认罪认罚具结书的效力及其完善——从余金平交通肇事案二审加刑谈起

韩 旭， 李松杰

(四川大学 法学院，四川 成都 610200)

一、问题的提出

近日，一份交通肇事案的二审判决书在网络上广泛传播，引发热议。案情是：被告人余金平涉嫌交通肇事，因认罪认罚，认可了检察机关提出的判处三年有期徒刑、缓刑四年的量刑建议之后，案件被提起公诉。一审法院北京市门头沟区人民法院以被告人主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪为由，未采纳检察机关的量刑建议，改判为有期徒刑二年。宣判后，门头沟区人民检察院提起抗诉，被告人也以原判认定事实不清、证据不足、量刑过重等理由提出上诉。二审法院开庭审理了此案，最终判决被告人有期徒刑三年六个月(以下简称“余案”)(1)本文中所提及的余金平案二审判决书为北京市第一中级人民法院(2019)京01刑终628号刑事判决书，一审判决书为北京市门头沟区人民法院(2019)京0109刑初字138号刑事判决书。。

观察“余案”，既可从自首的认定、缓刑的适用、交通肇事后逃逸等实体法角度进行研究，也可从“上诉不加刑”等程序法角度进行研究。为了使研究焦点更集中，本文拟结合该案，对认罪认罚具结书的效力尝试做一分析。

对于此案被告人而言，从审查起诉，到一审，再到二审，出现了多个量刑建议和量刑结果。如此之多的量刑结果想必是被告人在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书时所不曾预料到的。其实，这正反映出当前认罪认罚具结书内容过于简单化的窘境。以此案为例：一方面，被告人在审查起诉阶段签署具结书，大概会以为法院也会依照此量刑建议定罪量刑；另一方面，检察机关抗诉后，被告人大概会认为二审法院会遵循“上诉不加刑”原则判决。类似的情形还包括，有的被告人提出“技术性上诉”，企图拖延时间，达到“留所服刑”的目的，但却忽略了检察机关的抗诉权。上述情况如果在犯罪嫌疑人签署具结书前，检察机关向其讲清楚，或者在具结书中标明相关内容，完全可以避免。因此，有必要以“余案”为样本，并结合其他案件，对认罪认罚具结书的内容和效力进行全面检讨，并提出完善建议。

二、对当前认罪认罚具结书的检讨

(一)对“余案”所涉具结书的检讨

“余案”是一件被追诉人认罪认罚案件，余金平签署认罪认罚具结书符合法律要求。但是仍有以下问题可探讨。首先，在具结书效力上，一审具结书是否对二审判决产生拘束力？其次，目前具结书中所载的内容过少，特别是在关涉被追诉人权利保障问题上，具结书究竟该记载哪些内容？

1.具结书对法院的二审判决是否具有约束力？从理论上讲，具结书对一审判决具有拘束力。原因在于，根据《刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)第201条第1款的规定，对于检察机关指控的罪名和量刑建议，法院“一般应当采纳”。而无论是指控的罪名抑或是量刑建议，均能够在具结书上体现出来，因此自然可以推导出具结书对一审判决具有约束力。这仅是从一般意义上来讲，但也有例外情况。

就“余案”而论，如果一审法院经过审理发现不存在《刑诉法》第201条第1款规定的法定情节，“应当采纳”检察机关的量刑建议。如果法院认为量刑建议“明显不当”，可以建议检察机关进行调整，不得直接作出判决。从二审判决书发现，一审法院在变更量刑之前是建议检察机关调整量刑的。因此从程序上看，一审法院在调整量刑建议上的做法是合乎程序的。

本案争议的焦点在于二审法院能否加重刑罚？也就是具结书对二审判决是否具有约束力？根据《刑诉法》第237条第1款的规定，被告人上诉的案件，法院不得加重刑罚。第2款规定，检察机关提出抗诉的，不受前款规定的限制。结合“余案”的案情可知，二审的启动既存在被告人的上诉，也存在检察机关的抗诉，因此从形式上看似乎法院加重刑罚合乎法律规定。但本案的特别之处在于检察机关是为被告人利益而提出抗诉，从这一点来看，似乎又与传统的“检察机关抗轻刑”情形不相符。

当前认罪认罚具结书主要写明的是检察机关指控的罪名和量刑建议。因此，探讨具结书能否对二审判决产生约束力，其实是分析前述两项内容能否对二审判决产生约束力。笔者认为，检察机关指控的罪名和量刑建议当然能够对一审法院的判决产生拘束力,理由如下。

第一，从法律规范上来看，《刑诉法》第201条第1款规定，对于检察机关指控的罪名和量刑建议，法院“一般应当采纳”。当然，该条第1款还列举了五种例外情形，仔细推敲可以发现，这五种例外情形其实主要是否定了认罪认罚从宽制度的适用，如“被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的”是对认罪认罚明智性的否定，又如“被告人违背意愿认罪认罚的”是对认罪认罚自愿性的否定。法院拥有对是否符合认罪认罚条件的审查权，这种审查权属于审判权的范畴。但这种审查权是有界限的。首先，对于发现存在例外情形的案件，法院应当否定认罪认罚从宽制度的适用，直接作出判决。如果是二审程序的话，则可能需要发回重审。其次，对于不存在例外情形的案件，原则上法院应当采纳检察机关指控的罪名和量刑建议，如果法院认为量刑建议明显不当，应当建议检察机关进行调整而不得直接予以改判。这也就是说，只要案件符合认罪认罚从宽制度的适用条件，法院判决原则上必须受限于具结书。该具结书上记载的罪名和提出的量刑建议，毕竟是控辩双方“合意”的表示，法院应当予以充分尊重。

