殖民前的澳洲并非“无主地”

汪诗明

(华东师范大学 国际关系与地区发展研究院，上海 200062)

1768年8月，詹姆斯·库克(James Cook)(1)詹姆斯·库克于1768—1779年间先后三次(1768—1771年、1772—1775年、1776—1779年)率队对太平洋进行远洋探险。参见Adrienne L.Kaeppler,“Captain Cook’s Three Voyages of Enlightenment”,in Adrienne L.Kaeppler(ed.),James Cook and the Exploration of the Pacific,London:Thames & Hudson Ltd.,2009.开启远航之旅，意在寻找“未知的南方大陆”(Terra Australis Incognita)。1788年1月，阿瑟·菲利普(Arthur Phillip)率领的“第一舰队”在今天的植物湾(Botany Bay)登陆，并在此建立了殖民国家。此后，来自英国本土的大量囚犯、白人自由移民以及有色人种移民相继涌入这片广袤之地。殖民时代，占有土地、攫取财富以及杀害原住民成为一个不变的主题，以致于原住民人口大幅减少，且被圈定在“保留地”内生活。1901年，6个殖民区依照美国建制而组建澳大利亚联邦。“联邦的成立是梦想实现种族单一的澳大利亚的重要里程碑。”(2)[澳]凯恩·柯林斯：《金黄种族之畅想》，[澳]大卫·沃克主编、李建军等译：《澳大利亚的亚洲观》，社会科学文献出版社2017年版，第71页。在这种政治语境之下，不仅土著在联邦国家中毫无地位可言，就连早期移民至此的有色人种移民及其后裔也受尽歧视。这就是“白澳政策”的实质及其后果。20世纪70年代初，“白澳政策”寿终正寝，“多元文化主义”取而代之。“多元文化主义”意味着所有种族及其文化都是广义的澳大利亚人及其文化的组成部分，其地位是平等的，那么由此带来的一个潜在问题是：作为这块土地上的原住民，土著是否拥有澳大利亚土地的所有权？此前，土著的反殖民化运动也曾涉及土地所有权问题(3)参见汪诗明、王艳芬：《1920—1960年代澳大利亚土著争取公民权的运动》，《史学月刊》2013年第10期。，但在根本反映白人利益至上的政治环境下，土著的土地权运动虽有收获，比如争取到部分属于自己的土地(4)参见汪诗明：《论〈土著土地权(北领地区)法〉的颁布》，《史学集刊》2018年第6期。，或保留地的土地归属土著，但并未触碰土地权的核心问题，即殖民前澳洲是不是无主之地？如果是无主之地，那么作为第一批拓殖者，白人就有权利占领和拥有它；如果不是无主之地，那么毫无疑问，白人殖民之前的澳洲土著就是这块大陆土地的所有权人。真正让这一问题进入政治论争和法律辩论层面是在上个世纪八九十年代。1982年5月，托雷斯海峡岛民埃迪·马宝(Eddy Mabo)等人一纸诉状将昆士兰州政府告上法庭，要求法院确认墨累岛民(Murray Islanders)(5)自远古以来，梅尔(Mer)、达瓦尔(Dawar)和韦耶尔(Wajer)等托雷斯海峡岛屿及其周围海洋、海床、边缘暗礁和毗邻小岛一直被称作梅里阿姆人(Meriam)所居住和拥有，梅里阿姆人一般亦被叫做墨累岛民。对其传统土地的所有权。1992年6月3日，联邦高等法院以6：1的绝对多数支持埃迪·马宝等人的诉讼主张，确认了墨累岛民拥有托雷斯海峡岛屿土地的所有权。这就是著名的“马宝裁定”(Mabo Decesion)。“马宝裁定”首次在法律层面承认了土著土地权，从而彻底否定了自殖民以来就被白人社会奉为至宝的“无主地”(terra nullius)论调。(6)参见汪诗明：《“马宝裁定”与澳大利亚土著土地权立法》，《历史研究》2019年第2期。

“马宝裁定”引发了学界对土著及其相关问题的关注，尤其是该裁定可能产生的历史影响成为一个研究热点或焦点(7)比如有人探讨“马宝裁定”对于土著反殖民化运动的影响，参见Peter H.Russell,Recognizing Aboriginal Title—The Mabo Case and Indigenous Resistance to English-Settler Colonialism,Toronto:University of Toronto Press Incorporated,2005；有人肯定了“马宝裁定”对于建构澳大利亚新的国家或民族认同的积极作用，参见Nonie Sharp,No Ordinary Judgement:Mabo,The Murray Islanders’ Land Case,Canberra:Aboriginal Studies Press,1996；还有人聚焦“马宝裁定”之于土著传统的影响，参见Tim Rowse,After Mabo:Interpreting Indigenous Traditions,Melbourne:Melbourne University Press,1993.，但是，很少有人对“无主地”论调为何破产去做一个史学上的系统剖析。本文以马宝等人诉讼过程中所暴露的与殖民有关的问题为探讨对象，并以历史事实为理据，辅之以逻辑推理，来揭示英国殖民澳洲的本质，以此来证实英国殖民前的澳洲并非“无主地”。

