智能法治与疫情防控的秩序模式

程金华

(上海交通大学凯原法学院，上海 200030)

一、 新冠肺炎的系统风险与秩序建构逻辑

中国针对新冠肺炎的防控至今已经取得了阶段性胜利。一方面，正如世界卫生组织等所赞许的那样，我们的成绩可圈可点、经验值得总结。(1)王绍光.深度不确定条件下的决策——以新冠肺炎疫情为例[J].东方学刊，2020(2)： 1-7.但在另一方面，我们所付出的整体社会成本也应当认真对待，有必要对前期的防控政策进行反思，总结教训，为将来谋划。从大的方面看，中国与美国、日本等国家的疫情防控采取了非常不一样的治理模式。(2)季卫东.疫情监控： 一个比较法社会学的分析[J].中外法学，2020(3)： 565-589.中国模式强调的是以自上而下的方式确立并严格防范病情扩散的集体秩序，并辅以事后的严格问责。美国模式更多是采取自下而上的个体选择，并通过市场法则来惩罚选择失误的群体，包括未能做好身体防护的个人、没能做出正确决策的政客和未能及时封城的地区。当然，上述差异并非是绝对的，中国模式也蕴含了个体选择和地方差异的可能，(3)陈忠.弹性： 风险社会的行为哲学应对[J].探索与争鸣，2020(4)： 29-32.美国模式也存在政府强制和全国统一的倾向。其他国家针对新冠肺炎的治理方式，或多或少地偏向中国或者美国模式，或者在两者中间。这种“秩序优先”或者“自由优先”的中外治理模式的选择偏好，并非只体现在本次疫情防控之中，在其他领域的治理中，也是非常普遍的，并有深厚的历史渊源。(4)潘岳.战国与希腊： 中西方文明根性之比较[J].文化纵横，2020(3)： 14-31.

不过，与经济建设等常规的国家治理不一样的是，本次新冠疫情的防控更具有突发性、连锁性和破坏性，凸显出风险社会治理中决策的非常规性和非常态性。(5)Ulrick Beck. Risk Society： Towards a New Modernity[M]. London： SAGE Publications， 1992;季卫东，程金华.风险法学的探索——聚焦围绕责任的互动关系[M].上海： 上海三联书店出版社，2017.有学者把新冠肺炎疫情称为“非传统安全危机”，以区别于诸如猪瘟这样的“常态危机”，并认为非常态危机会导致复合性、系统性和异质性的冲突状态，往往需要耗费大量资源全力予以应对。(6)余潇枫，潘临灵.“非常态危机”识别与防控——基于非传统安全的视角[J].探索与争鸣，2020(4)： 149-159.王绍光则把新冠肺炎的治理归类为“深度不确定条件下的决策”，这种决策是在“未知之未知”(unknown unknows)条件下的决策，即决策相关的关键信息是未知的，且决策者并不知道这些未知因素是什么。这种情况类似“陨石来袭”，具有不可预见、小概率和影响超大的三个显著特质，既比“灰犀牛”的情形罕见，也比“黑天鹅”的情形更加罕见、更加不可预见。要在深度不确定条件下进行有效决策，必须依赖如下四种能力： 及时的信息收集分析能力、高效的组织动员能力、灵巧的监测评估能力和快速的调整转变能力。(7)王绍光.深度不确定条件下的决策——以新冠肺炎疫情为例[J].东方学刊，2020(2)： 1-7;Vincent A. W. J. Marchau， Warren E. Walker， Pieter J. T. M. Bloemen， et al. Decision Making under Deep Uncertainty： From Theory to Practice[M]. Cham， Switzerland： Springer， 2019.因此，对人力、物力和财力等资源的快速动员能力，以及对有效社会秩序的建构和维持能力，被史无前例地重视。

与常规时期相比，疫情防控期间的社会秩序建构存在明显的差异。常规社会秩序的确立大致可以通过三种途径来实现，包括公民的自我选择、第三方私人执法和国家公权力规制。其中，国家公权力规制既可以是事前的行为管制(比如行政许可)，也可以是事后的惩罚(比如刑事定罪)。但是，新冠肺炎防控所要求的社会秩序明显具有事前性和强制性。面对新冠肺炎这样的灾难，虽然理论上可以由公民自我选择或者第三方私人执法机制来建构社会秩序。但是，如果事前的社会秩序未能有效确立，个人一旦感染，便会有极高的负外部性，以及由此形成的潜在系统风险。因此，面对新冠肺炎，通过国家公权力规制来确立社会秩序是优先考虑的选项。基于同样的道理，国家公权力的事前介入优先于事后惩罚。

在这个意义上讲，疫情防控所要求的社会秩序与常规国家治理所要求的社会秩序的差别，有点类似金融市场秩序维护与一般市场秩序维护的差异，即为了避免事发之后的系统性风险和坍塌，对事前秩序的建构与维护就显得特别重要。其基本逻辑是这样的： 公民感染新冠肺炎虽然是个人的事，但是个人感染对家庭、社区/单位乃至整个社会而言都具有极强的负外部性，并可能引发整个社会坍塌的系统风险，因此有必要通过事前的介入来确立一种有利于社会整体的集体秩序——这种事前强制确立的社会秩序未必对所有个体都是有利的，但是就疫情防控而言，对于社会整体是有利的。

