刑事缺席审判制度的比较考察——以英国和美国为例

商浩文, 陈 统

(北京师范大学 刑事法律科学研究院,北京100875)

2018年10月26日，十三届全国人大常委会第六次会议表决通过了关于修改刑事诉讼法的决定，新修改的刑诉法，增加专章建立犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外的缺席审判程序[1]。此次我国确立的刑事缺席审判制度，主要是针对境外追逃追赃的现实情况设计的本土化的刑事缺席审判程序。但是，由于相关审判案例和司法解释尚未出台，相关理论和实践问题有待于进一步明确。而以美国和英国为典型代表的英美法系国家，均建立了具有本国特点的刑事缺席审判制度。对两个国家刑事缺席审判制度系统而翔实的比较考察，总结域外法治发达国家刑事缺席审判的制度设计经验，旨在对我国确立刑事缺席审判制度的理论研究和实务构建提供借鉴。

一、刑事缺席审判的价值选择

在古罗马“法律诉讼程序”时期，被告不出席审判就不能成立，因为此时的诉讼模仿仲裁契约，要求当事人双方出庭决定争论点并选定审判人员，被告不出席时不允许缺席审判；而到了“非常诉讼程序”时期，国家权力的扩张，致使审判权成为国家垄断的权力，被告到场不再是开庭的必要条件，此时缺席审判规则才确立。进入资本主义时期后，基于诉讼目的的差异出现了民事诉讼和刑事诉讼的分野，两者适用不同的程序规则，而刑事缺席审判制度在近代西方法治国家的建立则是伴随着现代刑事诉讼价值的多元化而逐步确立，是基于兼顾诉讼公正并侧重效率优先，以实现社会治理目的而作出的价值选择。同时在犯罪跨国化发展的背景下，为了有效打击腐败犯罪，解决涉案财产和有关赔偿问题，防止因犯罪嫌疑人、被告人逃避诉讼而导致的诉讼延宕等问题，迫切要求建立高效快捷的刑事司法程序，更加有效地开展国际刑事司法合作。因此许多国家基于人权保障、社会控制以及诉讼价值平衡等理念，在本国立法中确立了刑事缺席审判制度。

(一)程序参与原则的补充

在诉讼公正的价值基础上，各国均确立了程序参与原则。这一原则的最重要内容即要求当事人审理时在场，否则审判活动归于无效[2]。被告人在刑事诉讼中的在场权是针对被告人权益保护的国际公认原则，《公民权利和政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》等国际公约都将被告的出庭权作为公正审判权的必要组成部分，要求缺席审判只能在非常必要的情况下才能进行，并且应被限制在最小的范围之内。而刑事缺席审判是在被告人未出席，未保障其参与庭审行使诉讼参与权的情形下进行的，实际上是对程序参与原则的突破，也正因如此，易产生有违公正之嫌，这也是刑事缺席审判制度遭受质疑的重要原因。但是，在一些案件中，要求未被羁押被告人出席审判活动，需要花费时间、交通费、误工费等，致使被告人权益的损失。因此在某些轻微的刑事案件中，若被告人认罪或在开庭审理前已经与控诉方达成一致协议，强制被告人出庭，并不利于增加庭审的对抗性色彩[3]。所以各国的刑事审判仍是以对席审判为原则，以缺席审判为例外。

(二)社会控制功能的实现

犯罪嫌疑人或者被告人实施犯罪行为后，如果藏匿或者逃到境外，此时，如果过分关注刑事诉讼中的技术性和程序性问题，则会忽视刑事诉讼打击犯罪及社会控制功能的实现。同时在社会公众的认知中，“犯罪与刑罚之间的时间间隔越短，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果”[4]。这就要求在犯罪行为发生后，国家应尽可能迅速地对犯罪行为作出否定性的评价。刑事缺席审判程序恰恰可以在特定犯罪中及时有效地打击犯罪，弥补损失方面起到重要的作用，同时起到威慑作用，使有犯罪意图的人不敢以身试法。故刑事缺席审判制度对实现刑罚目的的一般预防功能以及社会控制目的具有积极意义。在被告人无法出庭的情况下进行审判，解决涉案财产和有关赔偿问题，防止因犯罪嫌疑人、被告人逃避诉讼而导致的诉讼延宕等，维护社会秩序的稳定。