第二，从诉讼原理来看，审判对象和“诉”的理论缺失，导致法院裁判犹如“脱缰的野马”。2018年《刑诉法》第186条规定，“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判”。根据文义解释，一方面表明法院应当开庭审判，另一方面也表明审判范围应当是“起诉书中有明确的指控犯罪事实”。对于起诉书中未载明的犯罪事实自然不能对其进行审判。法院审判的对象应当与起诉指控的事实保持一致，即“诉判同一”，否则有违“不告不理”原则。当控辩双方在上诉、抗诉时均未要求二审法院对一审认定的“自首”问题进行审理的情况下，二审本着查明事实的态度任意扩大审判范围，脱离“诉”的限制进行裁判，有违基本的诉讼法理(2)参见龙宗智：《龙宗智评余金平交通肇事案终审判决》，引自《中国法律评论》微信公众号2020年4月17日。。

第三，“全面审查”的规定既不符合基本法理，也与域外关于二审设置的普遍做法不一致。2018年《刑诉法》第233条规定了，二审法院对于一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。此条规定体现的是发现真相的“实质真实”观，但却容易忽视对被追诉人权益的保护，使“上诉不加刑”原则大打折扣。从域外二审程序的设置看，二审针对控辩双方的上诉主张及其理由展开，通常不进行事实审，因为在事实发现方面，一审比二审更具优势。二审大多是法律审。以“余案”为契机，可否考虑未来《刑诉法》修改时，将我国的二审程序改造为法理审。本案二审判决不妥之处在于二审法院未否定认罪认罚从宽制度的适用，而径行加重了上诉人的刑罚。根据《认罪认罚指导意见》第9条的规定，“认罪认罚与自首、坦白不做重复评价”。在“余案”中，上诉人自首的情节已被认罪认罚所吸收，而不再单独评价。现在的问题是，有利于上诉人的认罪供述依然有效，但基于认罪认罚所给予的一审量刑优惠却被法院否定，同时，上诉人也无法对此获得救济。

2.虽然实践中适用认罪认罚从宽制度的案件，被追诉人均享有上诉权利，但具结书中却缺少相关的规定。对于具结书，实践中一方面存在简单化、片面化的理解，突出表现就是具结书内容仅有“一张纸”，最多“两张纸”，虽说不能用字数或者纸张多少来衡量具结书的价值，但寥寥数句很可能无法表达一些重要问题；另一方面具结书承载了太多无法承受的重托，为了确保被追诉人认罪认罚的自愿性和明智性，还要求值班律师或者辩护人在上面签字。总之，当前具结书上载明的内容无法承载立法者所给予的厚望。

司法实践中，从具结书的内容来看，主要记载有：被追诉人的个人信息、认罪认罚情况、量刑建议、程序适用等。仅仅记载上述内容通常无法反映认罪认罚的全貌。例如，假设某个被追诉人在审查起诉阶段认罪认罚后又翻供，而后又认罪认罚，这些情况很难通过一纸文书准确地反映出来。特别是在司法机关行使释明权的问题上，目前具结书的内容更是无法承载。大概基于此，宁夏回族自治区人民检察院在推行认罪认罚从宽制度过程中，又额外制作了认罪认罚告知书，与具结书一并使用。司法机关释明的内容，例如被追诉人的权利义务等均可在“告知书”中记载。如此较好保障了被追诉人认罪认罚的明智性。

3.对具结书性质认识错误，出现了要求法院判决应当依照具结书。实践中有人主张法院判决应当依据具结书中记载的罪名和量刑建议作出，不仅检察机关和被追诉人的诉讼行为要受到具结书的约束，而且法院也应当依照具结书所载明的罪名和量刑建议进行。这无疑剥夺了法院的审判权。提出量刑建议仅是检察机关求刑权的体现，不能以求刑权代替审判权，使法院的审判权受到过分侵蚀。在某种意义上讲，“余案”是刑事司法中审判权对检察机关日益扩张的求刑权的一种“反击”，具体表现就是法院不但不采纳检察机关的量刑建议，而且加重刑罚。当然，从法院依法独立行使审判权角度看，可喜可贺。该案改变了过去法院被侦查机关、检察机关“牵着鼻子走”的做法，体现了以审判为中心刑事诉讼制度改革的成果。之所以产生这个错误观点，在于对2018年《刑诉法》第201条的理解不准确。如前所述，检察机关提出的量刑建议，法院“一般应当采纳”，除非案件具有五种例外情形。至于案件中是否存在这些例外情形，则需要法院通过审理进行查明。这一对案件进行查明的过程本身就是一种审判活动。虽然检察机关应发挥在认罪认罚从宽制度中的主导责任，但并不意味着法院不享有对案件进行审判的权力，毕竟法官也要对冤假错案负责。

(二)对具结书相关问题的检讨

通过对司法实践的观察和调研可知，在当前司法实务中对认罪认罚具结书使用还存在以下误区。

1.具结书在庭审中成了证明手段，而非证明对象。无论是从具结书的内容还是定位等方面来看，具结书仅是证明被追诉人认罪认罚情况的一份诉讼文书。但在司法实践中，具结书演变为证明被追诉人有罪的证据，而非证明的对象。准确地讲，具结书应当是证明认罪认罚签署真实性的材料。换言之，具结书与认罪认罚的适用相伴而生，适用认罪认罚从宽制度，须签署具结书。如果不适用认罪认罚从宽制度，则已经签署的具结书当归于无效。自然，具结书上记载的被追诉人有罪供述也不能够被当作不利证据使用。