一、事件的源起

埃迪·马宝于1936年出生在托雷斯海峡的梅尔岛。年轻时的马宝就外出闯荡，一边工作一边参加当地一些反种族歧视的政治组织，并开始显露其政治天分。1973年，为做口述史研究，他计划去墨累岛访问，但遭到地方当局的拒绝。造访梅尔岛受挫，成全了他与著名学者亨利·雷诺兹(Henry Reynolds)(8)享利·雷诺兹，澳大利亚著名历史学家。主要从事殖民时期澳洲白人与土著之间的边疆冲突研究。的一次促膝长谈。埃迪·马宝心中的一个疑问是，我在墨累岛拥有土地，我的兄弟姐妹都在那里，为何我不能回到故里？雷诺兹用他一惯的学者口吻说，你怎么能证明你在那里拥有土地？根据澳大利亚有关法律，当王权取得那里的统治权时，那里的土地所有权就归属王权了，他人无权染指。这次谈话似乎点燃了埃迪·马宝的一个信念：选择法律途径去寻求对土地持续所有权的承认。(9)Peter H.Russell,Recognizing Aboriginal Title—The Mabo Case and Indigenous Resistance to English-Settler Colonialism,p.59.

1981年8月28—30日，一个主题为“土地权与澳大利亚种族关系未来”的研讨会在汤斯维尔(Townsville)举行。(10)参加本次会议的成员包括“土著条约委员会”成员H.C.库姆斯(H.C.Coombs)和朱迪思·怀特(Judith Wright)；一些地方的土著领导人，如来自堪培拉的“澳大利亚土著研究院”(Australian Institute of Aboriginal Studies)的马西娅·兰顿(Marcia Langton)、“昆士兰北部土地委员会”(North Queensland Land Council)的莱斯·科林斯(Les Collins)、托雷斯海峡星期四岛(Thursday Island)的弗洛·肯尼迪(Flo Kennedy)和本·米尔斯(Ben Mills)。在土地权运动中曾起到领导作用的一些政治家和知识分子也成了本次会议的代表。政治家全部来自于工党，包括曾任戈夫·威特拉姆(Gough Whitlam)政府移民部长的阿尔·格拉斯比(Al Grassby)、昆士兰州联邦参议员以及澳大利亚前工党领袖吉姆·基夫(Jim Keefe)和北领地区反对党领袖鲍勃·科林斯(Bob Collins)。在学者领袖中，有埃迪·马宝的指导老师诺埃尔·卢斯(Noel Loos)和亨利·雷诺兹、对托雷斯海峡进行大量研究的社会人类学家诺尼埃·夏普(Nonie Sharp)、研究与土著有关的法律方面的著名学者加思·内特海姆(Garth Nettheim)。还有两位律师，他们是巴巴拉·霍金(Barbara Hocking)和格雷格·麦金太尔(Greg McIntyre)。出席本次会议的还有马宝诉讼中的一位焦点人物——埃迪·马宝。参见Peter H.Russell,Recognizing Aboriginal Title—The Mabo Case and Indigenous Resistance to English-Settler Colonialism,p.191.此次会议一个显著目标就是抵制昆士兰州对土著权利的矢口否认以及推动公众对重构土著澳大利亚人与澳大利亚国家关系的支持。

马宝应邀在本次会议上做主旨演讲。从演讲主题的视角来看，马宝俨然成了一位表达岛民权利的代言人。他发言时指出：“在托雷斯海峡，土地所有权一直是延续不变的，它与大陆土著土地所有权是有区别的。虽然我们是部落地区，但我们进一步把它分成氏族区域，再细分为个人或家庭所有。这种制度存在的时间与我们的记忆等长。当第一批白人抵达我们群岛时，他们发现了村民，这些人居住在永久性房屋和秩序井然的村庄，他们还发现我们是专业的园丁和狩猎者。”埃迪·马宝还谈到了墨累岛的土地继承制度。他说，土地一贯是按照男性族系来继承的，就像白人社会的男孩永远保留家族的名字一样。女孩继承土地仅发生在夫妇没有男孩的情况下。在某些情况下，女儿被给予土地作为结婚之礼。在父亲临终前或生前，他往往让他的家庭和友人知道，他做出的让其一子成为他的土地继承人的愿望。他也坚持他的土地继承人一定不要剥夺他的其他子女对土地的使用。在绝大多数情况下，有关使用他们父亲土地的决定仍然是继承者的善意。这就是我的父亲允许我的姐妹耕种我现在继承的土地的原因。(11)Eddie Koiki Mabo,“Land Rights in the Torres Strait”,Talk Delivered at a Seminar,Townsville,28—30 August 1981,in Bain Attwood and Andrew Markus,eds.,The Struggle for Aboriginal Rights:A Documentary History,Sydney:Allen & Unwin,1999,p.295.埃迪·马宝的娓娓道来反映出他所在的部落有着严格的和受人尊重的土地继承制度。这种制度不仅是氏族部落自然分布与管理的产物，而且为部落内家庭生活提供了基本保障，因为不是所有人都可以成为土地的所有者，而耕种土地并不违反也不能违反继承惯例或原则。由此可见，原住民的土地所有或使用原则是清晰可辨的，具有明显的排他属性，即部落外成员无权继承或使用属于部落或个体家庭所有的土地。这就是埃迪·马宝虽然在外漂泊多年，却执著地认为他是其名下那块土地真正的主人或所有者的原因。