鉴于新冠肺炎对于治理模式选择的历史性意义，美国著名政治评论家汤姆斯·弗里德曼(Thomas Friedman)在其《纽约时报》专栏提出了一个非常有意思的看法。他认为，新冠肺炎将会是人类历史的分水岭： 之前是“新冠前史”，之后是“新冠后史”。在同篇评论文章中，弗里德曼引用了美国马里兰大学心理学系教授米歇尔·盖尔芬德(Michele Gelfand)的观点，认为以中国、新加坡等为代表的“紧凑型社会”(tight society)的人们因为历史上经常吃灾难的苦头，所以倾向在灾害面前遵守规矩，也极大地帮助他们在这次抗击新冠肺炎的战斗中获得胜利；反之，以美国、意大利、巴西等为代表的“松散型社会”(loose society)的人们则因在历史上所经历的苦难磨炼不多，因此容易显得懒散和叛逆，导致在这次疫情防控中失去更多。(8)Thomas Friedman. Our New Historical Divide： B.C. and A.C. — the World before Corona and the World after[N]. New York Times， 2020-03-17.

根据盖尔芬德的观点，紧凑型社会和松散型社会的差别，是国民关于“秩序优先”还是“自由优先”的不同选择偏好。(9)Michele Gelfand. Rule Makers， Rule Breakers： How Tight and Loose Cultures Wire Our World[M]. New York： Scribner， 2018.应该说，这是一个洞见。但是，该观点并不完全新颖。正如潘岳主张，中国国家治理中的“秩序优先”和欧美国家治理中的“自由优先”的历史根源可以分别追溯到战国晚期的“大一统”思想和古希腊时期的“自治”观念。(10)潘岳.战国与希腊： 中西方文明根性之比较[J].文化纵横，2020(3)： 14-31；程金华.从文明之根到治理之花——读《战国与希腊》有感[EB/OL].(2020-06-22)[2020-08-06].http：//www.rmzxb.com.cn/c/2020-06-22/2596344.shtml.深受儒家价值观和共产革命传统的影响，中国人比较强调集体秩序，包括要求人们行动的整齐划一。在新冠肺炎防控中，强调群体的集体秩序和行为的整齐划一，的确有一定的优势，并在实践中得到了很好验证。

进一步讲，虽然新冠肺炎暴发是一个小概率的事件，但是类似的其他社会风险却是越来越多。第二次世界大战以来，现代工业社会日益纵深发展，在给人们带来更多物质文明的同时，也不断呈现了其“张牙舞爪”的一面，并直接引发了西方学术界对现代化的批判性反思。德国社会学家乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)和英国社会理论家安东尼·吉登斯(Anthony Giddens)同时提出“自反性现代化”的观点非常具有代表性，(11)Ulrich Beck， Anthony Giddens， Scott Lash. Reflexive Modernization： Politics， Tradition and Aesthetics in the Modern Social Order[M]. Stanford， Calif.： Stanford University Press， 1994.以及与之相关的是贝克关于“风险社会”以及“第二现代性”的理论建构。(12)Ulrick Beck. Risk Society： Towards a New Modernity[M]. London： SAGE Publications， 1992; Ulrick Beck， Edgar Grande. Varieties of Second Modernity： the Cosmopolitan Turn in Social and Political Theory and Research[J]. The British Journal of Sociology， 2010， 61 (3)： 409-443.根据上述贝克和吉登斯的观点，人类在成功从传统农业社会发展到现代工业社会，实现从“前现代性”发展到“第一现代性”的同时，在科技和经济领域出现了巨大的、不可知、跨越民族国家的风险，也就是转型到“第二现代性”或者“自反性现代性”，跨入现代全球风险社会的阶段。贝克在其经典著作《风险社会——迈向新现代性》一书中，开门见山就指出我们“活在文明的火山口上”。(13)Ulrick Beck. Risk Society： Towards a New Modernity[M]. London： SAGE Publications， 1992.纵观近三十年以来的各种风险，比如切尔诺贝利核电站爆炸和福岛核泄漏事故、1997年和2007年两次世界性的金融危机、2003年的SARS暴发和2020年的新冠肺炎传播等，无不展现了当今世界进入全球风险社会的一面。

换言之，虽然前文提及救灾时刻是非常规、非常态的“非传统安全危机”，但在另一方面却日益变成今后国家治理的重要组成部分。因之，如何建构救灾时刻的社会秩序并维持其有效运作，包括更大范围的应急管理体系，已经成为当前国家治理体系和能力现代化的重要议题。(14)钟开斌.国家应急管理体系： 框架建构、演进历程与完善策略[J].改革，2020(5)： 5-18.在这个意义上讲，回顾半年多的新冠肺炎防控历史，其中固然有“秩序优先”还是“自由优先”的选择问题，但还有依照何种方式来建构疫情防控期间的有效社会秩序的路径选择问题。在下文中，笔者总结提炼了三种已经实施或者有可能实施的疫情防控的社会秩序建构模式，结合实例描述这三种秩序建构的主要特征，并比较它们的利弊得失。

二、 物理强制秩序： 应急治理及其高昂成本

新冠肺炎刚开始大范围传播之时，在面对“未知之未知”的疫情以及没有先例可以学习的情况下，中国共产党和政府通过“集中力量办大事”，快速地建立起一种有效抗衡疫情传播的社会秩序。