对具结书的性质认识不到位，还产生了禁止辩护律师做无罪辩护的做法。在实践中有判决认为，庭审中被追诉人同意辩护人作无罪辩护，视为翻供，不构成坦白。典型案例是，杨萍、林必忠涉嫌聚众扰乱社会秩序案(3)福建省闽侯县人民法院(2018)闽0121刑初447号刑事判决书。。法院认为，被告人杨萍在庭审中同意辩护人作无罪辩护，视为对如实供述“情节严重、造成严重损失”的主要犯罪事实予以翻供，不宜认定为坦白。显然在法院看来，辩护人从属于被追诉人，辩护人作无罪辩护应视为被追诉人的无罪辩解，基于此，不应认定被追诉人的“如实供述”行为。

对此，笔者认为，在认罪认罚案件中，辩护律师有权做无罪辩护。同时，不应将辩护律师的无罪辩护视为被追诉人的无罪辩解，从而不认定被追诉人系认罪认罚。理由如下。第一，根据《刑诉法》第37条的规定，“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。据此可知，辩护律师应当根据事实和法律独立发表辩护意见，当然包括发表无罪辩护的意见。第二，人都有趋利避害的本能。被追诉人认罪认罚，而辩护律师发表无罪辩护意见可能是双方协商一致的辩护策略。在推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的大背景下，要求证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由发表在法庭。辩护律师独立发表意见，更有助于事实真相的查明，同时也更有助于庭审实质化的推进。第三，被告人认罪，辩护人作无罪辩护并不会损害被告人的权益。实践中被告人当庭认罪的原因比较复杂，有的是被告人虽然明知自己无罪，但是基于各种外部压力被迫违心地认罪；有的是为了包庇他人犯罪故意虚假地认罪；有的是明知有罪证据不足或者罪与非罪界限不明，但考虑到法院判决无罪的可能性较小，如果认罪还有可能适用缓刑，因此被告人在权衡之后选择认罪；有的是由于对行为的法律性质缺乏正确认知，对此罪与彼罪的界限不甚明了而盲目地承认指控罪名。在上述这些被告人认罪的场合，如果律师不能据理力争，依据事实和法律进行独立的无罪辩护或者罪轻辩护，那么将不能最大限度地维护被告人的合法权益，实现司法的公平正义。即便律师的无罪辩护意见没有被法院采纳，但因其指出了证据不足或法律上不构成犯罪的问题，按照实践中流行的“疑罪从轻”的判决逻辑，可以促使法官在判决时将定罪问题转化为量刑问题来处理，被告人由此可以获得一个相对有利的判决结果。此外，律师提出的无罪辩护意见也为日后的申诉和再审创造了机会和条件[1]。当前认罪认罚案件有相当一部分属于危险驾驶案件，替人“顶包”现象大多发生在此类案件中。为了防范司法冤错，辩护人作无罪辩护具有合理性。

辩护律师在认罪认罚具结书上签名的行为也不代表辩护律师不可以作无罪辩护。原因在于，第一，尽管辩护律师在认罪认罚具结书上签字，但他不是认罪认罚案件的当事人，不必受到认罪认罚具结书的约束。第二，司法实践中，被追诉人的其中一位辩护律师在认罪认罚具结书上签名后，被追诉人可能会另行聘请一位律师为自己做无罪辩护。与其让后一位辩护律师对前一位辩护律师在具结书上签名的效力不予承认，还不如允许前一位律师做无罪辩护。第三，辩护人或者值班律师签名，仅是对犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书的真实性负责，并不意味着其当然同意犯罪嫌疑人认罪认罚。即便犯罪嫌疑人认罪认罚，因辩护人并非代理人，有相对独立的辩护权，可以依据其对证据的认识和法律的理解作出辩护。

2.具结书中值班律师定位不清，导致值班律师的权利与义务错位。目前值班律师权利过轻，而义务过重，难免会造成“不能承受之重”。值班律师本是认罪认罚从宽制度重要的参与者，特别是在保障被追诉人认罪认罚自愿性、明智性、防范冤假错案等方面。但从实践来看，值班律师难以发挥实质性作用。其原因如下。第一，值班律师相关的权利不明确，配套制度未跟上改革的步伐。例如，假如适用认罪认罚从宽制度的案件出现冤假错案的话，值班律师应否承担责任以及承担何种责任。第二，有关权利的规定在具体落实中“变形走样”。《认罪认罚指导意见》第12条明确了值班律师享有阅卷权和会见权。但根据笔者走访调研的情况发现：一些地方，因为值班律师并非辩护律师，其前往看守所会见当事人仅凭“三证”难以会见，实践中的做法是由检察官陪同前往看守所会见，一些地方自行发明出用“介绍信”的公函形式给看守所，解决“会见难”问题。第三，被追诉人自愿性的保障是一个制度性的问题，而值班律师或者辩护人在具结书上签名却是一个技术性问题，试图依靠技术性的操作解决制度性问题无疑是值得反思的。事实证明，值班律师制度的引入，在保障被追诉人认罪认罚的自愿性方面并未发挥应有的作用。与其让辩护人或者值班律师在具结书上签名以担保认罪认罚的自愿性、真实性，不如赋予律师讯问时的在场权，可能更具实质意义。