(三)诉讼价值平衡的选择

刑事诉讼的价值是多元化的，在特定情形下对犯罪嫌疑人、被告人进行缺席审判，也是平衡价值冲突的表现。缺席审判是为了查明事实真相、发现实体真实，缺席审判程序并不是制裁程序[5]。从刑事诉讼的价值平衡出发考虑，设立腐败犯罪等刑事缺席审判制度不仅仅是为了使缺席被告人受到应有的惩罚，也是为了保证诉讼程序顺利地进行，提高诉讼效率。迟来的正义不是正义，诉讼效率低下必将影响司法的公正性，刑事缺席审判制度能够克服因中止审理带来的诉讼周期延长、诉讼成本增加、诉讼效率降低等问题，避免被告人或其辩护人滥用延期审理作为其延缓刑事诉讼程序的手段[6]。尤其是许多贪腐分子逃往境外逃避处罚，因缺乏有效的制度而束手无策。在刑事诉讼程序效益价值日益得到重视的今天，一味否定缺席判决制度的存在价值并非明智，需要在司法公正与效率之间追求最佳的平衡点，构建刑事缺席审判，作为对席审判的原则之例外,以达到刑事诉讼价值平衡的刚柔并济之效。

二、美国刑事缺席审判制度考察

美国宪法第6修正案赋予被告人出庭受审的宪法性权利，包括被告人在公开的审判中同原告证人对质的权利。美国的刑事缺席审判特别强调被告人的“自愿性”，即是否适用缺席审判很大程度上是被赋予了被告人[7]。美国联邦刑事诉讼规则和司法判例中更是规定了详尽周延的缺席审判制度以保障被告人的“自愿性”，具体体现在适用条件、权利保障、判决效力、财产处理四方面。

(一)适用条件

美国联邦刑事诉讼规则和各州的基层法院在确定是否适用缺席审判时有共通的考量因素：一是缺席出现在庭审的何种阶段，各州法律普遍支持宣判时可以缺席(1)如1998年宾夕法尼亚州立法机关通过一项法案允许宣判时被告人缺席，同时也赋予了受到缺席审判的被告人上诉的救济权利，参见Rachel K. David: Ira Einhorn’ s Trial in Absentia: French Law Judging U.S. Law，New York Law School Journal of International and Comparative Law，Vol.22，2003.；二是可能被判处刑罚的性质，如果仅处财产刑而不涉及人身处罚，各州基层法院普遍允许其不出庭；三是辩护的种类，缺席审判中不能有无罪答辩，各州基层法院所作的缺席审判一般都是有罪答辩。

1.适用阶段。美国联邦最高法院和州法院普遍认可刑事被告人在刑事诉讼的各个阶段享有在场参与庭审的权利，但在一定条件下，这些权利可以放弃[8]。美国联邦最高法院在迪亚兹诉美利坚合众国(Diaz v. United States)一案中肯定了被告人对自己出席庭审权的处分(2)Diaz v. United States,No. 384.SUPREME COURT OF THE UNITED STATES.223 U.S. 442; 32 S. Ct. 250; 56 L. Ed. 500; 1912 U.S. LEXIS 2246.，确定了这样一个规则：当审判最初开始的时候被告人出席在场，那么在这之后，被告人就可以放弃自己出庭的权利，已经进行的审判程序继续有效，法院将在辩护人出席在场的情况下对被告人进行缺席审判。在 1973年发生的泰勒诉合众国(Taylor v. United States)一案中，法院就引用了上述判例所确立的规则，并推定庭审伊始参加庭审而后逃跑的被告人是自愿放弃到庭审判的[9]。故若审判开始时被告人在场，那么之后他的主动缺席就不会使已经进行的程序无效，也不会妨碍刑事审判的继续进行和完成，因此对于审判开始在场，过程中主动缺席的被告人来说，其自愿放弃了自己的出庭权，可以对其进行缺席审判。