此时，对岛民土地所有权构成最直接的威胁是昆士兰州政府计划取消1971年的《托雷斯海峡岛民条例》(TorresStraitIslanderAct)以及岛屿的保留地地位，包括贝耶克-彼得森(Bjelke-Petersen)(12)贝耶克-彼得森，1968—1987年任昆士兰州总理，是该州历史上任职时间最长的总理。政府决定把岛屿视为完全置于昆士兰政府管控下的土地。至多，他的政府愿意就岛民社区拥有55年租约的可能性与岛民进行磋商。对马宝来说，这种态度令人骨鲠在喉。马宝在会上详细阐释了岛民的土地家庭所有制，并把它与英格兰、威尔士和苏格兰的土地所有制进行了比较。他对与会代表说：“我们实际所需要的是真正的帮助，而不再是去保护殖民规则。”本·米尔斯在会上声援说：“岛民们一致同意，他们拥有对土地不可分离的自由保有权，也应该被给予管理自己事务的权利。”弗洛·肯尼迪以及其他与会者强烈地意识到，岛民将政府诉至法庭以及挑战理查德·布莱克布恩(Richard Blackburn)法官曾经做出的有关土著土地权裁定的适用性的时机已经到来。(13)1969年，北领地区戈夫半岛(Gove Peninsula)的约隆古人(Yolngu)开启了司法诉讼之先河，他们反对北领地区政府不经磋商就做出在原住民土地上开矿的决定，要求联邦高等法院确认原住民对其祖传之地所有权。但主审此案件的理查德·布莱克布恩法官却以约隆古人与土地的联系是精神上而非经济上的为由，拒绝了原告的诉讼主张。

巴巴拉·霍金和格雷格·麦金太尔为通过法律诉讼来推翻“无主地”的顽固论调提供了知识的火花。巴巴拉·霍金是澳大利亚第一位探讨有关欧洲殖民国家承认土著土地权的学者。她曾在著名的法学杂志《联邦法学评论》(Federal Law Review)上发表了一篇题为“土著法现在仍在澳大利亚运转吗？”的文章。在文章中，她揭示了加拿大、美国和英国的高等法院所做出的主要决定是如何承认土著民族最初的财产权，尽管这种权利隶属于帝国和殖民国家至高无上的主权。她说，现在到了澳大利亚高等法院对这种法律体系做出妥协的时候了。格雷格·麦金太尔是与会的另一位律师。戈夫半岛约隆古人的诉讼失利让他感到震惊，驱使他申请奖学金去澳大利亚国立大学深造，并把研习土著土地权法视为己任。他在发言时强调了土著土地权源于习惯法的观点。(14)Peter H.Russell,Recognizing Aboriginal Title—The Mabo Case and Indigenous Resistance to English-Settler Colonialism,p.195.本次会议达成的一项重要共识，就是诉诸法律途径去主张土著土地权。

岛民传统文化的熏陶使得马宝与养育他的故土之间有着浓浓不舍的情缘，与雷诺兹有关岛屿土地所有权状况的交流在让他感到不解、失望甚至痛苦的同时，也促使他为维护自己及其同胞的土地权利益去作出不懈的努力，并视之为一生的追求。而让这种努力与追求一步步接近现实的正是汤斯维尔会议。这次会议不仅充分肯定了墨累岛民对其祖传之地拥有无可争辩的所有权，而且坚定了马宝等人诉诸法律手段维权的信念。这便有了本文前言中所述及的马宝及其同胞发起的土地权诉讼以及高等法院的“马宝裁定”。

二、殖民者以“无主地”名义占领澳洲大陆

在西方海外殖民活动的初期，英国虽然落后于葡萄牙、西班牙和荷兰等国，但它对于“发现原则”(Doctrine of Discovery)(15)有人译为“发现论”或“发现学说”。并不陌生。早在12世纪中叶，英国在试图控制和统治爱尔兰时就曾利用过自己的法律制度以及宗教权威。在对爱尔兰进行“发现原则”的尝试后，英国就成了“发现原则”的鼓吹者和实践者。这样一来，偷走别人的土地就借助“发现原则”而被给予了合法的证据。

随着新航路的开辟，越来越多的国家纷纷挤进海外领土的探查与争夺行列中，“发现原则”也就顺理成章地被纳入由欧洲人所建构的国际法体系中，用来管控他们自己的行为以及非欧洲国家在探查、贸易以及殖民化过程中可能出现的潜在冲突，也可以视为对非基督教国家、非欧洲民族的土地及其权利予以剥夺的依据。到了17世纪，约翰·洛克(John Locke，1632—1704)进一步发展了与“无主地”概念有关的财产所有权理论。这一理论为英国肆无忌惮地对外扩张提供了重要的舆论甚至是法理上的支持。在《政府论》(TwoTreatiesofGovernment)(1690年)一书中，洛克阐述了其对财产权的独特见解：

虽然土地和一切低等生物归全人类共有，但是每个人对他自己的身体享有所有权，除了他本人以外，其他任何人都没有这种权利。我们可以说，人的身体所从事的劳动和人的双手所做的工作，应该属于他自己。所以，只要他使什么东西摆脱了其自然的存在状态，他就把他的劳动渗入其中，就在它上面注入他自己的某种东西，因此，也就使它成为自己的财产。既然是他使这个东西摆脱自然所安排的公有状态，就说明他通过劳动为它添加了某些东西，因此也就排除了其他人的共有权。因为，劳动是劳动者的毋庸置疑的财产，所以只有他本人有权享有渗透着他的劳动的那个东西，起码在还有足够的、同样好的东西留给其他人共同享用的情况下，更是如此。(16)[英]约翰·洛克著、杨思派译：《政府论》，中国社会科学出版社2009年版，第163页。