3.被追诉人在签署认罪认罚具结书后翻供或者在认罪认罚后反悔，此前其签署的认罪认罚具结书是否归于无效？对此，无论是2018年《刑诉法》还是《认罪认罚指导意见》均未予以明确。实践中争议较大，做法不一。一些地方的法院、检察院认为，既然犯罪嫌疑人已经签署了具结书，表明其认罪认罚的意愿，即使其后来翻供否认犯罪事实，仍然可以具结书为准。否则，是对有限的司法资源的浪费。且具结书以书面化方式呈现，要求值班律师或者辩护人在场并在具结书上签字，比较正式，也更严肃，因此效力也更高。但是，另一种观点与此针锋相对，认为被追诉人在翻供后具结书便丧失法律效力，应以具结书签署后被追诉人的实际态度为准。我们认为，刑事诉讼是一个动态发展过程，犯罪嫌疑人在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书并不代表其在一审、二审程序中必然认罪认罚。即便是具结书在起诉时已经移送法院，如果被告人在庭审前翻供，公诉人也不能宣读该具结书并以此证明其在审判阶段认罪认罚。该具结书只能证明被告人在审查起诉阶段曾经认罪认罚。

三、认罪认罚具结书的性质与功能

若要准确适用认罪认罚具结书，需要明晰具结书的性质和功能。对此，可从微观和宏观两方面着手进行分析。

(一)微观层面的具结书

所谓微观层面的分析指的是从认罪认罚具结书上记载的内容着手，重点考察具结书的签署对象和所载内容。首先，具结书的签署主体。根据《刑诉法》第174条的规定：“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。”随后发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第272条对此进行了细化，该条规定，犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时辩护人或者值班律师应当在场，同时，具结书应当由犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师签名。换言之，具结书上的签署主体为被追诉人本人及其辩护人或者值班律师。其次，具结书中所载明的内容。根据《刑诉法》第174条和《人民检察院刑事诉讼规则》272条的规定，“具结书应当包括犯罪嫌疑人如实供述罪行、同意量刑建议和程序适用等内容”。对此，有必要通过考察司法实践中各地出台的认罪认罚具结书对“等”字进行分析。为了保证认罪认罚从宽制度的准确有效实施，一些地方通过联合制定实施细则，将刑诉法的有关规定予以细化。例如，宁夏回族自治区监察委、自治区高级人民法院、自治区人民检察院、自治区公安厅、自治区司法厅、自治区国家安全厅2018年8月联合印发了《关于开展刑事案件适用认罪认罚从宽制度工作实施细则(试行)》(4)宁夏回族自治区监察委员会、自治区高级人民法院、自治区人民检察院、自治区公安厅、自治区司法厅、自治区国家安全厅《关于开展刑事案件适用认罪认罚从宽制度工作实施细则(试行)》。。该细则专门就具结书的格式作出明确、统一的规定。整体来看，宁夏回族自治区颁发的《认罪认罚具结书》有上下两部分内容，上部分内容依次为犯罪嫌疑人的身份信息、权利知悉、认罪认罚内容、自愿签署声明等四项，接下来就是犯罪嫌疑人的本人签名。下部分是辩护人、值班律师签字确认的内容。从中可知，第一，《认罪认罚具结书》是与《认罪认罚从宽制度告知书》一起使用的，在《认罪认罚从宽制度告知书》中详尽列明了被追诉人的权利，其中包括签署具结书后撤回的问题、撤回后的具结书在后续的诉讼活动中如何使用的问题等。第二，在《认罪认罚具结书》中，除了有犯罪嫌疑人自愿性的声明外，还有认罪认罚的内容，其中包括承认犯罪和认可检察机关提出的量刑建议等。第三，辩护人、值班律师签字确认的内容。为更好说明值班律师或者辩护人在认罪认罚具结书中所扮演的角色，有必要将辩护人或者值班律师签署的文书原文摘录于此：

本人是犯罪嫌疑人、被告人____的辩护人/值班律师。本人证明，犯罪嫌疑人、被告人____已经阅读并理解了《认罪认罚具结书》及《认罪认罚从宽制度告知书》，根据本人所掌握和知晓的情况，犯罪嫌疑人、被告人____系自愿签署上述《认罪认罚具结书》。

本人对检察机关指控该犯罪嫌疑人的罪名、适用法律条款、从宽处罚的建议及适用程序等的意见：

签名：

律师执业证号：

年 月 日

通过分析“本人证明”“犯罪嫌疑人、被告人已经阅读并理解”“自愿”等表述可知，辩护人、值班律师在被追诉人签署认罪认罚具结书的过程中起三个作用。第一个作用是保障当事人认罪认罚的明智性，即证明被追诉人“阅读并理解”《认罪认罚具结书》；第二个作用是作为被追诉人自愿认罪认罚的见证人，即“本人证明，犯罪嫌疑人、被告人系自愿签署《认罪认罚具结书》”；第三个作用是量刑协商，为了维护当事人的权利，辩护人或者值班律师凭借专业知识，与检察机关就指控的罪名、适用的法律、量刑建议、适用的程序进行协商。

