新经济时代共同监护模式的思考

张国杰

摘要：我国目前的监护制度尚未形成较为系统完善的制度规范，监护制度体系需要进一步完善。我国实践中已经开始大量采取共同监护这一模式，但在立法上共同监护还未被法律明文规定。共同监护模式在加强对监护的救济、明确监护的监督与监护职责等方面有着积极的作用，同时也符合未成年人最大利益的保障。因此，确立共同监护模式可以完善我国的监护制度，使之更加系统规范。基于此，我们需要确立共同监护制度。

关键词：未成年人 共同监护 监护模式

进入新经济时代，我国人口老龄化形势将愈发严峻，伴随着当今社会无子化和老龄化步伐的加快以及离婚率的不断攀升，对于无子女的老年人及父母离婚后的未成年子女的监护问题逐渐成为社会关注的焦点。对此，我国现行法律确定了成年意定监护制度，但这种意定监护只是原则性的概括，并没有具体内容，仍需进行修正。同时，对于共同监护模式的规定也较为宽泛笼统，特别是缺乏对离婚后父母双方尤其是未与子女共同生活的一方如何行使权利、履行义务的规定。

一、监护制度的历史沿革

监护是指对欠缺民事行为能力人的人身、财产等合法权益进行监督与保护的民法制度。现代各国均已在立法上确立监护制度，监护制度已成为现代民事法律制度不可或缺的一部分。

（一）监护原则的发展

未成年子女监护原则大致有四次变化。最先确立的原则为“父权优先原则”。由于罗马法中确立的监护制度保留着大量的家族法痕迹，父权优先原则首先在监护制度中确立。19世纪中后期，在修正父权原则的基础上，“幼年推定原则”开始得到推广，该原则认为母亲的天性决定年幼的子女应由母亲监护，此种方式较为符合子女的利益。在幼年监护原则之后，“主要照顾者原则”开始得到推广，该原则将监护权交由对子女承担主要照顾责任的父或母。直至最后“儿童最大利益原则”的确立，联合国《儿童权利公约》第三条确立了儿童最大利益原则，我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦在立法和司法中体现了这一原则。

（二）监护类型的演进

监护制度的立法类型主要有三种，第一种是确立于80年代，一些资本主义国家的立法中的单独监护，由父或母一方行使监护权的模式简单方便，且具有可操作性，一度成为首选模式，也与父母分居的状态相适应。但这种方式剥夺另一方对子女所有的权利，对未成年子女和父母来说都是巨大的伤害。为了修正单独监护模式的缺陷，共同监护模式开始得到发展。共同监护模式要求父母双方共同照顾子女，共同为子女的事项作出决定。该模式曾是最为理想的模式，在父母离婚的情形下使子女最大程度的与父母保持联系，同时，也在最大程度上减轻离婚对未成年子女的伤害。因此，共同监护的理念被各国广泛接受并在立法上予以确认，但共同监护模式的适用需要父母双方的配合，这本身来说较为困难，因此共同监护的适用条件也更为苛刻。由于以上两种监护模式都存在的各自的缺陷，许多国家便将两种模式予以结合，采取两种监护模式相结合的混合模式，各国的实践证明此种模式具有切实可行性。因此，在确保“以儿童最大利益原则”的基础上，兼采单方监护和共同监护的混合模式 ，将成为今后各国未成年人监护制度的立法通例。

二、确立共同监护模式的必要性分析

（一）共同监护模式有利于保护子女福祉和保护父母权益

父母对子女成长过程中个性形成和行为塑造上具有不可替代的重要性。但如果子女的成长由父或母一方完全决定，会造成父或母一方过度的影响未成年人的成长，不利于未成年人的成长。共同监护的模式使子女可以充分与父母接触，减轻单亲家庭的子女在心理上的阴影，一定程度上缓解父母离婚对未成年子女的不利影响，给与未成年子女更多的自信和自尊，平衡地感受到父爱与母爱，这便是对未成年人最大利益的一种保护。

（二）共同监护模式可以弥补监护监督制度的不足

《民法总则》因缺乏监护监督制度受到学界的批评[1]，缺乏相应的配套制度一直是我国监护制度所存在的问题。首先，《民法总则》规定监护资格的撤销与恢复制度不能等同于监护的监督制度。监护资格的撤销与恢复制度所存在的问题是过于绝对，如果父母的监护权被撤销，那么父母便不再享有对未成年子女的任何权利。如果撤销监护资格的请求被驳回，父母对子女的监护权不受任何的影响，与日本、意大利、法国等多个国家的规定不同的是，我国的《民法总则》没有确立监护权的部分撤销，造成的后果就是关于撤销权只能要求有或者没有。其次，我国目前对监护的监督多属于事后监督，未能在监护的过程中实现对监护人的监督，父母对于未成年子女的成长具有无法替代的重要性，如果彻底撤销父母的监护权，对父母与未成年子女双方而言都是巨大的伤害，这种做法过于极端，自然也是有悖于被监护人利益最大化的原則。而共同监护的确立，可以提供一个较为温和的措施，在父母监护权被部分撤销的情形下，允许被撤销部分的监护权由其他人享有。同时，确定多个共同监护人共同行使监护权，可以在监护的过程中起到互相监督的作用，从而防止监护权的滥用。共同监护模式可以在避免监护资格撤销制度不足的同时起到对监护的监督作用，弥补监护监督制度的不足。