迪亚兹案确立的规则明确了被告人首次出庭后的刑事缺席审判的合法性，但倘若被告人并未出席首次的开庭，能否对被告人进行缺席审判？前文提到的克罗斯比诉美利坚合众国(Crosby v.United States)一案对此问题给予了明确的答复。该案的判决表明联邦最高法院不认可对于被告人缺席法院首次开庭时进行的缺席审判，最高法院认为“司法制度更感兴趣的是进行已经开始做的事情，而对进行一个永远没有起步的审判毫不关心，故在审判之前逃跑的被告人不能被缺席审判”。但仍有不少联邦下级法院持有不同看法，主张在公共利益高于自愿缺席的被告人的利益的情况下，即使被告人在诉讼一开始就主动缺席，法院也可以认定被告人的出庭权在审判开始时即丧失。有的下级法院甚至认为，只要被告人主动放弃出庭权，法院就可以对其缺席审判。此外，还有一些州法院，允许对在逃的被告人进行缺席审判[10]。

2.适用范围。缺席审判的适用范围主要体现在《联邦刑事诉讼规则》第43条中(3)由于美国联邦系统和各州在刑事诉讼程序上存在相当大的差异，该部分介绍的是美国联邦刑事诉讼中规定的缺席审判的适用范围。。根据美国的联邦刑事诉讼规则，为了保证宪法所赋予的被告人的出庭权，只有在“法律不要求到庭”和“初次到庭后放弃到庭”两种情况下法院才可以对被告人适用刑事缺席审判[11]。前一种是法定情形，即在以下四种情况下，法律不要求被告人到庭：(1)法人可以由全权代理的律师代表出庭；(2)被指控的犯罪的法定刑是罚金或者一年以下监禁或者两者并处，经被告人书面同意，法庭可以缺席审判，根据法定刑可以看出这是比较轻微的犯罪，此时缺席审判的适用选择权在法院手中，但也需要经过被告人的书面同意以充分保证其出庭和答辩的权利；(3)关于法律问题的会议或争辩；(4)根据联邦刑事诉讼规则第35条进行的科刑纠正或减刑(4)美国联邦刑事诉讼规则第43条b款。。第二种是被告人最初到庭或作有罪答辩后具以下三种情况时，视为被告人放弃其到庭的权利：一是在审判开始后自愿缺席，无论被告人是否被法庭告知在审判期间有保持到庭的权利；二是非死刑案件中，科刑时自愿缺席；三是被告人被法庭警告扰乱法庭秩序将会被逐出法庭后，仍坚持其行为以至被逐出法庭(5)Illinoisv.Allen.397U.S.337，90S.Ct.1057，25L.Ed.2d353(1970).。这三种情形下缺席审判程序的适用则完全取决于被告人意愿或其不恰当行为。实际上这种缺席审判并不妨碍程序本身的公正性，因为缺席审判的选择权实际上依然不在于法官而在于被告的实际行动。