新冠疫情在全国暴发伊始，为了阻止人员流动所带来的病毒传播，继武汉封城之后，全国各地采取了形式多样、程度不一、对象广泛的强制隔离举措。通过隔离人群、阻止流动来建立社会秩序。除了各地所出台的相对宏观的封城举措之后，我们还频繁观察到相对微观的所谓“硬核”防控举措： 挖断连接村与村之间、乡与乡之间、市与市之间的道路并设置路障，以阻止陌生人进入本地；对居家隔离的居民进行大门反锁或者贴封条，以防止被隔离者出门；大量的干部、警察、保安上街巡逻、盘查流动人口；出动大量的执法人员，强制要求商户、商贩停止营业；执法人员或者保安甚至破门进入居民家庭，打砸麻将机等娱乐设施，以防止人员聚集等。这些“硬核”举措和SARS期间的村村封路，并无二致。

以上述方式建构疫情社会秩序的途径有两个重要特征： 一个是强制性，另一个是通过物理性的(相对于规则性的而言)力量进行强制。我们不妨把这种社会秩序称为“物理强制秩序”。

若要使物理强制秩序发挥作用，必须依赖大量的人力、物力等“物理性”资源的大量投入。事实上也是如此。在中国疫情暴发的初期，全国的防控基本上靠的是人海战术，以及不计成本的资源投入。但是，新冠肺炎的独特性在于，高传染性的病毒直接让人力资源大打折扣，并且使其面临一个严重的悖论： 一方面，必须依赖大量的人力资源去建构秩序；在另一方面，这种秩序建构的目的是为了隔离人群。在武汉，最严重的时候，基层政府干部、居委会工作人员和社会组织志愿者极其短缺，导致这种传统上的战术面临严重的挑战。

不仅人力资源面临折扣，物理强制秩序的确立还必须支付极高的社会经济成本。针对可能反复出现的疫情，物理强制秩序防控模式的每一次巨大的人力和物力成本投入，都是纯粹的消耗性成本，对未来的防控而言，基本上没有收益。在很多地方，在疫情传播的时候，出现了挖路、建墙等举措，在疫情过后，重新铺好路、拆掉墙。这些举措全是成本，对未来的防控不会有任何的收益。而不幸的是，新冠肺炎正是一种可能反复出现的疫情。正如一些专家指出的那样，我们可能不得不与新冠肺炎长期共存。并且，物理强制方式确立的是静态秩序，以人员和其他社会要素的不流动为前提，最后导致整个社会变成了“一潭死水”，并导致全球经济体系出现不同程度的发展停滞。很多西方国家不愿意采取这种方式，部分原因便在此。

从制度建设与国家治理关系的角度看，物理强制秩序的实践也彰显了中国国家治理体系建设所存在的两个深层次问题。一个问题是，借用迈克尔·曼的术语，国家在社会领域的治理还缺乏“基础性权力”(infrastructural power)的有效实施。(15)[英] 迈克尔·曼.社会权力的来源(第二卷)[M].陈海宏，等译.上海： 上海人民出版社，2007.国家缺乏有效的基础性权力，导致中国政府权力实施对社会的影响并不是十分高效，不是事半功倍，而是事倍功半。这也说明社会组织太弱小，在关键的时候无法和政府有效合作。

另外一个相关的问题是，当前中国有效规范国民流动的国家法和民间法规则体系均不够完备、执行亦不完全到位。因此，我们缺乏像日本和新加坡政府那样的自信主要依靠规则去引导疫情期间社会秩序的确立，而不得不依靠物理性的力量去强行确立秩序。(16)程金华.也论法治社会[J].中国法律评论，2017(6)： 203-210.

简言之，在本次新冠肺炎防控过程中——尤其是在初期阶段，中国治理模式的确用事实证明了自身的优势，在短时期内有效动员各种资源，以极强的学习和创新能力，快速建立并维持了一种相对有效的物理强制秩序，避免新冠肺炎转化成系统性的社会灾难。然而，在另一方面，在物理强制秩序的建构与维持过程中，中国治理模式主要是基于大量人力、物力和财力投入所强制隔离形成的静态秩序，是一种资源消耗性的秩序生成路径，不具有可持续性。

三、 数据理性秩序： 理想目标及其现实制约

随着疫情防控往纵深发展，越来越多的信息技术手段和基于信息技术采集的大数据被我们应用于疫情防控。其中部分信息技术具有重大的推广价值，包括已经“飞入寻常百姓家”的健康码。我们把这些基于现代信息技术获得的大量数据用于国家治理的方式称为数字治理。(17)颜佳华，王张华.数字治理、数据治理、智能治理与智慧治理概念及其关系辨析[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版)，2019(5)： 25-30.在这部分，笔者将讨论疫情期间利用数字治理手段来建构与维持社会秩序的第二种模式的实践与挑战。