洛克对财产权的解释实际上是在阐明他对财产使用与占有关系的理解，并由此演绎出土地的财产权源于对土地的增值使用的结论。至于在劳动中使土地“添加了某些东西”，没有人能够说得清楚“某些东西”是什么，或者呈现何种样态，更不知晓是通过什么样的方法来使土地增值的。不过在欧洲人那里，这些都不是解决不了的问题，因为“无主地”的含义是可以随他们的需要而不断变更的。于是我们看到，“无主地”的含义就由原初的没有被任何人或任何国家所占有的土地，扩大到实际上已被他人占有但未按照欧洲法律制度所认可的方式去使用的土地，或者欧洲人认为那些土地所有者“不处在文明社会或不拥有有组织的习惯和法律”，因而根本不配拥有土地。(17)Crispin Hull,“Changing Rules for the Land Title”,The Canberra Times,7 April 1993,p.13;Simon Young,The Trouble with Tradition—Native Title and Cultural Change,Sydney:The Federation Press,2008,p.286.这种对“无主地”的含义及其适用范围的随意界定实际上是欧洲种族主义的一种反应或产物，是替殖民者强占他人土地而狡辩的一种说辞。到了18世纪，基于这种所谓的法律原则，“无主地”论调就在开拓海外殖民地时大行其道。

1768年8月，詹姆斯·库克奉命远航。临行前即7月30日英国官方在给库克的信中说，如果发现有人居住的土地，就“尽力使用所有合适的手段与对方建立友谊并缔结同盟”；“在征得土著的同意下，以大不列颠国王的名义去占领这个国家的有利位置”；(18)Stuart Banner,Possessing the Pacific:Land,Settlers and Indigenous People from Australia to Alaska,Massachusetts:Harvard University Press,2007,p.14;p.16.“如果你发现无人居住的地方，就树立适当标记和刻下题词作为首个发现者和拥有者的证据，并以国王陛下的名义占有它。”(19)“Secret Instructions to Lieutenant Cook 30 July 1768(UK)”,http:www.foundingdocs.gov.au/item-did-34.html.2012-09-08;Vanesa Collingridge,Documents of Australian History,Victoria:Five Mile Press,2008,pp.16—17.由此可见，不论采用何种方法或手段，取得那里所“发现的”土地并以国王陛下的名义占有是库克此行的主要使命。

1770年4月29日，库克一行在距今悉尼市约30公里一个名叫植物湾的地方竖起了一面英国旗帜，并在树上刻下了到达此地的信息。库克的行为——竖立旗帜以及树上刻字而不是从事任何旨在取得土著同意的行为，意味着他选择了声称占有而不是其他形式的占有，比如征服占有。在占领植物湾后，库克一行继续向北航行。8月22日，在到达托雷斯海峡的占领岛(Possession Island)时，他又一次宣称英国对他以为的无人居住的土地拥有管理权威。通过这些行动，库克以英国王权的名义宣布占领整个澳大利亚东海岸。(20)Robert Tickner,Taking a Stand-Land Rights to Reconciliation,Sydney:Allen & Unwin,2001,p.2.回国后，他在报告中说，“土著看上去人数不多”，“他们似乎不是大队人马生活在一起，而是小股人群沿着水边生活”。陪同库克一同航行的博物学家约瑟夫·班克斯(Joseph Banks)(21)约瑟夫·班克斯(1743—1820)，英国科学家，曾随詹姆斯·库克第一次远航。后来成为英国皇家植物园园长、英国皇家学会会长、枢密院院士和新南威尔士殖民地的出资人。由于在殖民开拓方面的贡献，班克斯有“澳大利亚之父”之称。不无惊讶地说：“这块比整个欧洲还要大很多的无边无垠的土地，人口稀少，甚至到了令人倾羡的程度。”不过，班克斯也承认，他目睹的只是沿海的一块蕞尔之地，没有看到内地。(22)Stuart Banner,Possessing the Pacific:Land,Settlers and Indigenous People from Australia to Alaska,Massachusetts:Harvard University Press,2007,p.14;p.16.1779年，基于9年的航海经历，班克斯向英国政府力荐植物湾作为囚犯流放点。詹姆斯·马特勒也极力推荐植物湾作为安置忠于不列颠、离开了革命爆发地的美洲白人。1784年，英国议会通过议案授权政府选择“大洋彼岸的某地”作为大不列颠的囚犯接收地。(23)[澳]罗伯特·莫瑞著、廖文静译：《澳大利亚简史》，华中科技大学出版社2017年版，第18—19页。1786年8月，英国政府决定在新南威尔士建立罪犯殖民地。(24)Ged Martin,“The Founding of Australia”,in Gillian Whitlock and Gail Reekie(eds.),Uncertain Beginnings:Debates in Australian Studies,St Lucia:University of Queensland Press,1993,p.7.