综上可知，单从认罪认罚具结书中的内容来看，具结书仅是被追诉人认罪认罚的书面凭证，至多表明其同意检察机关的量刑建议和程序适用。不能因为被追诉人签署了具结书，在此后的诉讼中就必然受其约束，特别是在翻供或者反悔后，还将认罪认罚具结书作为证明被追诉人有罪的证据材料，这一做法极为不妥。其实，具结书与检察机关记载的犯罪嫌疑人供述笔录没有什么二致。理由如下。一是如果我们承认被追诉人有反悔权，就必须否认具结书在被追诉人翻供后的效力。反悔权是保障被追诉人认罪认罚自愿性的权利设计。被追诉人既有认罪认罚的权利，也有不认罪或者不认罚抑或不认罪认罚的权利。如果被追诉人在翻供后仍然以具结书为据认定其认罪认罚，那么其意志自由的自愿性将无法得到保障。二是被追诉人签署认罪认罚具结书的自愿性并未得到真正有效的保障。尽管制度设计上有值班律师制度，但是值班律师在既不阅卷又不进行“辩护协商”的情况下，何以保障被追诉人签署具结书是明智和理性的。实践中，律师仅在具结书签署时在场并在上面签字，实际上是一种不负责任的表现。值班律师的无效化，表明被追诉人在审前程序乃至整个诉讼中，并未获得有效的法律帮助。在法律帮助缺失的情况下，被追诉人签署具结书后翻供乃正常现象，是对法律帮助不充分、不完善的一种补偿。三是检察机关的量刑建议通常在非正式的“讨价还价”或者正式的“量刑协商”后提出，犯罪嫌疑人之所以签署具结书可能是妥协的产物。从域外立法例看，认罪协商中的口供，在被追诉人翻供或者反悔后，案件按照普通程序进行审理时，均不得作为证据使用。我国台湾地区《刑事诉讼法》第455-7条规定：“法院未为协商判决者，被告或其代理人、辩护人在协商过程中之陈述，不得于本案或其他案件采为对被告或其他共犯不利之证据。”在德国协商过程中，如果被告人基于对协商制度本身的信任而作出自白，以期换取宽大量刑,但是事后法院撤销了协商，则被告人在协商中所做的自白在随后的审判程序中不能作为定罪量刑的证据使用[2]。四是只有明确具结书在被追诉人翻供或者反悔后不得作为指控犯罪的证据使用，才能解除其“后顾之忧”，为认罪认罚从宽制度的实施排除阻力、扫清障碍。同时，也可以保障被追诉人积极行使反悔权。

(二)宏观层面的具结书

所谓宏观层面的分析指的是将具结书置于整个认罪认罚从宽制度体系中进行考察，观察其在当中所扮演的角色和所起的作用。

首先，认罪认罚具结书的签署与否不影响认罪认罚的成立。根据《刑诉法》第15条对认罪认罚从宽制度的定义，其中并不包括认罪认罚具结书的签署，换句话说，不签署具结书并不意味着认罪认罚归于无效。

其次，根据《刑诉法》对认罪认罚具结书的相关规定可以推知，被追诉人签署具结书是对检察机关所提量刑建议和程序适用在审查起诉及审判阶段的认可，但并不代表其在后续的诉讼阶段中无权撤回这种认可。当然，审查起诉阶段签署具结书，继而在审判阶段认可全部内容，必然会提高诉讼效率。简言之，具结书仅是被追诉人认罪认罚的一种证明，不对被追诉人产生任何效力。被追诉人认可具结书内容将使案件进入快速审理的通道。

再次，既然《刑诉法》和《认罪认罚指导意见》认可了被追诉人在认罪认罚案件中享有反悔权和撤回权，从法理上讲，就不应当认定认罪认罚具结书在被追诉人翻供或者反悔后的效力。《刑诉法》和《认罪认罚指导意见》将对认罪认罚反悔和撤回的权利均赋予了被追诉人本人行使，目的在于让他们“为权利而斗争”。被追诉人一旦行使反悔权或者撤回认罪认罚，便是期待通过程序的回转撤销此前适用认罪认罚所作出的全部供述，使得程序回到原初状态。倘若司法机关一方面允许被追诉人反悔或者撤回认罪认罚，另一方面又拿着认罪认罚具结书“说事”，采信具结书上的有罪供述，这无疑使得被追诉人的努力变为一种徒劳，也有悖于被追诉人有权获得公正审判权的国际准则。

最后，从域外经验看，为了保障被追诉人认罪的自愿性，一些国家甚至专门设置了被追诉人认罪认罚后提出异议的制度，如德国的刑事处罚令程序。德国刑事诉讼法并未赋予被追诉人刑事处罚令程序启动申请权，亦未赋予被追诉人参与处罚令签发过程的权利。采用处罚令程序，法院无须事先听取被追诉人的意见。如果被追诉人在收到法官签发的处罚令后对处罚令不服，那么被追诉人在收到处罚令的14日内有权以书状或口述书记处制成笔录的方式向签发处罚令的法院提出异议，并请求法官对案件进行正式审判，被追诉人提出异议不需要任何理由。又如日本的刑事命令程序。日本刑事命令程序以检察官提出申请的方式启动，但检察官在向简易法院提出申请之前，须向被追诉人说明有关刑事命令程序的必要事项，并告知被追诉人可以要求法官依照正式审判程序审理案件，如果被追诉人对刑事命令程序的适用没有异议，检察官应记入案卷，方可提出申请。检察官的申请即在其向简易法院提起公诉时，在起诉状中写明“提起公诉、请求略式命令”字样。如果被追诉人对处罚令不服，则有权在收到处罚令的14日内提出异议，并要求以正式审判程序对案件进行审判。反之，则处罚令如期生效。再如法国的刑事处罚令程序。法国的刑事处罚令程序又被称为简易审判程序，于1971年写入法国《刑事诉讼法典》。其中，刑事处罚令应载明被追诉人信息(姓名、出生地和住址)、被指控的犯罪行为发生的日期和地点、适用的法律原文、罚金数额等，法官无须对处罚令中的违警罪处罚说明理由。如果检察官不服法官作出的判决，则有权在违警罪处罚宣告后的10日内向法庭书记官提出异议。如果检察官逾期未提出异议或者对判决无异议，处罚令即以含附回执要求的挂号函的形式送达被追诉人。被追诉人有权在该挂号函寄出之日起的30日内对处罚令提出异议。在检察官或者被追诉人对处罚令提出异议的情况下，案件将由违警罪法庭依正式审判程序进行审理。在正式审判程序开始之前，被追诉人可以明示撤回异议，处罚令即刻生效。如果被追诉人逾期未提出异议，处罚令立即生效，并按照法律规定予以执行[3]。