3.适用的否定情形。需要注意的是，美国的一些判例确定了刑事缺席审判的否定情形。如在迪亚兹诉美利坚合众国(Diaz v. United States)一案中(6)Diaz v. United States. No. 384.SUPREME COURT OF THE UNITED STATES.223 U.S. 442; 32 S. Ct. 250; 56 L. Ed. 500; 1912 U.S. LEXIS 2246.，联邦最高法院明确了对于法律要求到庭而被告人因逃跑而缺席，从刑事庭审伊始就缺席的案件一律不适用刑事缺席审判。但随着刑事诉讼观念的变化和缺席审判制度的发展，联邦最高法院确立的原则开始松动，如在1993年克罗斯比诉美利坚合众国(Crosby v. United States)一案中(7)Crosby v. United States.506U.S.255，113S.Ct.748，122L.Ed.2D25(1993).，尽管在此案中联邦最高法院仍然认为应禁止这种被告人一开始就不在场的缺席审判，但其开始承认在被告人缺席的情况下启动审判并不违背联邦宪法的要求(8)美国联邦刑事诉讼规则第44条。。在迪亚兹诉美利坚合众国(Diaz v. United States)一案中，还明确了在刑事缺席审判中不得对被告人处以死刑，也就是说，美国在对被告人判处死刑时同样不适用缺席审判。

(二)权利保障

1.辩护权。无论被告人由于何种原因未参加庭审而被定罪科刑，其出庭权和辩护权必然会被克减。美国将律师帮助辩护作为刑事审判的一项基本原则，被告人尤其是刑事缺席审判中的被告人的辩护权能够得到较充分的保障。首先，除非被告人自己放弃辩护权，没有辩护律师的被告人从初次到庭至上诉的每一个诉讼环节，都有权获得指定诉讼律师的帮助(9)美国联邦刑事诉讼规则第44条。；其次，缺席的刑事诉讼被告人若未自行委托律师又未明确放弃律师帮助权，则可获得由政府财政保障的法律援助，这有利于增加刑事缺席审判的对抗色彩，以补足刑事判决的正当性、合理性与可接受性。

2.知晓权。缺席被告人的诉讼关照，对于这一问题，美国的联邦刑事诉讼规则没有明确规定，但联邦最高法院在1970年美国伊利诺伊州诉阿伦(Illinois v. Allen)一案中确认了此规则(10)Illinoisv.Allen.397U.S.337，90S.Ct.1057，25L.Ed.2d353(1970).。联邦最高法院在该案的判决书中提出，法庭应尽到合理的努力，使得因扰乱法庭秩序而被逐出法庭的被告人可以与其辩护律师沟通；在可能的情况下，法庭还应不断地告知被逐出法庭的被告人审判的进程；在被告人保证不再扰乱法庭后，应允许其回到法庭继续参加庭审[12]。这也是著名的阿伦规则，联邦最高法院认为由于被告人的反复冲动对法庭秩序造成了破坏只是出庭权丧失，法官将阿伦排除庭审之外是合法的。但该规则与宪法精神相悖，因此一直受到批判，争议不断。对这一质疑最好的解释就是它是“丧失”而非“放弃”宪法规定的基本权利。被告人虽然不能参加庭审，但是也要尽可能地告知其庭审的进程。

(三)判决效力

美国将被告人的出庭权和辩护权规定为宪法性的权利予以保障，对缺席审判适用范围的限制和对缺席被告人的诉讼关照保障了被告人的出庭权。是否出庭通常依据被告人的“自愿性”选择，律师帮助辩护使得刑事缺席审判的被告人得到了与其在场时同样的辩护权保障，从而保证刑事判决的正当性和刑事庭审对抗制色彩的完整度。因此美国法庭在符合判例和上述第43条的规定下适用刑事缺席审判所作判决，在效力上等同于常规的对席审判，具有既判力和终局性，法律并未对此设置特殊的救济手段，若无可以怀疑的瑕疵，被告人即使不服判决的结果也不得以缺席审判的程序违法为由要求重审，只能按照通常对席审判的上诉程序进行救济。