1787年5月，作为第一任殖民地总督，阿瑟·菲利普(Arthur Philip)准备前往新南威尔士。他得到的是与19年前库克不一样的训示。他被告知在登陆后，务必采取必要的措施来保护他本人及其随行人员的安全，并尽可能地防范土著的袭扰，努力地开疆拓土。这清楚地说明，此时的英国已把孤僻的澳洲视为流放犯人的理想之所，而且视这片人烟稀少的土地为自己的海外领土。

1788年1月20日，经过36个星期的海上航行，一支由11艘军舰组成的“第一舰队”(25)关于“第一舰队”所载人员情况，历来说法不一，仅举两例说明。罗伯特·莫瑞认为，舰队上约有760名罪犯、443名船员和商贸人员、211名海军队员和约20名行政管理人员。参见[澳]罗伯特·莫瑞著、廖文静译：《澳大利亚简史》，第21页；阿兰·弗罗斯特认为，舰队上有750名犯人、200名海员和一些文职管理人员。参见Alan Frost,Botany Bay and the First Fleet:The Real Story,Carlton:Schwartz Publishing Pty Ltd.,2019,p.2.终于在植物湾抛锚泊定。为寻找适宜的定居点，菲利普等人乘坐一叶小艇沿植物湾的小河上溯前行。随行的海军陆战队上尉沃特金·坦奇(Watkin Tench)写道:“沿河上溯的时候，我们发现土人的数量不算少，就是在港口我们也发现这里的人口比库克先生所说的要多。在‘供给’号于1月18日抵达的时候，聚集在南岸的土著人接近40人，喊着叫着，做着许多粗野的手势和动作。这种景象极大地刺激了船上人的好奇心，但小艇上的人太少，出于审慎考虑，还是未敢冒险恣意闯入那么多土著人当中。当发现北岸的土著人只有6个人的时候，总督立刻靠向北岸，准备去接管他的新领土，并且和那些土著人交谈。”(26)[英]沃特金·坦奇著、刘秉仁译：《澳洲拓殖记》，商务印务馆2008年版，第29页。

1月26日，菲利普一行在植物湾登陆，随后升起一面米字旗，宣布这块神秘的“南方大陆”归大英帝国所有。2月7日，在这块新开拓的土地上举行了一次阅兵式。在仪式上，菲利普大声宣读了他就任新南威尔士总督兼驻军司令官的委任状，一道宣读的还有《议会条例》(ActofParliament)和《专利证》(LettersPatent)。这也是对英国统治权威、主权以及司法权的一次自我宣誓。在声称拥有澳大利亚主权的初期，英国人的立场就毫不含糊：他们的法律制度将被移植到新取得的殖民地，他们既不认可当地人的法律与习惯，也不承认土著对土地的利益和权利。此后，英国殖民者以类似手法占领了澳洲其他地方，并于1822年正式将“无主地”概念纳入澳大利亚法律体系之中。(27)Robert J.Miller et al.,Discovering Indigenous Lands—The Doctrine of Discovery in the English Colonies,Oxford:Oxford University Press,2010,pp.175—179.

三、澳洲并非无主之地

当白人还在茫茫大海中苦苦寻觅“未知的南方大陆”时，土著已在澳洲生活了4—6万年(28)M.J.Morwood,Illustrations by D.R.Hobbs,Visions from the Past:The Archaeology of Australian Aboriginal Art,Washington,D.C.:Smithsonian Institution Press,2001,p.1.，有自己独特的生活方式。这种生活方式是由周遭环境以及其独特的土地所有权观念和制度所决定的。殖民时期，英国殖民者曾以不同方式承认过土著对土地的权利，而墨累岛民对于土地的所有权更是不容置疑，他们不仅持续地拥有其祖先使用过的土地，而且在土地上进行了较为复杂的劳动。

1.土著有自己独特的土地所有权观念和制度

土著是澳洲大陆及其周边岛屿最古老的民族，也是这个世界上最古老的民族之一。虽然部落众多，族系复杂，语言各异，但有一个共享的“梦幻时代”(Dreamtime)。(29)即土著创世纪。参见Bruno David,Landscapes,Rock-Art and the Dreaming:An Archaeology of Preunderstanding,New York:Leicester University Press,2002.在这样一个万物萌生的年代，人们与土地的关系是相同的：土著拥有成片的土地，从事狩猎和饲养活动；他们崇拜土地，相信万事万物皆有神灵；(30)[法]爱弥尔·涂尔干著，渠东、汲喆译：《宗教生活的基本形式》，上海人民出版社1999年版，第131—217页。他们与土地之间的关系是紧密无间的，唱歌、舞蹈以及绘画等是他们表达对土地情感的方式。人们“传承”故事、歌曲和艺术，并用这种方式将祖先之地递传给下一代。知识让土著产生了保护土地、尊重过去以及不去剥削土地资源的责任。在这种环境和传统之下，其他人的土地对一个陌生人毫无意义，所以，土著部落以及个人之间很少因争夺土地而发生冲突。(31)Jennifer Sabbioni Kay Schaffer and Sidonie Smith(eds.),Indigenous Australian Voices:A Reader,New Jersey:Rutgers Unversity Press,1998,pp.xx—xxi.

