有因此受到欺骗，消费者根据商家指示，在主观上消费者明确意识到扫此码支付，客观上行为也是扫此码支付，消费者扫码支付行为不是基于被骗而作出处分财产的意思表示，而是完全适当履行支付货款行为。所以受骗人是商家，消费者没有被骗。

（二）商家对转移财产有处分意识

商品交易过程中，商家履行了交付商品并转移所有权的主要义务，同时享有消费者支付货款的债权。在消费者表示用电子支付手段，商家表示接受达成收款方式的合意后，商家就取得了消费者电子支付的债权。二维码支付本质是第三方平台支付，具体来说就是消费者将其在第三平台占有的财产性利益通过第三方平台转移到商家占有，可见消费者的二维码支付是通过第三平台支付，商家接受货款是也是通过第三平台接受。商家指示消费者扫此二维码支付明确知道财产性权利转移到此二维码平台占有，是对自己享有财产性利益进行处分行为，也意识到自己的财产性利益转移给第三方平台占有，对第三方平台财产性利益无支配权不影响处分意识成立，商家对转移财产具有处分意识。

（三）受害人的界定

张庆立在《偷换二维码取财的行为宜认定为诈骗罪》中认为应从民、刑不同角度认定被害人，在本案中应将刑法上的被害人认定为顾客，而将民法上的最终受损人认定为商户。［2］笔者认为此观点区分应从民、刑不同角度认定被害人，会将案件复杂化，从民法角度上评价最终受损人就是被害人即可，如果在刑法上另起标准再次评价被害人，导致同一行为受到不同法评价，且评价的结论又不一致，加大司法实践操作难度，所以赞同从民法上评价被害人。笔者从民法上认为商家是被害人，理由如下：

第一：消费者没有过错。消费者扫码支付行为是商家指示结果，消费者对商家提供二维码有着外观权利的信赖，商家提供二维码，扫此二维码支付，已经尽到交易安全合理的义务。消费者不参与商店经营，在建立买卖合同关系同时，要求消费者认识商店资金去向即二维码账号所有者归属要有正确的认识，这无疑加重消费者的注意义务，这无论从法律角度还是市场交易的角度来看，都是不合理的。

第二：付款义务履行完毕，债务消灭。商家受到欺骗陷入错误认识，指示消费者扫码支付，在支付过程中消费者扫哪个二维码完全由商家的决定，是没有自主选择性。消费者支付到商家指定二维码，是适当履行支付货款的义务行为。正因为消费者的扫码支付行是商家指示和消费者对此没有自主选择性结果，即使二维码不是商家所有，也不影响消费者债务消灭，也可以理解为，根据买卖合同相对性，出卖人指示买受者向第三方履行义务，可以导致债务清偿完毕，即债务消灭。消费者已经适当履行支付义务，商家不能主张消费者再次履行支付货款的义务，由于消费者没有财产损失，是商家的财产遭受到损失，所以案件中的受害人的商家。

（四）取财手段行为的界定

行为人偷换二维码行为，此就是对商家作出欺骗的行为，商家陷入了错误的认为第三方平台财产性利益归自己支配，在消费者表示电子支付转账方式，商家指示消费者扫此码支付，在此过程中商家支配消费者行为，消费者是商家处分财产的辅助工具，处分财产性利益是商家而不是消费者，商家具有处分财产行为。明知财产性利益是转移到第三方平台占有，有处分意识。由于第三方平台账号归行为人占有因此行为人取得财产，可见行为人取财的方式的本质是骗，商家错误处分财产性利益跟行为人骗取财产性利益有直接的因果关系，诈骗是取财手段。

三、对盗窃罪的行为定性质疑

有许多学者对案件的行为定性为盗窃罪，盗窃行为对象是商户的债权，在认定是盗窃罪的前提之下，其中有观点主张直接盗窃说和间接盗窃说。仔细推敲案件中行为人的取财手段方式，这种观点是站不住脚的。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。［3］诈骗罪是被害人因欺骗行为陷入错误的认识，自愿处分自己的财物给行为人，行为人取财那一瞬间没用“违背”被害人的意志，而盗窃罪的取财的那一瞬间是秘密的窃取，是在被害人不知情的情况下，违背被害人的意志的取财，所以区分盗窃罪与诈骗罪关键是：行为人取财的手段那一瞬间是拘于何种手段，行为人拘于被害人认识错误而处分财产取得财产是诈骗罪；行为人拘于秘密窃取取得财产时盗窃罪。

主张成立盗窃罪（直接正犯）的学者大多认为，被告人窃得了商家对顾客的债权，也有学者将其表述为“被告人窃得商户的债权人地位”。［4］案件如果没有商家与消费者达成电子支付的合意，没有商家的指示支配和处分财产行为，仅凭行为人的行为，根本没有实施窃取的财产利益的可能性。还有一种观点认为该案成立盗窃罪（间接正犯），不知真相的顾客是被告人实施盗窃的工具。行为人对消费者没有达到利用支配地位程度，假设商家有两个二维码，一个是真正归商家所有，另一个是行为人偷换后二维码；假设商家指示消费者扫真正归自己所有的二维码支付，从我们的生活经验判断，消费者就是按照销售者的指示扫码支付。所以支配消费者的扫码支付的行为是商家，不可能是行为人，笔者认为定性为盗窃罪是不符合罪刑法定，从行为人的取财行为方式不符合盗窃罪的构成要件。

四、结论

随着电子科技和网络支付的发展，催生新的犯罪作案手段，表面看似是新型犯罪。实质还在传统犯罪的框架之内。通过对案件中行为的分析解剖，抽取最为本质的行为，分析行为人获取财产那一瞬间是凭何种手段方式取财为核心，分析案件中被骗人、处分财产被害人、行为人取财手段方式，认为此案件定性为普通诈骗罪是合理的，是符合罪行法定的。