综上，通过微观和宏观两方面的考察可知，在认罪认罚从宽制度中，具结书仅是证明被追诉人曾经认罪认罚情况发生的诉讼文书。因此，立足于证明被追诉人认罪认罚的情况，具结书不仅应当写明认罪认罚的结果，还应当将认罪认罚协商过程载入其中。

四、完善认罪认罚具结书的建议

(一)具结书的价值目标

虽然具结书仅是证明被追诉人认罪认罚的一纸文书，不对被追诉人后续的诉讼行为产生拘束力，但其仍有存在的必要。原因无他，第一，我们既要考虑到翻供的被追诉人诉讼权益的保障，也应当关注自始至终认罪认罚的被追诉人的权益保护问题。在涉及后者的案件中，理应根据具结书选择的程序进行审判。第二，完善认罪认罚从宽制度的关键在于实现控辩平等。但控辩的不平等在现实当中的确存在，如何解决？特别是如何维护认罪认罚被追诉人的权利？将检察机关所提的量刑建议或拟适用的程序白纸黑字写在具结书上是一个较好的办法。如此，被追诉人至少能获得一种内心的安定感。第三，具结书的存在，尤其是值班律师或者辩护人在其上签字确认的手续，必将督促值班律师或者辩护人认真对待案件。

但上述只是一种理想状态下的目标，在司法实践中，具结书能够达到的目标包括以下几个方面。第一，证明被追诉人在审查起诉阶段曾经认罪认罚，为审判阶段的从宽量刑和程序适用提供证据支持。第二，约束检察机关按照具结书上载明的罪名提起公诉并提出量刑建议。第三，能够让被追诉人对后续的诉讼进程和实体处理有一个相对稳定的心理预期，被追诉人在量刑协商程序中的程序参与权得以实现，程序主体地位得以凸显。

同时，还需要明确被追诉人翻供、反悔或者撤回认罪认罚后，如何对待具结书。翻供，作为刑事诉讼中的一种现象，大量存在于司法实践中。一旦被追诉人在具结书签署后翻供，在程序处理上，不应再适用认罪认罚从宽制度中的速裁程序或者简易程序进行审理，案件应当按照普通程序进行审理。检察机关不应再以具结书作为指控犯罪的证据，而应通过法庭调查中的举证环节履行证明责任。在对被追诉人的实体处理上，不能以被追诉人浪费了极其宝贵的司法资源为由或者以“抗拒”为由而“从重”或“从严”处理。人民法院仍应遵循“罪责刑相一致”的刑法原则进行处理。

在此，尚需注意的是，被追诉人在不同诉讼阶段翻供的处理。一是犯罪嫌疑人在审查起诉阶段翻供后又认罪认罚的，是否仍需签署具结书？对此，笔者的观点是，可以继续签署认罪认罚具结书，同时对本案的处理可以适用认罪认罚从宽制度。二是被追诉人翻供后在庭审前或者庭审中又认罪认罚的，不必签署具结书，公诉人在庭审中可以提出“从宽”的量刑建议，此建议的量刑从宽幅度应小于稳定的持续的认罪认罚。对此，《认罪认罚指导意见》第9条在“从宽”的把握上明确提出刑罚评价问题，“稳定认罪优于不稳定认罪”。如此处理也符合《认罪认罚指导意见》的规定。三是在一审宣判后被告人翻供的处理。一审宣判后，被告人以“量刑过重”为由上诉的，其实是推翻了之前签署的认罪认罚具结书。但是，我国刑诉法对认罪认罚案件仍然适用二审终审制度和“上诉不加刑”原则，检察机关不能因为被告人上诉而提起抗诉，只能以原判决罪名和量刑不当为由提起抗诉。此类案件的抗诉并非刑诉法规定的“原判不当”的抗诉[4]。二审审理的对象是“原审判决”而非一审判决后的情况。在立法修改增设新的抗诉类型之前，被告人“钻空子”“占便宜”，获取司法利益，是一种无奈之举。可以通过未来立法的修改和完善解决这一问题。在当前检察官履行客观义务的立法要求下，检察机关提出有利于被告人的抗诉即是其客观义务的体现。此种情况下的抗诉与上诉具有一致性，二审法院不得作类似“余案”一样的不利变更(5)参见韩旭：《检察机关为被告人利益抗诉，法院能否作不利变更？》，引自《中国法律评论》微信公众号2020年4月22日。。事实真相的查明一定要让位于程序正义的追求，这或许是我国实现法治化的重要路径。