应该说，大力推进数字治理，并不新鲜。针对新冠肺炎的防控，早在2020年2月份，习近平总书记在北京调研指导新冠肺炎防控工作时就明确指出“要运用大数据等手段，加强疫情溯源和监测”。(18)济兼.防控疫情要用好大数据[N].光明日报，2020-02-17(02).根据中国工程院前副院长邬贺铨院士的归纳，把大数据应用于新冠疫情防控主要体现在三个方面。其一，利用移动信号，配合其他类型的大数据，进行人群追踪和病原扩散监测。中国实行手机用户实名制，独立移动通信用户的普及率超过80%，有独立活动能力的人几乎都有手机(到2019年底其中4G用户超过80%)，所以对绝大部分独立活动的人群可以通过手机信号进行精准定位(可以精准到几十米的范围之内)。同时，中国的铁路和航空客运也实行实名制，加上就医也是实行实名制，因此如果移动通信公司、交通部门和医院的信息联网，基本上可以确定传染源的定位和移动监测。其二，相应地，在能够实现对绝大多数个人进行监测的基础上，把相关的信息汇集成大数据进行疫情扩散走势分析。其三，大数据可以应用于帮助治疗诊断，包括有助于加快药物的筛选过程，优化医疗紧缺物资的生产组织与调度。(19)邬贺铨.大数据如何助力疫情防控[EB/OL].(2020-04-10)[2020-4-12].https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6894903.

邬贺铨院士对疫情数字治理实践的归纳，作为普通公民的我们也有直观感受。除了目前已经在全国普及使用的健康码以外，在整个疫情扩散和防控期间，我们也能够通过各种信息平台查询相关病情数据，了解所在区域的最近病例增减情况。另外，很多城市也把确诊病人居住区域和活动轨迹的数据信息提供给社会各界查询。(20)据媒体报道，在新冠肺炎防控期间，南京、郑州、济南、太原和兰州等城市做到了确诊病例的活动轨迹信息披露，深圳则开放了确诊患者具体逗留场所坐标数据，以帮助第三方开发者快速更新疫情查询工具的信息。参见： 毛怡玫.2020城市应急能力报告[R/OL].(2020-06-10).https：//www.yicai.com/vip/news/100662187.html.

对于公民而言，关于疫情的信息采集和及时发布非常重要。公民可以根据这些信息，就自己是否出行、如何出行，是否开工、如何开工，做出利弊得失的判断，形成一种基于理性判断形成的自发秩序。我们不妨把这种公民基于大数据信息就自己如何应对新冠肺炎的行为安排进行理性决策，以及由此形成的社会秩序称为“数据理性秩序”。数据理性秩序本质上是一种理性自发秩序，但因为基于大数据进行理性决策，因此是一种高级的理性自发秩序。显然，数据理性秩序和前文提到的物理强制秩序固然都形成了秩序，但是秩序建构的路径并不一样。物理强制秩序靠的是他律，是外在强制所形成的秩序。相反，数据理性秩序是人们基于现实理性判断之后所形成的自律秩序。新冠肺炎刚刚在欧洲肆虐的时候，英国政府一度计划采取放任的“群体免疫”策略。这种策略，在本质上就是让公民基于已有的信息进行自我行为选择，形成一种理性自发秩序。

在理想情况下，数据理性秩序比物理强制秩序更加经济，因为前者无须支付强制人们静止不动的社会成本。但实际情况是，理性自发秩序能否有效，对数据信息的充分性有很大的依赖。面对新冠肺炎，如果人们选择流动，则流动中被病毒感染的概率多大以及后果如何；是否要戴口罩，以及戴口罩的程度和范围如何确定；政府有哪些行动禁令，违背禁令的法律后果是什么等。这些关于病情的科学知识和法律规范都是人们做出理性选择的必要信息。在疫情暴发初期，种种原因导致人们对相关信息所知甚少，所以无法做出帕累托最优的行为选择，因此国家也不得不依赖外在力量确立社会秩序。随着数据信息的大量积累和公开，大量病情数据为人们做出理性的行为选择提供了更加丰富的必要信息，很显然这有助于自发秩序的形成。无论是在中国还是世界范围之内，经过一段时间的“信息爆炸”之后，越来越多的人选择自己待在家里休息或者办公，这是一种数据理性秩序。因此，在新冠肺炎治理的社会秩序形成过程中，我们不能忽视数据治理带来的良好效应。

然而在中国，虽然健康码已经成为公民出行的新型“身份证”，其他病情数据信息也日益应用于疫情防控，但是相对于物理强制秩序这个“主旋律”而言，基于信息技术和大数据应用促成的理性自发秩序至今还只是“次旋律”，即只是起到辅助作用。目前，信息科技和大数据在帮助国家确立疫情防控所需要的社会秩序方面，还明显存在一个显著局限和突出问题。

一个显著局限是，公民的病情数据、居住数据、出行数据等掌握在不同的部门、机构、公司等手中，并没有形成一张行之有效、畅通无阻的数据网，因此并不好用。正如大家经常讲的那样，与新冠肺炎相关的数据至今依然处于“数据烟囱”状态。这大大地限制了数据治理的效能。以健康码为例，虽然它已经普及使用，但是其效能非常有限。一个基本的事实是，既然健康码是个二维码图案，真正能够识别其丰富含义的应该是阅读二维码图案的机器，而非只是分辨其颜色的自然人。现在的实践是，个人给自己或者帮助亲属输入相关信息之后，会自动生成一个标识其健康信息的二维码，然后交由相关人员去辨认其颜色。在大部分时候，信息科技和大数据只是人工秩序的辅助手段。