土著视“梦幻”世界是一个有着根本意义的现实，而“梦幻时代”对土著的传统、法律和社会属性起到了构建基础的作用。虽然殖民政府和联邦政府无视土著社会的存在，但学术界却有着自己的专业认知。20世纪20年代，悉尼大学的人类学研究渐从哲学学科中剥离出来，成为一门独立的学科，并且有了自己的专业性学术杂志《大洋洲》(Oceania)。(32)1930年创刊，主要刊发有关大洋洲包括澳大利亚、美拉尼西亚、波利尼西亚和密克罗尼西亚以及东南亚地区民族的社会和文化人类学方面的研究成果。从长远来看，人类学知识在挑战白人社会有关土著的主流观点方面起着主导作用。(33)Andrew Markus,Governing Savages,Sydney:Allen & Unwin,1990,p.144.到了五六十年代，得益于田野考察和到土著社区走访，学术界对土著社会的认知又向前迈了一大步。A.拉德克里夫-布朗(Radcliffe-Brown)(34)A.拉德克里夫-布朗(1880—1955)，悉尼大学著名人类学教授。、威廉姆·斯坦内(William Stanner)(35)威廉姆·斯坦内(1905—1981)，澳大利亚人类学家，对非洲被殖民化的民族、南太平洋地区以及澳大利亚北领地区有过深入研究。等人不仅同情土著的命运，而且着力探讨土著的经济和社会活动与土地所有权之间的关系。(36)Peter Sutton,Native Title in Australia:An Ethnographic Perspective,Cambridge:Cambridge University Press,2003,pp.44—53.他们的研究活动为土著日后争取土地权提供了学理上的支持。与通常认为非资本主义社会没有政治或社会规则这一观点相对立的是，人类学家和社会学家们则试图去证明原住民社会制度(特别是亲属关系和婚姻制度)以及宗教制度(常常表现为各种仪式、巫术和图腾)是如何规制个人和组织之于土地和其他事务的权利和责任的，其研究结论是：土著的经济活动是由时令变化来规范的，他们的土地所有权和社会习惯是由被称为“梦幻时代”复杂的哲学概念来建构的。(37)Elizabeth A.Povinelli,Labor’s Lot-The Power,History,and Culture of Aboriginal Action,Chicago:The University of Chicago Press,1993,p.9；Fabienne Bayet-Charlton,“Overturning the Doctrine:Indigenous People and Wilderness—Being Aboriginal in the Environmental Movement”,in Michele Gross(ed.),Blacklines:Contemporary Critical Writing by Indigenous Australians,Carlton:Melbourne University Press,2003,p.173.而土著的“梦幻时代”是不能在西方线形时间的框架内来理解，土著人的时间概念是循环的，而非线形。正是在这个意义上，每一代土著都能够经历“梦幻”的现实。威廉姆·斯坦内试图用“时常地”(everywhen)来表达这种概念。(38)Bill Edwards,“Living the Dreaming”,in Colin Bourke,Eleanor Bourke and Bill Edwards(eds.),Aboriginal Australia:An Introductory Reader in Aboriginal Studies,St Lucia:University of Queensland Press,2001,p.79.在土著那里，土地根本不是一件可以买卖或交换的商品；土地意味着生命，是他们的精神家园和灵魂栖息之所。(39)Andrew Markus,Governing Savages,p.149.这与处于殖民开拓时期的白人社会视土地为财富、地位与身份象征的土地权观点有霄壤之别。

2.殖民者内部对“无主地”概念及其相关政策也持异议

尽管英帝国政府不断重申“无主地”论调的正当性与合理性，但诸多证据表明，一些殖民地官员曾对“无主地”论调的合法性以及土著对其生养之地不拥有任何权益感到不安和自责。比如，拉克伦·麦考瑞(Lachlan Macquarie)总督(40)拉克伦·麦克瑞(1761—1824)，出生于苏格兰，1810—1821年任新南威尔士总督。任职期间，对刑释人员与自由民采取一视同仁的政策，兴建公共工程，进行城市规划，发行殖民地货币，建立银行，鼓励扩大定居地范围等。于1814年在帕拉马塔(Parramatta)为土著人孩子建立一所学校，而学校附近更多的土地就由土著成年人占有和耕种。在发布这一公告时，他说：之所以把土地给予土著，是因为“作为原住民，他们先前从这块土地上获取的动物以及其他物产的很多天然的优势，现在被剥夺了”。(41)Stuart Banner,Possessing the Pacific:Land,Settlers and Indigenous People from Australia to Alaska,p.31;p.33.麦考瑞对土著现在的处境表示怜悯和同情。在他看来，土著是有权就他们失去的土地而求得某些补偿的；在被英国占有的土地上，土著是拥有某些财产权的。无独有偶，作为一名殖民官员，詹姆斯·德雷奇(James Dredge)的做法则更有反讽意味。为表达对土著所受到的不公正对待的不满，他毅然辞去了“土著保护官”(Protector of Aborigines)(42)19世纪30年代末，在英国人道主义者的呼吁下，殖民地政府不得不设置“土著保护官”，其职责就是保护土著权利，反对剥夺土著财产等。参见杨洪贵：《澳大利亚土著保护政策述评》，《苏州科技学院学报》2013年第3期。助理之职。德雷奇说：“他们受到了不公正对待，失去了自己的国家，一同失去的还有他们生存的手段——没有任何可以替代的手段。”(43)Stuart Banner,Possessing the Pacific:Land,Settlers and Indigenous People from Australia to Alaska,p.31;p.33.

19世纪30年代，伦敦的殖民局(The Colonial Office)就曾放弃了“无主地”的概念。1830年，殖民局给“南澳大利亚殖民化委员会”(South Australian Colonisation Commission)(44)这是一个推进新殖民的私人企业家组织。下达了如下指示：通过直接购买土地或对没有谈判就被剥夺的土地提供赔偿的形式“来保证土著权利”。这一指示清晰地表明土著是这块土地的所有者；白人若想得到土地，就必须从土著手中购买。如果是无主地，那白人还有购买或给予相应赔偿的必要吗？另一个例子也能佐证上述观点。1834年黑人与白人在平贾拉(Pinjarra)发生激战后，英国第63军团上尉F.C.欧文(F.C.Irwin)就曾提出过如下建议：“作为一种治愈与讲和的手段”，应在两个种族之间缔结“一个正式条约”。虽然欧文在某些方面是一个不可信之人，但他还是对土著表示了一些尊重。他曾给那些他称之为“土地的真正所有者”以一些小饰品，来交换60万英亩土地，并且许诺给对方以年贡。但该条约很快就被证明空洞无效，因为它违背了英国王权的利益。其结果是，这种对土著权利给予某种承认的努力就不得不被弃之一旁。(45)John Molony,History of Australia—The Story of 200 Years,Ringwood:Penguin Books Australia Ltd.,1987,p.72.