(四)财产处理

独立的民事没收制度是美国在刑事缺席审判中处理财产的一项特色手段，目的在于及时高效地追缴犯罪所得，实质上是一种刑事措施，是在刑事环节内设置的程序[13]。由于此项追缴制度只针对物而不针对人，故有“民事没收”之名，分为简易没收程序和司法没收程序，由于实现了人物分离，即使财产权利人缺席，民事没收令亦可作出(11)Unite States v. Lot 65 Pine Meadow，976 F.2d 1155，1156—157(8th Cir.1992).。《美国法典》(U.S.C)规定了美国民事没收制度所指向的对象，《2000年民事资产没收改革法》也对可以适用于没收的犯罪做了详细的规定，将所有赃物犯罪纳入其适用范围(12)Civil Asset Forfeiture Reform Act of 2000，Sec 3.。《美国法典》和《联邦民事诉讼程序规则》中还规定了美国民事没收应遵循的证明和证据标准为“优势证据标准”，法官在此证明过程中享有自由裁量权。民事没收的实施不以刑事程序的进行或刑事定罪为依据，且适用民事诉讼中的优势证据的证明标准[14]，此外，《美国法典》和《美国控制物品法》中对民事没收所得的财产的处置进行了规定，在中美两国2001年签订的《中美刑事司法协助协定》(13)参见《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第十六条。也对民事没收以后财产的返还和分享做了较为详细的规定。美国独立的民事没收程序实现了人与物在处理上最大限度的分离，但民事没收制度存在的独立性和单方面性弊端，不可避免地淡化了司法合作的色彩，甚至可能构成对相关刑事案件管辖国司法权或者其他利益的漠视[15]。

三、英国缺席审判制度考察

英国对于刑事缺席审判的规定在不成文法国家中较具有代表性。在英国的司法实践中，刑事缺席审判不仅可以适用于适用简易程序审理的轻微刑事案件，也可以适用于严重的刑事案件(14)英国所有的刑事案件可分为简易罪和可诉罪两种。该划分是以简易罪的法定性为基础的，即法律明确将属于简易罪的罪名列明(如酗酒滋事、夜间侵入宅地、打猥亵性或滋扰性电话等)，其余没有指明是简易罪的即为可诉罪。简易罪适用简易程序，而可诉罪则以起诉，或以简易程序等其他方式进行审判。。

(一)缺席审判的适用范围

在英国，可以适用缺席审判的一般是由治安法院适用简易程序审理的一些案件。《1980年英国治安法院法》对其适用范围作出了明确的界定。主要有以下四种情况：(1)在审判或延期审判期间被告人未出庭，治安法院可以在被告人缺席的情况下进行审判(15)《1980年英国治安法院法》第11条第一款。第二款规定了例外情形，即当传票己被签发时，治安法院不应在被告人缺席的情况下依告发书开始审判。但是通过宣誓或规定的其他方式向法院充分证明传票是在审判或延期审判出庭的合理时间内送达被告人，或者被告人在以前的场合就已出庭对告发作出答辩的除外。；(2)被告人未出庭但作有罪答辩，应诉宣称最高刑期不超过三个月监禁的简易罪行的控告书[16]；(3)当公诉人不出庭或者双方均未出庭时。英国治安法院不仅规定了被告人缺席时可适用缺席审判，还规定了在某些情形下，当公诉人甚至公诉人、被告人双方均未出庭时，也可以缺席审判(16)《1980年英国治安法院法》第15条第1款规定，在事先约定的根据告发书进行审判或延期审判的时间、地点，被告人出庭或被押至法庭而公诉人没有出庭时，治安法院可以撤销告发。如果已在先前的场合收到了证据，治安法院可在公诉人缺席的情况下进行诉讼。第16条规定，除上述第11条第3款、第4款和第12条另有规定外，在事先约定的审判或者延期审判起诉书的时间、地点，公诉人和被告人都没有出庭时，治安法院可以撤销告发书。或者如果在先前场合接受了证据，法院可以在双方都缺席的情况下进行诉讼。；(4)被告人违反法庭秩序。如果治安法院基于被告人当庭作出的违反法庭秩序的行为，认为不可能在被告人到庭的情况下进行诉讼的，可以在被告人缺席时审判(17)《1980年英国治安法院法》第18条第3款。。此外治安法院在适用简易程序审理案件时，被告人可以通过书信将有罪答辩的陈述意见传达给法官，此种情况下被告人不必出庭[17]。