一个突出问题是，在新冠肺炎防控的数据使用中，数据掌握方(包括政府单位和企业)往往根据自身的工作需要——而不是疫情防控的整体需求——来决定数据是否使用和如何使用，因此有时数据使用往往会越过法律所确定的边界，造成对公民隐私的侵害。(21)邬贺铨.大数据如何助力疫情防控 [EB/OL].(2020-04-10) [2020-4-12].https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6894903.就社会秩序的建构而言，这个问题至少会派生两个问题： 一是泛滥的私人执法，造成私人对私人的伤害；二是公权力过度介入私人生活，造成公权力对私人的伤害。在疫情传播早期，新媒体上不时出现某个高铁班次、某个航班班次的乘客名单，某个自武汉或者湖北返回本地的人员名单——这些名单不仅包含了姓名，还包含了身份证等个人重要信息。在获得这些公开、半公开或者私下转手的名单之后，一些村居工作人员依据此类信息对“涉嫌人员”进行隔离、歧视甚至敌视，进行疫情防控的私人执法。反过来，为了避免遭到不必要的隔离、歧视甚至敌视，一些从疫区返回的人员则千方百计隐瞒个人行程信息，形成了尔虞我诈的局面。

简言之，当前疫情防控数字治理的整体局面是，信息数据的整体使用效率不高，数据治理的整体效能不足；信息数据在个别地方被过度使用，数据治理在个别领域存在明显越界。事实上，这些问题不仅仅出现在新冠肺炎治理中，也是整个数字治理领域存在的普遍性问题。比如，在公安执法中，一方面，我们惊叹于“雪亮工程”建设的巨量高清探头；但是在另一方面，我们又惊讶于越来越多的警察辅助人员被聘用并“投放于”马路和街头协助执法。又如，在司法领域，一方面，我们惊叹于“智慧法院”建设所带来的“炫酷”技术应用场景；但在另一方面，我们又同样惊讶于全国法院系统沉陷于“案多人少”的泥坑。再如，在立法领域，一方面，我们惊叹于“电子政务”运作所带来的海量数据与大数据分析报告；而在另一方面，我们同样惊讶于政府主导的立法有时会忽略一些社会事实。

毫无疑问，在过去几年，得益于各级政府的重视和推广，以及腾讯、阿里和百度等互联网商业巨头的技术支撑，数字治理得到了突飞猛进的发展。在各地，政府大数据中心几乎成了标配。理论上讲，数字治理的发展应当转化为治理效力的提升，其直接效果应当是人海战术的重要性降低，风险治理由“人防”转化为“技防”。但是，新冠肺炎治理至今的历史表明，健康码和很多形式的数字治理实践，其实质是有“数字”，有“治理”，没有“数字治理”。

那么，妨碍信息技术替代物理性手段，并引发中国治理范式发生实质性变革的原因是什么？在我看来，至少有三个层次的原因： 分别是技术的、体制的和价值的原因。在技术层面，不同种类、不同性质的数据往往有不同的采集标准，相互之间并不方便连接和转换。在体制层面，大数据有很大价值，往往涉及重大利益，因此利益相关者自然有自己的考虑。在制度层面，数据的公开、共享和分享还有法律上的障碍或者“防火墙”，因此即便解决了技术和机制的问题，也有制度方面的顾虑。(22)程金华.未来还未来： 反思中国法律大数据的基础建设[J].中国法律评论，2018(2)： 160-168.当然，这三个层次的原因是互相强化的。中国政府治理体系是一个“条条块块”的体制。在常规时期，“条条块块”的机构与部门各司其职，“各扫门前雪”。这种体制导致在政务数据建设的时候，也是各做各的，委托不同的数据公司，采用不同的技术标准和数据形态。针对日常的管理，这种体制大体上可行，不妨碍其运作。但是，一旦发生新冠肺炎这样的重大事件，“条条块块”的治理体系就容易出现头疼医头、脚疼医脚的窘境。综合上述原因，当前基于数字治理的理性自发秩序的形成并不容易。

数据理性秩序的理想与现实的差距折射了自发秩序建设的深层次困境。现代自然和社会科学证明人是有限理性的——因此，即使是最聪慧的人也无法真正做到对自己的行动做理性安排。换句话说，因为人不能像神那样什么都知道，因此需要一系列的制度安排来确立社会秩序形成的治理机制。(23)Oliver E. Williamson. The Economic Institutions of Capitalism[M]. New York： The Free Press， 1985： 15-42.而新冠肺炎的“未知之未知”独特属性，更加妨碍了人们基于理性形成自发的事前社会秩序。并且，理性个人容易产生机会主义的行为，倾向把自己行动的成本外化和收益内化。如果没有合理的外在干预，理性自发秩序虽然可以克服“一潭死水”的弊端，但也往往形成“一江浑水”，并产生新的问题。

四、 智能法治秩序： 改良范式及其机制设计

上文的讨论给我们这样一个启示： 在新冠肺炎治理中，越来越被重视且被实际应用的数据治理，通过帮助确立公民的理性自发秩序，对物理强制秩序作了很好的补充。但是，同物理强制秩序一样，数据理性秩序既存在操作上的问题，也有本质上的缺陷。为了给疫情防控确立一个更加合理有效的社会秩序，我们需要分别发挥它们的优势，改善不足，最终建构起一个社会成本最小的有效社会秩序。这种社会秩序不应该是“一潭死水”，而应该是“一江流水”；不应该是“一江浑水”，而应该是“一江净水”。本文把这个相对理想的秩序称之为“智能法治秩序”。