1835年，当约翰·巴特曼(John Batman)(46)约翰·巴特曼(1801—1839)，澳大利亚牧场主、企业家和探险家。19世纪20年代，巴特曼定居在范迪门地(Van Diemen’s Land)，亦即今天的塔斯马尼亚。巴特曼一生最大的贡献就是在亚拉河(The Yarra River)建立定居点，并因与范迪门地和维多利亚的土著之间的土地交易而成为一个争议性人物。1835年，为取得菲利普港地区的土地，巴特曼与当地土著谈判，希望签订土地购买条约，但新南威尔士总督不承认这样的条约，因而土地交易行为告吹。试图从维多利亚土著手中购买土地时，对土著土地权的潜在承认已是不言自明。虽然巴特曼打算购买的土地标的微不足言，但对土著土地权承认的原则无疑是对殖民地总督的诅咒，土地权保留于王权和总督的权威无疑受到了挑战。事实上，巴特曼的购买计划不仅与总督或王室利益发生冲突，而且与当时意在占据澳洲内地草地、东南部的林地以及河道的私人利益相牴牾。对土著来说，英国的法律——其权利和责任——被限制在和平的状态下，或者限定在被批准的定居地内。英国的定居者在这些限定的范围内可以占据土著的土地，其含义是能够剥夺土著的资源，以及在这些限定范围内能够买卖土地或者作为奖励接受土地。(47)N.G.Butlin,Economics and the Dreamtime—A Hypothetical History,Cambridge:The University of Cambridge,1993,p.204.除此之外，英国定居者是不拥有任何权利的。至此可以得出这样的结论：到了1836年，“无主地”概念并没有被殖民局认真地考虑过，土著拥有足以被法律承认的可靠的土地权，而“南澳大利亚殖民化委员会”以及其他类似机构或组织却有意并且成功地回避了殖民局下达的购买土著土地的清晰指示。(48)Henry Reynolds,Why were’t We Told?A Personal Search for the Truth about Our History,Ringwood:Penguin Books Australia Ltd.,1999,p.201.

即便远离澳洲的英国，也有不少人站出来反对“无主地”的说法，并为土著所遭受的不公正待遇鸣不平。1837年，英国众议院一特别委员会发现：“在这些殖民地形成过程中，原住民的领土权利似乎并没有被考虑到……土地是从他们手中拿来的，除了超强的实力权利外，并没有声称拥有任何其他权利。”1836—1855年，殖民局在拟定殖民政策时试图去应对这些困境。殖民地国务大臣格勒尼里爵士(Lord Glenely)给特伦斯上尉(Colonel Torrens)的建议是：“委员们(49)此处是指“南澳大利亚殖民化委员会”成员。应该准备一个保护原住民权利的方案。该方案应包括任命土著保护官，以及做出从土著手中购买土地的种种安排。”由于土著不愿出卖土地，随后的方案易为“保护原住民拥有对这些土地充分的和不受干扰的占有或享有，并为他们提供应对掠夺和侵犯的法律补救措施。”(50)The Commonwealth of Australia,Parliamentry Debates(House of Representatives),No.191,1993,24 November 1993,p.3524；Department of the Parliamentary Library,Aboriginality and Aboriginal Rights in Australia,Canberra:Parliament of the Commonwealth of Australia,1992,p.2.由此可见，一方面，将澳洲变成殖民地是英国海外领土拓展的一项既定战略，不会因为土著的不满和抵抗而停滞其推进的步伐，另一方面，考虑到伴随这一战略而来的种种野蛮和不人道的做法，英国殖民当局也在考虑采取某些步骤去保护土著的一些基本权益，避免因土著人道主义危机而生发的政治压力。但在强势的殖民语境下，无论是土著社会的反抗还是殖民当局内部一些人的自责与同情，都改变不了大量土地被白人强占的局面。

3.墨累岛民对土地的所有权不容置疑

确立土著土地权的主要因素是在英国王权声称主权时，土著居民与其土地之间是一种什么样的关系。就澳大利亚大陆或者至少就澳大利亚大陆东部而言，重要的日期是在1788年。就在那一年，英国声称在澳大利亚大陆建立殖民地。而墨累群岛是在1879年被合并到昆士兰殖民地的，殖民者与土著居民的关系就是在那一时期建立的，而不是一个世纪或更早时间之前。(51)Michael Crommelin,“The Mabo Decision”,The Australian Economic Review,3rd Quarter 1993,p.22.仅此观之，墨累群岛就不是“无主地”。至于王权在合并原住民领土时就取得了土地的所有权利，这是一个有缺陷的观点。因为在1913年，昆士兰州政府曾从岛民手中购买土地用来建立警察站，并且建立了裁决岛民土地权诉讼的土地法庭。这两个事件心照不宣地承认了土著土地权。(52)Richard Broome,Aboriginal Australians—A History since 1788,Sydney:Allen & Unwin,2010,p.284.