还有一种刑事缺席审判的适用情形是在被告人逃逸或经合法传唤不能到庭时，审判可以在被告人缺席时进行。此时缺席审判不仅适用于简易程序的案件，也适用于普通程序审理的严重刑事案件。即使是严重的刑事案件，被告人潜逃或者因病不能出庭的，法院也可根据各种因素决定是否进行缺席审判(18)Blackstone’s Criminal Practice 2002, Oxford University Press 2002, p.1532.。此时法院在充分考虑包括程序公正、结果公正、被告人故意潜逃等相关因素后，可以决定对被告人进行缺席审判。需要注意的是，法官在行使此项自由裁量权时应当受到以下限制：一是缺席审判仅适用于量刑之前的阶段，否则所处刑罚无效；二是导致被告人不能出庭的错误行为必须是故意所为[18]。当然，法庭对可以进行缺席审理的案件，也可以采用宣布延期审理的办法，同时发出逮捕状(也可以不发出逮捕状)拘传被告人。但是，逮捕状只在被告人必须到庭而拒不到庭的情况下才能签发。这里所说的必须到庭的情况是：(1)被控告为可诉罪而以简易程序审判的；(2)被控告的简易罪可能处以监禁的；(3)保释时承担按时到庭受审条件的。

(二)缺席审判中被告人权利的保障

英国对于刑事缺席被告人权利的保障主要体现在对其辩护权和上诉权的保障。英国《1996年刑事诉讼和侦查法》第49条规定了在被告人缺席审判的情况下辩护人必须出庭的制度。即只有在“被告人由法律代理人代表”的条件下，法院的判决才能生效[19]。在英国《治安法院法》中规定了对缺席判决异议的救济，在两种情况下，被治安法院判处有罪的人可向刑事法院上诉：(1)承认有罪且对量刑上诉；(2)不承认有罪，对有罪认定或量刑提出异议(19)《1980年英国治安法院法》第108条。。此规定与美国相似在此不加赘述。在1998年女王诉琼斯(Regina v. Jones)一案中，进一步明确了法院在适用缺席审判程序审理刑事案件时需要考虑的相关因素，具体包括被告人故意潜逃、结果公正和程序公正等方面(20)Judgments-Regina v. Jones(on Appeal from the Court of Appeal)，Publication on Internet, Session 2001-02，pp.1.。上议院对琼斯案的判决为英国关于缺席审判的争论提供了权威的规则，即只有在被告人明确放弃出庭权的情况下，才可以进行缺席审判(21)该案的多数意见认为：“如果一个意识健全的成年刑事被告人，在其完全知道即将到来的审判的情况下，自愿地缺席，他这种放弃行使出庭权利的决定应当自动中止对其的刑事审判，直到他选择到案或被捕，这在原则上是没有理由的。”R. v. Jones.2 All E.R.113(2002).。

(三)缺席审判中的财产处理

英国在刑事缺席审判案件涉及财产的处理上与美国相似，有与之相衔接的民事没收制度和刑事没收制度，主要规定在《英国2002年犯罪收益追缴法》这一兼具刑民属性的法案中(22)See Proceeds of Crime Act 2002，Art 67.。需要注意的是，刑事没收的对象既包括犯罪收益，也包括被告人转移给他人之赃物，即“污点赠与”(23)See Proceeds of Crime Act 2002，Art 77.。而民事追缴则像美国独立的民事没收制度一样适用优势证据规则，与刑事诉讼同样不存在直接的联系[20]。与美国不同的是英国还特有一套以治安法院为实施主体的独立的现金追缴程序，只要属于可追缴财产或将被用于违法行为并满足最低限额要求即可进行现金追缴(24)现金追缴的对象包括货币、汇票、支票、债券等在内的所有“现金”。参见Lan Smith，Asset recovery-Criminal Confiscation and Recovery, LexisNexis UK:Reed Elsevier Ltd，2003,p.272.。此外，《犯罪收益追缴法》还规定了刑事没收限制令和民事追缴的保全措施，禁止任何人对保全的财产进行处置(25)See Proceeds of Crime Act 2002，Art 41，246.。