(二)完善具结书所记载事项的内容

1.应当载明控辩双方的权利和义务。部分案件中出现被追诉人“技术性上诉”的原因主要在于其不清楚检察机关还有提出抗诉的权利，而依据我国法律规定抗诉不受“上诉不加刑”原则的限制。因此，对被追诉人而言，在具结书中应当明确其有与控方进行量刑协商的权利。就检察机关而言，既要明晰其在后续诉讼活动中按照具结书载明的罪名和量刑建议提起公诉，也要明确其具有抗诉的权力。宁夏回族自治区人民检察院推行认罪认罚告知书与具结书一并使用的做法值得提倡，可考虑将告知书的内容融入具结书中。

2.明确被追诉人享有救济权利。从域外来看，“协商性司法”异变存在的主要问题是，控方利用资源优势压制被追诉人。这一点在我国就表现得尤为突出。由于制度初创以及我国刑事诉讼结构的内在缺陷与程序不完善，控辩失衡更为突出，“协商性司法”的异变也存在更大风险。完善我国认罪认罚从宽制度的关键，在于国家权力与公民权利的相对平衡，即控辩平衡[5]。认罪认罚从宽制度设计中过多关注了被追诉人虚假认罪，“忽悠”司法机关行为的认定与处理，无意中忽略了司法机关“忽悠”被追诉人行为的认定与救济。这也是目前“余案”的难点。余金平自愿认罪认罚，符合认罪认罚从宽制度的规定，只因检察机关与审判机关在自首问题上的看法不一致，经历了从建议缓刑到实刑，从2年有期徒刑到三年六个月有期徒刑的突变。在被追诉人角度来看，难免产生被国家“忽悠”的感觉。如果说量刑的权力属于一种主动出击的权力，此时的救济更类似一种消极防守的权利。赋予被追诉人包括反悔权在内的救济权，通过推翻其之前认罪认罚具结书来达到实现公正审判的目的。

3.量刑协商过程应当在具结书中写明。对有罪的被追诉人而言，认罪认罚仅是手段，目的是获得一个较轻的刑罚。因此，仅在具结书中写明量刑建议是不够的。还应当载明量刑建议的达成过程。《认罪认罚指导意见》第33条明确检察机关就量刑建议应当尽量与被追诉人一方协商一致。如果双方进行协商，是否应当予以记载？如何记载？在提起公诉时应否与具结书一并提交法院？等等，目前制度上并不清楚。既然被追诉人一方针对检察机关所提的量刑建议可以进行“讨价还价”式的“协商”。也就有必要将此过程如实记录到具结书中，一方面明确了控辩双方的权利义务，另一方面以备法官审查被追诉人认罪认罚的自愿性。

4.应当在具结书中载明某些权利的放弃。认罪认罚从宽制度的本质是，被追诉人通过让渡某些权利，获得国家的量刑优惠。因此，对于书面审理、上诉权等诉讼权利，被追诉人可以声明放弃，但上述内容需在具结书中载明。

5.重新定位值班律师在具结书签署中的功能。根据《刑诉法》和《认罪认罚指导意见》第12条的规定，值班律师主要是为被追诉人提供法律意见，确保被追诉人认罪认罚的明智性。但现在却在具结书中被强行附加了确保认罪认罚自愿性的职责，这种做法无疑是不妥的。第一，暂且不论值班律师有无能力确保认罪认罚的自愿性，追求“客观真实”、恪守客观义务本身就是控诉方的职责，也即检察机关应当采取措施确保被追诉人自愿认罪认罚。第二，在不享有调查取证权和阅卷权保障不足、值班律师阅卷积极性不高的情况下，值班律师保障被追诉人认罪认罚自愿性的动力和能力明显不足。因此，目前尚不宜要求值班律师为认罪认罚的自愿性“背书”，否则就是“强人所难”，其结果就是实施的形式化。在值班补贴提高的情况下，值班律师可以通过会见被追诉人进行“辩护协商”，查看讯问同步录音录像，积极阅卷，研读相关证据和诉讼文书，等等，以此提高参与的实效性。

6.认罪认罚具结书与证据开示制度的探索。《认罪认罚指导意见》第29条规定了检察机关针对案件具体情况，探索证据开示制度，保障犯罪嫌疑人的知情权和认罪认罚的真实性及自愿性。因此，可以证据开示制度的探索为契机，将证据开示的范围、方式等内容写入具结书。如此，在探索证据开示的同时，也完善了具结书的内容。

7.要载明被害人一方异议的处理。被害人权利的保障在刑事诉讼中一直处于被遗忘的角落。对被追诉人因认罪认罚而获得的处理结果，被害方最有发言权。认罪认罚从宽制度作为“协商性司法”的体现，应当充分考虑被害方的意见。同时，根据《认罪认罚指导意见》第16条的规定：“办理认罪认罚案件，应当充分听取被害人及其诉讼代理人的意见，并将犯罪嫌疑人、被告人是否与被害方达成和解协议、调解协议或者赔偿被害方损失，取得被害方谅解，作为从宽处罚的重要考虑因素。”因此，基于被害方的重要地位，以及取得被害方谅解作为从宽处罚的重要考虑因素，有必要将被追诉人对被害方赔偿、是否取得谅解等情况载入具结书中。

8.社会调查评估情况。认罪认罚后，被追诉人最关心的莫过于量刑，而是否判处缓刑则是量刑中的关键。“余案”争议的焦点之一便是被追诉人能否适用缓刑。进行社会调查评估是影响能否适用缓刑的重要考虑因素，自然应当将社会调查评估过程和结果纳入具结书中。

(三)具结书为何要记载如此众多的内容

认罪认罚从宽制度是一种以追求诉讼效率为导向的新制度，具结书需要记载上述如此众多的内容，是否会与认罪认罚从宽制度的效率价值发生冲突？增加检察机关的工作负荷？对此，也有研究的必要。