作为一种新出现的治理方式，“智能法治”(24)高奇琦.智能革命与国家治理现代化初探[J].中国社会科学，2020(7)；石少剑.智能技术革命与法治秩序转型——从传统法治到智能法治[J].江汉大学学报(社会科学版)，2020(4)： 15-30.或者“智慧法治”(25)雷磊.中国特色社会主义智慧法治建设论纲[J].中共中央党校(国家行政学院)学报，2020(1)： 99-110；彭中礼.智慧法治： 国家治理能力现代化的时代宣言[J].法学论坛，2020(3)： 29-39.在近年来得到了越来越多的理论关注。但是，要对“智能法治”做一个精准的定义，是非常有挑战性的。在这里，笔者仅想指出，疫情防控的智能法治秩序的本质是以法律规则来确立社会秩序，通过数字治理的手段，帮助公民更加自主守法，推动执法机关更加精准执法，提升司法裁判的效率，并提升疫情防控立法的科学性。考虑到针对新冠肺炎这样的非常态危机防控决策的总体要求是“信息要早、判断要准、出手要快”，(26)余潇枫，潘临灵.“非常态危机”识别与防控——基于非传统安全的视角[J].探索与争鸣，2020(4)： 149-159.以大数据的方式实现信息收集、整合与使用，并将这些信息应用在疫情相关的立法、执法、司法和守法活动中将成为关键环节。在下文中，笔者分六步讨论实现智能法治秩序的已有或者可有工作机制。

第一步是在疫情或者灾害发生伊始充分收集数据信息，并做及时发布，以便相关区域的公民依据事实和规则信息自行判断，进行理性决策，确立初步的自发秩序。无论是把新冠肺炎视为“黑天鹅”还是“陨石来袭”，确立防疫期间社会秩序的最大挑战是情况的不可知。情况的不可知，既包括对疫情自身的不可知(即没有人真的知道这种疫情是什么)，又包括虽然小部分人掌握情况，但是大多数公民不知实情，导致无法进行理性决策。因此，第一时间的信息收集与发布，是确立智能法治秩序的基础与前提。这一步的核心理念是，在面对新冠肺炎这样的突发事件，除了政府启动的应急响应，同样需要民众、企业及社会组织等的“自行启动”。(27)李楯.我们该怎样应对突发事件——与陈国强院士等商榷[J].探索与争鸣，2020(4)： 100-117.毕竟，正如哈耶克所言，个体才是自己信息的充分掌握者和行动的直接控制者。当然，针对普通公民的信息发布不仅仅是与疫情相关的事实发布，而且包括相应的法律、政策、命令等规则的发布，以及相关的案例信息发布，让公民对事实和规则都尽可能地及时充分了解。

第二步是根据已有的大数据信息，对疫情相关的人员和区域进行风险评估和动态分类，并为公民提供相应的风险预警和行为指南。当前，针对新冠肺炎的防控，已经有相关的做法。就人员分类而言，传染病动力学中有个经典的SEIR模型，即把人群分为易感人群(susceptible)、已被感染但无症状处于潜伏期的人群(exposed)、已表现出症状但未被隔离的患病人群(infectious)、康复人群(recovered)四类。北京大学前沿计算研究中心的陈宝权课题组在这个经典分类基础上发展出了C-SEIR模型，即在SEIR的四类人群基础上增加了两类新的人群： 被隔离疑似感染人群和已确诊并被隔离的患病人群。(28)陈宝权课题组.面向新冠疫情的数据可视化分析与模型预测[EB/OL].(2020-02-11)[2020-06-18].http：//cfcs.pku.edu.cn/news/236546.htm.同时，《国家自然灾害救助应急预案》还根据突发公共卫生事件的性质、危害程度、涉及范围等，把公共卫生事件划分为特别重大(Ⅰ级)、重大(Ⅱ级)、较大(Ⅲ级)和一般(Ⅳ级)四级响应。每个地方(通常是省级区域)在启动相应的响应级别之后，也就自然对区域进行了风险评级。目前的做法是以县级为单位划分低风险地区、中风险地区和高风险地区三类。但是，目前这些人员和区域的分类还主要是用于政府决策和科学研究，为公民个人提供确切的风险预警和行动指南的效用有限。今后应当结合公民个人与家庭、居住社区和所在城市这些变量，对公民个人作为传染源的风险，以及拟前往区域的被传染风险，进行大数据评级，并根据传染他人以及被他人传染的风险评级，为公民提供相应的行动指南。

比如，假设根据前期的大数据分析，把传染他人的风险等级确定为五级，其中确诊人群为传染他人风险最高的一级风险人群，相应的行为指南是建议强制隔离并尽快就医；疑似感染人群为风险次高的二级风险人群，相应的行为指南是建议居家隔离；普通人群为中等风险的三级风险人群，可以在本市进行必要的活动(比如上班、买菜等)，但每天出入社区次数有限额，并不得离开所居住的城市；刚通过核酸检测确定为未感染人群为低风险的四级风险人群，可以在居住城市自由活动，但不得离开居住城市；康复后免疫人群为无风险人群，可以在居住城市自由活动，并根据需要离开居住城市。同时，对社区、单位、市场等可以做类似的大数据风险评估，以方便人们确定是否前往办事。当然，具体的风险评级可以通过科学研究来确定，并最好实时动态更新，并根据所在城市的风险程度做相应地调整。