（三）共同监护模式有助于监护职责的充分履行

人身与财产两方面的监护理应是未成年监护制度的内容，但实践中，在确定未成年人的监护人时往往侧重对未成年人财产的监护，而轻其人身方面的监护，经常存在着为未成年子女确定的监护人能力有限，特别是在未成年子女有较多财产的情形下，适合财产利益的保障者不一定是适合人身利益的保障者，适合人身利益的保障者又未必是适合的财产利益的保障者。一般而言，一个具有较多财产的未成年人，其近亲属是对其人身监护的最佳人选，但其近亲属不一定是其财产监护的最佳人选，此时如果能允许其他有此专长的个人或者组织履行对未成年子女财产的监督与保护职能，则更符合被监护人的利益。而且实践中存在对监护人的选任重财产轻人身的问题。而共同监护模式，正好可以将监护职能分别给予适合的监护人，保证各个监护人之间优势互补，最终实现对被监护人利益的全面保护。

（四）共同监护模式的适用是尊重被监护人真实意愿的体现

为未成年人确定监护人的一个基本理念就是此次《民法总则》确定的“最有利于被监护人的原则”，充分尊重被监护人的真实意愿是此原则的内在要求。现实生活中，在依顺位为未成年人确定法定监护人时，经常会有许多未成年子女希望可以得到多个关系较为亲密的亲属共同对其进行监护。因此，如果我国法律不认可共同监护，则必然无法满足部分被监护人的真实意愿，这与“最有利于被监护人”的原则相悖。

三、立法上确立共同监护模式的可行性

（一） 现有立法对共同监护的态度

《民法总则》虽然没有明确承认共同监护作为监护权行使的一种模式，但也未在根本上否定共同监护的适用，这也就为共同监护模式在我国的适用保留了余地。首先，父母对子女始终具有监护的职责，父母对子女的监护权不因离婚而受到任何不利影响，依此规定，在离婚后未成年子女的监护权由其父母共同享有。其次，《民法总则》未明确同一顺位中监护人的人数，这也为共同监护这种监护模式在我国的适用留下空间。

如果说《民法总则》对共同监护模式持有的是开放式立场，那么我国的司法解释对共同监护模式则采取了明确支持的态度[2]，例如，最高院司法解释明确：“父母双方可以轮流抚养子女”。但是，“抚养”一词 实际是指未成年子女随父或母一方生活，此规定类似于英美法上的人身共同监护。为了实现子女与父母更多的接触交流，司法解释允许由父母双方同时享有未成年子女的人身共同监护权。其次，《民通意见》规定：“监护人可以是同一顺序中的数人”因此，我们可以明确在司法解释中已经认可了共同监护的这一模式，主要是因为实践中确实存在不少共同监护的案例。

（二）共同监护模式与我国监护体系的衔接

我国目前有关的监护制度规定在《民法总则》《未成年人保护法》《老年人权益保障法》等多个法律文件中[3]。最新实行的《民法总则》对我国监护制度做出了较为系统明确的规定。

1. 监护的种类。在法定监护和指定监护的基础上[4]，《民法总则》增设遗嘱监护、协议监护以及成年意定监护，这三种监护方式在广义上都属于意定监护这一类型。意定监护制度的确立，使我国监护制度更加完善，同时也为解决我国人口老龄化的社会和多个法定监护人均不愿意履行监护义务的难题开辟了一条新的途径，给被监护人有了挑选监护人的可能性。既是如此，那么在今后的立法上便应当允许被监护人可以选择一个或多个监护人，已达到充分保障被监护人权益的目的。

2.法定监护人的范围与顺位。《民法总则》中规定未成年人和无、限制民事行为能力的成年人的法定监护人范围、顺位。在被监护人的种类中增加了精神健全的成年人。但遗憾的是，其并未明确在同一顺位中只能选择一个监护人还是可以同时选择多个人作为共同监护人，这便需要在今后的立法中得到明确。