很多欧洲人对英国哲学家所贡献的土地权思想矢信不移，即被文明化因而成为完完全全的人的根本标志是耕种土地。据此标准，“游牧的”或“野蛮的”土著就没有资格被承认为拥有权利的人类。但墨累岛民无此困惑，因为他们居住在秩序井然的村庄里，有界限分明的地理区域，有自己经营的花园地块，有得到大家公认的土地所有权和继承制度。(53)Mabo and Others v.The State of Queensland(no.2)(“Mabo Case”)[1992],HCA23;(1992)175 CLR1(3 Jnue 1992),pp.2—3.http://www.austlii.edu/au/au/cases/cth/HCA/1992/23.html.2018-09-08.

在土地使用方面，墨累岛民并非仅仅停留在简单的狩猎和采集层面，而是有着较为复杂的劳动。(54)Department of the Parliamentary Library,The Mabo Case—Native Title Ousts Terra Nullius,Canberra:Parliament of the Commonwealth of Australia,1992,p.3;Pamela Angus-Leppan and Peter Angus-Leppan,“The Mabo Decision and Security of Title”,The Australian Surveyor,December 1993,Vol.38,No.4,p.311.至于一些法官认为，应把保持与土地的持续联系作为土著是否拥有所有权的依据，梅里阿姆人对此也并不反对，因为这在他们那儿也不是问题。尽管墨累群岛在19世纪70年代末被合并到昆士兰，但托雷斯海峡岛民对其土地的传统所有权并没有被消灭。“根据《1962年(昆士兰)土地法》[LandAct1962(Qld)]以及之前的王权土地立法的含义，墨累群岛现在不是也从来不是‘王权之地’，昆士兰州没有权利消除梅里阿姆人的土地权。”(55)The Commonwealth of Australia,Parliamentry Debates(House of Representatives),No.191,p.3525.况且，自1879年至1992年100多年间，昆士兰地方政府不曾采取任何举措去消灭土著土地所有权；今天的梅里阿姆人与其祖先以及早期时代的社会与文化仍然有着牢固的粘附关系。他们强烈认同自己的岛屿，其土地纠纷多年来是由岛屿法庭依照梅里阿姆人的习惯法来裁断的(56)Mabo and Others v.The State of Queensland(no.2)(“Mabo Case”)[1992],p.36；pp.45—46.，所以，梅里阿姆人对墨累岛的土地和水域的所有权是不易之论。审理马宝诉讼的法官之一杰拉德·布伦南(Gerard Brennan)对此表示首肯。他说：主权等同于王权所有权(也就是排除了土著土地所有权)的理论得到了一些权力的支持，但是，这样的理论是不能被接受的，因为它“严重地违反了公正和人权价值观，而这些是当代澳大利亚法律的抱负”。(57)Department of the Parliamentary Library,The Mabo Case—Native Title Ousts Terra Nullius,p.3.

结 语

“18世纪的国际法主要包括主导欧洲国家间关系和往来的规则。在国际法下，一个国家将其主权扩展至新领土的三个主要理论路径是割让(cession)、征服(conquest)和殖民(settlement)。殖民起初仅适用于无人占有的土地。然而，通过‘殖民’来合并领土逐渐被承认为适用于新‘发现的’领土，而这些领土上居住的是不受另一个欧洲国家司法管辖的土著民族。”(58)Mabo and Others v.The State of Queensland(no.2)(“Mabo Case”)[1992],p.36；pp.45—46.就英国殖民澳洲的情形来看，他们所“发现的”是一块已有人居住和占有的土地。而当他们决定占领这块新“发现的”土地时，既没有得到土著居民的允许，也未与其进行过任何形式的谈判，就以“无主地”的名义将对方的土地攫为己有，并给这一地区移植了英国的法律体系，包括所有权理论。这是一种被亨利·雷诺兹称之为“自私自利的欧洲中心主义法律”。(59)Henry Reynolds,Aboriginal Sovereignty:Three Nations,One Australia?St Leonards:Allen & Unwin,1996,p.xii.而审理马宝诉讼案件的威廉姆·迪恩(William Deane)和玛丽·考德朗(Mary Qaudron)两位法官均认为，凭借“无主地”的谬论去剥夺土著的土地是“这个国家历史上最黑暗的一面”。(60)The Hon Robert Tickner MP,“The Mabo Case”,Media Release,3 June 1992,p.1.

通过对18世纪中后期欧洲殖民状况的考察发现，“无主地”概念的问世是有着较为复杂的历史背景的。种族主义是这一概念滋生的思想或观念基础；资本主义对外扩张是这一概念问世的时代语境；对殖民地领土及其他资源的贪欲则是这一概念备受推崇的主要动机或目的。然而，土著已在澳洲生活了几万年之久，有自己较为独特的土地所有权观念和制度，并与传统土地保持多方尤其是精神上的持续联系，这就决定了他们既不会由于外来者的入侵而丧失对其土地的传统所有权，也不会因为殖民者所强加的“无主地”论调而放弃对土地权的声索。“马宝裁定”的多数法官们本着对历史事实的尊重，并恰逢其时地使用了法律赋予他们的裁量权，将殖民前澳洲大陆属“无主地”的神话予以戳穿，从而在司法层面证实：殖民前的澳洲并非无人占有，土著或原住民就是这块大陆的最初居民，理应拥有这块大陆的土地所有权。