进入夏季以后，由于先后出现了北京、大连、乌鲁木齐等地方的新一波疫情传播，“国务院小程序码”增加了很多与疫情防控相关的信息，包括公民查询各地风险等级的功能，以及可以显示14天内到达或者途经城市的动态“通信大数据行程卡”等。与此同时，各个地方和单位根据人口流出地的风险等级，确立了本地和本单位的防疫政策。但是，这些信息和举措的主要功能还是服务于事后的“防堵”，对事前的“疏通”作用有限。

第三步是在上述风险评级和行为指南的基础上，由有关机构进行精准预防和执法。其具体举措是对违反行为指南的人群进行定点风险预警，以及如果有必要，进行精准执法。比如，假设公民甲被大数据自动评定为三级风险人群，根据上述假设的行动指南，不应当离开所居住城市。由于种种原因，甲计划出行，在购买机票时，被短信提示因为被标识为三级风险人群，不能购买机票。在这种情况下，甲有权利快速通过人工或者智能系统申请信息核对，确定大数据评级是否有误，如果有误，有权利要求系统予以更正。如果信息确定无误，甲应当放弃出行计划。但是，如果甲通过伪造信息或者通过其他途径(比如自驾车绕路出行)离开城市，则属于违法行为。经移动通信或者探头自动监测出甲违法出行之后，执法部门应当第一时间通过人工途径通知甲就地隔离或者返回，并根据实际情况进行适当违法处罚。

第四步是如果公民(比如上述甲)因为不服涉疫行政处罚提起行政诉讼，或者因违反疫情防控法律被提起刑事公诉，或者与其他公民或者组织发生涉疫的民事诉讼，则应当由法院根据前期大数据记录信息与相关的法律规则，进行及时审理，快速做出裁定。由于涉疫案件的审判不仅仅是针对个案纠纷的裁决，还会涉及对涉疫事实的确认、涉疫规则的释法，因此应当通过特别诉讼程序，缩短审理时间，以便在第一时间确定与疫情相关的法律规则及其适用尺度。同时，在案件终结审理之后，应当尽快、全面地把相关案件信息向社会公布，通过智能手机推送给相关人群，以便人们明晰疫情防控期间的法律规则，起到精准普法、维持有效社会秩序的效果。

第五步是把前期通过信息技术收集的大数据，在疫情防控的实战运行一段时间之后，转化为对疫情相关的人、行为、结果等社会事实的类型化知识，并在此基础上对防疫相关的法律规范进行废、改、立，以实现基于大数据的科学立法。如果说新冠肺炎刚发生时的决策和社会秩序建构是在“未知之未知”的条件下做的决策和行为选择，那么数字治理的推广应当通过对事实的更多了解，实现“未知之未知”向“已知之未知”转化，并最终变成“已知之已知”，并使疫情防控成为一种常规性的、制度化的社会秩序建构过程。这样，智能法治秩序就完成了对物理强制秩序的整体超越，对于未来可能发生的N轮类似疫情，这些过去的治理投入能够实现持续的“治理盈利”。至少，在面对同一种或者类似疫情时，我们就不再是面对“陨石来袭”或者“黑天鹅”，而是面对更容易应对的“灰犀牛”。

第六步，也是不可或缺的一步是，在疫情结束之后，系统自动抓取、存储和分析的公民行为大数据，应当通过特定的技术进行“脱敏”，使已经存储的大数据不再是对公民个人行为的精准记录，让公民个人隐私适时被数据系统遗忘，以保障公民个人信息的被遗忘权。如果这一点不做，上述工作很可能就变成“监视社会”(29)David Lyon. The Culture of Surveillance： Watching as a Way of Life[M].London： Polity Press， 2018.的一部分，而不是为了建设“法治社会”。

通过上面六步的工作，我们大体上可以实现疫情防控的智能法治秩序。与物理强制秩序相比，智能法治秩序也强调通过公权力来制约公民在疫情期间的自由流动，但不同的是，智能法治秩序力图通过信息的收集与分享，尽可能让公民在掌握更多信息的前提下做出合理行为的决策，在运用强制手段之前尽可能引导公民通过理性选择来确立自发秩序。同时，顾名思义，智能法治秩序的强制力是执法和司法，而不是其他物理性力量，体现了“法治是风险社会治理的根本遵循”。(30)沈国明.法治是风险社会治理的根本遵循[J].探索与争鸣，2020(4)： 16-18.再者，智能法治秩序也尽可能为公民保留流动的空间，避免整个社会在疫情期间成为“一潭死水”。与传统的理性自发秩序相比，智能法治秩序是在维持社会秩序的前提下保留公民自由选择的空间，而传统的理性自发秩序则是在坚持自由优先的前提下维持社会秩序。

值得强调的是，本文描述的以确立集体秩序为宗旨的智能法治秩序，主要是针对新冠肺炎防控或者类似社会风险的应急管理语境讨论的，并不能把这种秩序建构方式全盘搬到常规的国家治理中去。笔者在文章开始强调过，新冠肺炎治理的一个独特性在于公民个人活动具有极大的负外部性以及由此形成的潜在系统风险。在常规的国家治理中，公民个人活动不会产生如此负面效应。因此，在常规的国家治理中，集体秩序的重要性会下降，事前秩序的必要性会下降；反之，个人自由的价值会上升，事后规制的意义会更大，因此不能如此机械地利用大数据对公民进行事前的规制。