3.监护人资格的撤销与恢复。《民法总则》规定在法定情形下，可以申请撤销监护人资格。但对于监护资格的恢复，仅允许就被监护人父母和子女而言，其他个人（包括配偶）或组织作为监护人的资格一旦被撤销，即不再恢复。并且为恢复监护资格规定了极为严苛的条件，同时还需提供其他亲属、居委会、村委会、所在学校的证明等。但是监护资格的撤销不能完全解决监护的监督制度缺乏的问题。监护责任的真正落实，离不开相应配套规则的补充，在撤销监护人资格之前，允许共同监护模式的存在，可以起到一个较为缓和的作用。

4. 多主体参加的监护制度。强化政府在监护中的职能与作用，是《民法总则》修订的一大亮点，对政府在监护中起到“兜底”的作用，防止监护制度出现漏洞。同时也允许其他社会组织参与到监护中，强化社会在监护中的作用。《民法总则》为了防止推诿，强化监护职责，允许多个主体参与到监护中，但并未厘清多主体之间的权限[5]，而共同监护制度的确立和适用，对于划分各个主体的权限，明确各主体的责任有着积极的作用。

《民法总则》在借鉴各国监护制度立法经验的基础上，追赶现代监护制度的发展趋势，扩大监护制度的适用范围，明确被监护人最大利益原则，强化了政府的监护职责，彰显对被监护人意愿充分尊重的理念。在具体制度的设计上，新增意定监护制度、临时监护制度等制度，增强了既有规则的可操作性。我国有关监护的立法理念已表现出了由被动的“消极防御保护”向主动地“积极辅助”的方向转变。但颇为遗憾的是，《民法总则》并未对共同监护模式作出明文规定，此举与现代各国广泛确立单独监护和共同监护相结合的混合模式的立法通例不符。

四、对共同监护模式适用的建议

我国监护体系采用的是未区分亲权与监护权的“大监护”立法例。既然我国《民法总则》已经确定的采取“大监护”的立法体例，那么在接下来的立法中确立共同监护模式便成为必然，因为原则上父母必然共同的行使监护职责，其次，需要理顺在同一顺位中多个监护人均符合条件的情形下如何确定监护人。

离婚时父母双方可以达成关于共同监护的协议，并对法律监护和人身监护做出约定，然后由相应机构出具报告，法院最终审核是否符合未成年子女的最大利益并作出决定。如果父母双方无法达成协议，可以由一方提出申请，有关机构出具报告，法院最终确定。目前，我国承担支持共同监护的报告这一项职能最为合适的机构是村委会、居委会。因此此项职能可以交由村委会、居委会或者民政部门，其意见可供法院参考，而且现实生活中，处于基层的村委会、居委会往往对真实的情况较为了解。同时采取兜底性的规定，在村委会、居委会无法行驶此项职能时，可以由民政部门进行，这也是细化民政部门有关监护责任的一项重要措施。

在依顺位确定监护人的情形中明确共同监护模式的适用。大多数国家的共同监护仅适用于在父母离婚的情形下，但随着社会的发展，分工的日益精细，要求共同监护仅适用于父母离婚的情形是不妥当的，因此，应当明确在依顺位确定监护人的情形中，也可以适用共同监护，即共同监护不仅仅是父母双方的共同监护，也可以是其他近亲属的多方监护。关于监护顺位的问题，由于我国目前采取“大监护”的立法体例，且最新的《民法总则》并未取消法定监护人顺位的规定，因此在今后的立法中取消法定監护人顺位的是不合适的，那么在根据法定监护人的顺位确定监护人时，可以吸收《民通意见》的精神，由同一顺位的多人共同行使监护权，比如将未成年子女的人身监护与财产监护分别给与不同的监护人;在遗嘱监护的场合，应当允许父母可以以遗嘱监护的方式确定多个值得信赖的监护人，以此保护其子女的合法权益。在意定监护的情形下，允许被监护人同时委托多个监护人，由多个监护人采取共同监护的方式，共同承担监护职责。

五、结语

必须承认共同监护的真正实现还需克服很多难题，比如父母居住地的距离;双方对共同监护模式的接受与否;重大事项的协商一致等等。这些苛刻的条件为共同监护的实践制造了巨大的困难，但不可否认的是，在实践中确实存在不少需要适用共同监护的情形。因此，需要将共同监护确定为我国监护模式中的一种，并在立法上予以明确，这也是新时代我国社会治理日趋完善的重要一步。

参考文献：

[1]杨立新.我国《民法总则》成年监护制度改革之得失[J].贵州省党校学报，2017（03）：25-26.

[2]李贝，彭诚信.共同监护制度的解释适用———以《民法总则》颁布为背景[J].法学论坛2017（13）：67.

[3]陈苇，李艳.中国民法典之监护制度立法体系构建研究，西南政法大学学报，2017（02）：78-79.

[4]杨立新.《民法总则》制定与我国监护制度之完善[J].法学家，2016（01）：99.

[5]李世刚.《民法总则》关于“监护”规定的释评[J].法律适用，2017：（09）：21-22.

作者单位：山西财经大学