四、域外刑事缺席审判制度对我国的启迪

我国新增设的缺席审判制度是惩治外逃贪官，维护公平正义的价值选择。但需要在司法实践中进一步明确相关问题，以有效达到制度设计的初衷。借鉴域外英美国家的相关制度，在实践中需要加以理性认识，并合理确立相关的司法适用。

(一)以传票的合理送达保障被告人的权利

英美两国非常重视缺席被告人的诉讼关照，尽可能最大程度尊重其“自愿性”，依据《欧洲人权公约》第6条对被告人正当程序权利的规定[21]，欧洲人权法院要求只能在被追诉人“明确地、有意地放弃出席”的前提下，对其进行刑事缺席判决才是合法的。意大利2014年第67号法律也将“知晓已对其提起的诉讼程序”规定为缺席审判的基本条件，同时从保障外国判决质量的角度出发，还将“被告人对于刑事诉讼情况有切实的认知”作为承认缺席审判判决必须满足的规范性前提之一(26)相关判例参见意大利最高法院2008年第40961号判决以及2013年第30831号判决等。。这在很大程度上可以作为我国实施缺席审判的逻辑切入点之一[22]。具体而言，若想要启动刑事缺席审判，必须将外逃人员知晓针对其本人的刑事诉讼情况包括不利后果确定为基本条件，这是刑事诉讼法的最低保障标准。

有鉴于此，在我国刑事缺席审判中对被追诉人最低程度的知晓诉讼的权利保障，主要体现为传票的送达，送达成为确保知晓的主要途径。考察全球相关的司法实践，目前实现域外有效送达的方式主要通过国际公约和条约、外交途径、被告人所在地法律允许的方式等三种方式。而根据我国《刑事诉讼法》第292条规定:“人民法院应当通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人。传票和起诉书副本送达后，被告人未按要求到案的，人民法院应当开庭审理，依法作出判决，并对违法所得及其他涉案财产作出处理。” 但是，从实践中看，通过有关国际条约或者外交途径的司法协助送达法律文书，有时存在很大障碍，而适用被告人或犯罪嫌疑人所在地法律允许的其他方式送达法律文书其操作空间较大。因此，只要知道犯罪嫌疑人或被告人可能藏匿的国家，就可以通过被告人所在地法律允许的方式送达。但是，这需要我们对相关国家的送达方式和规则进行认真研究，针对不同国家采取不同方式。另外，在被告人外逃境外的情况下，要做到确保其“实际知晓”较为困难，主要体现在有的受送达人主观上不愿到案参加诉讼，也不配合司法机关或者藏匿地等机关的文书送达，此时若能在司法中确立近亲属代收等拟制送达的方式，也是实践中迫切需要解决的问题。