当然，上述对智能法治秩序的分析，既有实然性的成分，也有应然性的期待。从最近疫情防控的实践看，尤其是北京新发地市场相关的一波疫情暴发以来，上述六个步骤，或多或少已经在实践，因此在一定程度上它们也是对当前实践的归纳。但是，也正如前文分析所提到的，上述所有六步在实践中都有值得改善和升级的空间，因此本文的分析也是一种应然的期待或者机制的整体设计。

由于上述分析是在实然归纳基础上的应然展望，因此本文所谓的智能法治秩序并非是一种范式的革命，充其量是范式的改良。在司法改革领域，笔者之前也曾经做类似的分析，认为如果信息科技在司法领域得到广泛应用，并且法院组织和功能能够适时做出调整的话，那么将会出现从“人工专家司法体系”向“智能人工司法体系”的大转型(而非其他学者主张的更加激进的建设“人工智能司法体系”的主张)。(31)程金华.人工、智能与法院大转型[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版)，2019(6)： 33-48.因此，本文的智能法治秩序与学术界提到的“未来法治”或者“智慧法治”等具有范式革命性的概念并不一致。(32)郑戈.区块链与未来法治[J].东方法学，2018(3)： 75-86；季卫东.人工智能时代的法律议论.法学研究，2019(6)： 32-49；马长山.AI法律、法律AI及“第三道路”[J].浙江社会科学，2019(12)： 4-11；雷磊.中国特色社会主义智慧法治建设论纲[J].中共中央党校(国家行政学院)学报，2020(1)： 99-110；彭中礼.智慧法治： 国家治理能力现代化的时代宣言[J].法学论坛，2020(3)： 29-39.对于后面一些概念而言，论者更多是结合大数据、5G技术、区块链和人工智能等技术热潮，对法治秩序建构的整体性思考。(33)张文显.“未来法治”当为长远发展谋[N].新华日报，2018-12-04(015).当然，上述诸多新技术应用于法治建设已经是一种难以阻拦的趋势——正如季卫东所言，“随着物联网、大数据、区块链、人工智能以及5G移动通信等数字技术在法律系统的广泛应用，这种纵横交错、无所不在的监控网络很可能将成为社会秩序的新常态，进而引起法治的范式革命”。(34)季卫东.疫情监控： 一个比较法社会学的分析[J].中外法学，2020(3)： 565-589.但是，这种新的范式革命将是什么，其好处和坏处又分别是什么，还需另行撰文深入研究。

五、 余论： 建构疫情防控的“中国之治”

正如个人从磨难中获得成长经验一样，善于学习的国家也应当从危机处理中提炼经验、归纳教训，以更好应对下一次“剧变”。(35)[美] 贾雷德·戴蒙德.剧变： 人类社会与国家危机的转折点[M].曾楚媛，译.北京： 中信出版社，2020.在本次新冠肺炎治理过程中，中国国家治理模式的表现可圈可点，赢得了不少国际社会的赞誉，尤其是以雷霆万钧的手法快速地建构起了一个有利于切断疫情传播的社会秩序。但是有效社会秩序建构的途径与方式，有很大值得改善和升级的空间。

本文通过对中国实践的经验分析，归纳了三种在新冠肺炎防控过程中，曾经先后、也在不同程度上采用的社会秩序建构途径。它们分别是： 物理强制秩序、数据理性秩序和智能法治秩序。整体上看，中国在疫情防控中采用的是以物理强制秩序为主、以数据理性秩序为辅的治理模式。但是，随着疫情防控实践经验的不断积累，以及中国共产党和政府的不断自我学习和创新，智能法治秩序日益变得更加受欢迎，并应用于实战。

应该说，针对新冠肺炎防控以及类似的风险应急，智能法治秩序是一种整体成本最低、效益最好的社会秩序建构方式，值得进一步优化和升级。事实上，智能治理和法治建设的各自提升和相互交融，已经被中共十九届四中全会所确立的“中国之治”的治理体系所吸纳。具体到中国应急管理体系中的变革看，在“全面依法治国”的规范下，加大智慧科技的应用，实现“智慧+法治”的应急治理体系，也是发展的潮流和趋势。(36)钟开斌.国家应急管理体系： 框架建构、演进历程与完善策略[J].改革，2020(5)： 12.

对于未来，我们需要做的就是把已经有的规划实施到位。这次新冠肺炎的暴发，提供了一个倒逼机制，让智能法治秩序的建构加快了步伐。对于学术界而言，系统地归纳已有的实践，总结好的做法，把存在的问题理清楚，并提出一些具有操作性的改良意见，也是一种贡献。当然，这样的研究不仅仅只有实践和政策含义，还有更加深远的理论意义，即在中国国家治理体系与治理能力现代化的大背景下，结合实践，探索一条既符合中国国情、又具有“超现代性”特征的中国法治建设与治理模式变革的独特道路。(37)雷磊.中国特色社会主义智慧法治建设论纲[J].中共中央党校(国家行政学院)学报，2020(1)： 99-110；彭中礼.智慧法治： 国家治理能力现代化的时代宣言[J].法学论坛，2020(3)： 29-39；马长山.数字社会的治理逻辑及其法治化展开[J].法律科学，2020(5)： 1-14；高奇琦.智能革命与国家治理现代化初探[J].中国社会科学，2020(7)： 81-102.