1.认罪认罚从宽制度固然以追求诉讼效率为导向，但司法公正乃首要目标，公正永远不能也不会让位于效率。检察机关在办理认罪认罚案件过程中，必将产生许多诉讼文书，具结书在某种意义上能够充当一份汇总表，如前述的认罪认罚情况、证据开示情况、被害方的态度、社会调查评估情况等，将其统一于具结书中，有助于法官进行综合审查判断。

2.从具结书的制作来看，具结书中的各项内容已在其他诉讼文书中有所体现，因此，制作的效率较高，必然不会影响正常的诉讼进度。当然，制作具结书也要讲究方式方法。对于一项内容最好用几句话概括。以是否取得被害方的谅解为例，可在具结书中写明是否取得谅解、赔偿数额等重要情节，并标明相关内容参见案卷的页码。

当然，最终的解决之道在于“两高三部”应尽快出台统一的具结书文书格式。

(四)当前需要注意的三个问题

1.可否以替代措施代替具结书的签署？具结书作为控辩双方合意的结果，在实践中可以尝试不拘泥于特定的书面形式，例如，将协商过程全程录像，并将该录像资料随案移送至法院。

2.检察机关调整量刑建议后是否需要重新签订具结书？鉴于刑事诉讼是一个动态发展过程，之前具结书上记载的量刑建议和程序适用可能会发生变化，此时具结书也应当随之进行调整。以量刑建议的调整为例，由于被追诉人直到审判阶段才进行赔偿并取得了被害人一方的谅解，因此原来提出的量刑建议并未反映这一情况，可能有违“罪责刑相一致”的刑法原则，在此种情况下，需要重新签署具结书。在此需要把握的原则就是，任何足以影响量刑和程序适用的因素发生了变动，都需要重新签署具结书。

3.法院是否应当参与到具结书制作过程中来？司法实践中检察机关为了提高量刑建议的采纳率，事前与法院进行沟通的做法，值得商榷。如果法官在审前接触案件，难免导致“先入为主”，不利于庭审实质化的实现。同时，有违“自然正义”的基本要求，即法官不得单方面接触一方当事人。在刑事诉讼审查起诉阶段，检察官乃实质上的一方当事人。提高量刑建议的采纳率，一方面有赖于对检察官加强培训，提高量刑技术；另一方面，检察机关可以依赖“大数据”等信息手段，建立健全类案检索制度,逐步提高量刑建议的科学性和合理化。

五、结语

我国正在推行以审判为中心的刑事诉讼制度改革，完善认罪认罚从宽制度乃基础工作和最重要的配套措施，由此形成了“两种刑事诉讼制度”并驾齐驱的格局。如果说前者追求的是“繁者更繁”，后者追求的则是“简者更简”，认罪认罚从宽制度的效率导向可谓不言而喻。将认罪认罚从宽制度放置于古今中外相关制度的纵横坐标体系中加以审视，我们能够清晰地发现该制度的优势与风险、共性与特色；认识到妥善处理公正与效率之间的关系、维护公众对刑事司法的信任，是该制度在未来发展中需要考虑的关键问题；认识到作为一项新的、充满争议的制度，它将在不断总结经验教训的过程中逐步走向成熟[6]。

在认罪认罚从宽制度中，保障被追诉人认罪认罚的自愿性是该制度的生命线所在。这也意味着应当通过一系列配套制度的完善来最终达到保障自愿性的目标，期望被追诉人、值班律师或者辩护人在具结书上签字确认自愿性的做法是值得检讨的。一方面，值班律师在认罪认罚中的权利有限，很多时候尚不足以保障与被追诉人进行“辩护协商”，更遑论维护认罪认罚的自愿性；另一方面，保障被追诉人认罪认罚的自愿性应由检察机关来负责。这是检察机关在刑事诉讼中负有主导责任和客观义务的体现。因检察官具有控诉者的职能，为防止检察官过分当事人化、监督和制约检察权的正当行使，必须坚持客观义务[7]。因此，检察机关不应当因值班律师在具结书上签字而放弃“客观公正义务”。

无论是《刑诉法》还是《认罪认罚指导意见》，对值班律师的规定都将其定位为一个提供法律咨询意见的专家。如《认罪认罚指导意见》第12条规定，值班律师应当为认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人提供诸如法律咨询，包括告知涉嫌或指控的罪名、相关法律规定、认罪认罚的性质和法律后果、提出程序适用的建议等。同时，从法理上讲，被追诉人反悔抑或翻供、撤回认罪认罚是保障其认罪认罚自愿性的救济措施。如果检察机关仍以被追诉人已签署具结书为由，限制这一救济权利的行使，无疑将从根本上削弱认罪认罚从宽制度的根基。由于被追诉人翻供，在导致具结书失效的同时，也会带来相应的程序和实体问题。程序上，被追诉人在签署具结书后翻供，具结书上载明的程序当然不再适用，案件可以按照被追诉人选择的程序进行审理。实体上，检察机关不应以被追诉人翻供、浪费司法资源为由，提出从重处罚的量刑建议，法院也不应以此为由对被告人从重处罚。

刑事司法的运行是一个动态的过程，具结书作为控辩双方“合意”的结果，适用认罪认罚从宽制度，被追诉人认罪认罚达成“合意”可以不局限于书面形式，在值班律师资源有限、签署具结书困难的情况下，可以采用全程同步录像措施对协商过程予以记载，以此来担保被追诉人认罪认罚和控辩双方“合意”的真实性、有效性。