(二)重视辩护律师在缺席审判中的作用

英美两国对缺席被告辩护权的保障非常有力，普遍的律师帮助制度有助于缺席被告的辩护权得到保障，我国在实践中可借鉴该有益经验。如果外逃人员没有委托辩护律师，法院应当为其指定辩护律师参加刑事审判以尽可能减少缺席审判带来的负面影响[23]。对此也有质疑意见，如认为缺席审判对象相比有特殊性，潜逃境外的人不是没有能力，而是拒不回来，其主观态度是恶劣的。我国对法律援助的对象有明确的规定是“经济困难的公民”或者是“可能判处无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人”，而追逃追赃中的刑事犯罪嫌疑人，其不出席审判是为了逃避管辖，此种情形下其不应是法律援助的对象。联合国《公民权利和政治权利国际公约》将被告人“出席受审并亲自或经由他所选择的法律援助进行辩护”规定为刑事诉讼被告人最低的权利保障(27)联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款(丁)。，而经由法院指定的律师有时很难获得被告人的认可，且往往会带有难以避免的主观倾向，因此在被告人“有意地、明确地”放弃出庭的情形下，不应为其指定辩护人进行辩护。对此，我们认为法律援助是作为一种基本的法治公共服务，律师是刑事诉讼中不可缺少的诉讼主体。若未有辩护律师的参与，将会影响缺席审判的程序正当性。此外若没有律师参与，当事人不服判决结果，再次启动审判程序的可能性非常大，对于司法成本的消耗也将不可低估。因此，必须保证辩护律师在我国刑事缺席审判中起到应有的作用，应当在缺席审判程序中保障律师的参与。一方面，可以允许被告人或者其近亲属委托辩护律师参加，若被告人及其近亲属没有委托辩护人，司法机关应通知律师援助机构指派律师为被告人提供辩护；另一方面，若被告人拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护，可以另行委托辩护人，被告人未另行委托的，应让法律援助机构重新指派律师辩护，才能保障辩护律师在缺席审判中发挥作用。

(三)发挥好缺席审判程序与违法所得没收程序的合力

英美两国的缺席审判程序中，十分注重对涉案财物的处理。我国修订的《刑事诉讼法》引入的缺席审判程序兼具追赃功能，该程序的引入对现行违法所得没收程序的适用提出新问题，二者如何配合发挥境外追逃追赃的合力，是实务界亟须解决的现实问题。缺席审判程序与违法所得没收程序均是为了加强对贪污贿赂、恐怖主义犯罪的惩治而设立，属于刑事诉讼特别程序，在适用对象、适用范围等方面存在一定的重合，且在程序适用中存在竞合可能，具有一定的兼容性。面对违法所得没收与缺席审判程序并行的立法格局，厘清两种程序间的差异，有助于境外追赃效果最大化。违法所得没收和缺席审判程序在追赃方面相互独立，不具有替代性，应结合现有证据情况、追赃的紧迫性以及境外送达难度及可获执行性等情况，作出最有效行使司法权的程序抉择。由于违法所得没收程序较之于缺席审判程序，其在文书送达、举证责任等方面更易于审理，因此，在向境外犯罪嫌疑人、被告人送达诉讼文书或与之联系遇到障碍而导致缺席审判无法进行等情况下可以先行采用特别没收程序，这样可以先行解决追赃问题，以追赃促进追逃工作的开展。另外，如果案件进入对外逃人员实施引渡或者遣返程序等情形，此时就需要暂停缺席审判程序，建议可将违法所得没收程序融入刑事缺席审判当中。因此，先行解决涉案财物的处理问题，将有助于发挥违法所得没收程序和缺席审判程序境外追逃追赃的合力。

五、结语

我国借鉴英美国家缺席审判制度需要结合我国传统观念和司法实际需求，明确刑事缺席审判程序在我国的法律定位，严格规定程序的使用条件和情形。任何一个制度的构建和涉及，都是一个国家的立法者在价值平衡下作出的最优选择。客观上讲，我国此次针对特定情形的腐败案件中的外逃贪官确立的刑事缺席审判制度，是维护司法正义，修复民众对法律及司法权威信任的选择，作为一项兼顾效率与公正的制度设计，必须对其适用范围进行合理规范，保障被告人的合法权利，同时也需要充分考虑到制度构建与国际反腐败工作的衔接与配合。诚然，英国和美国的刑事缺席审判有许多可以借鉴的有益经验，但这些可以被从容拷贝的制度或许不能称之为“秘方”。若要刑事缺席审判制度在我国司法实践中发挥特有的作用，贵在欲效法者结合国情“对症下药”，且能坚持理性的法治观念，这也是当下我国司法改革顺利推进的题中之义。