从民法典合同编（草案）看我国合伙制度的发展

王 梓

（华东政法大学 经济法学院，上海 200050）

民法典合同编（草案）新增“合伙合同”一章，得到民法学界和商法学界的广泛关注。学界争议的焦点在于，就合伙立法而言，一元制的民事立法、一元制的商事立法以及二元制的民商分立立法，哪一种立法模式更有利于我国合伙制度的发展。这一问题如不能解决，会对后续民法典的适用及现存的《合伙企业法》的适用造成较大消极影响，严重阻碍我国合伙制度的发展。因此，本文拟厘清民法典对合伙制度的调整范围，为“合伙合同”一章提出完善建议。

一、合伙法律属性的学说梳理

现阶段，国内外学者对合伙的法律属性研究颇多，概括起来，主要有以下几种学说。

（一）契约说

该说认为合伙本质上应为契约，而非主体。如梅仲协先生认为“合伙系契约之一种，契约当事人即合伙人，以经营共同事业，即互约为出资也”。[1]合伙虽为二人或二人以上共同组成，但合伙本身并非权利主体，因此与有权利能力的社团有别；就外部而言，合伙并非单一个体，且变更合伙人会对合伙事业造成重大影响，因此也与无权利能力社团有别。

（二）组织说

该说认为，合伙因具有较高的组织性而不同于传统契约关系，其应是具有权利能力的社会组织。根据理论依据不同，该说又分为以下几种观点：

1.法人说

该说认为，对合伙法律属性定位不明的根源在于合伙与现行法人责任理论产生冲突，因此可将“独立承担民事责任”与法人的特征相分离，通过修改法人责任理论来完善我国的合伙制度。[2]

2.第三民事主体说

该说认为合伙是一种新型联合体，尤其是现代合伙，“已具备民事主体的基本条件”，属于新型的民事主体。[3]

3.非法人团体说

该说认为，合伙本质上属于非法人团体，但不是一般意义上的无权利能力社团。[4]也有学者认为合伙属于“自然人的其他团体构造”，作为非法人团体享有部分权利能力。[5]

4.无权利能力社团说

该说根据德国民法典规定，结合稳定性、团体性等角度认为合伙应属于无权利能力社团的范畴。

（三）契约与组织兼有说

该说认为，合伙包括“合伙合同”以及“合伙组织”。[6]如谢怀栻先生就指出：“合伙一词有两个意思：一是合伙合同，为各国民法中的一种典型合同。二是合伙企业，是指根据合伙合同而建立的一种组织。”[7]王利明教授也认为，“合伙是由合伙协议与合伙组织两部分所组成的，前者是对合伙人有拘束力的内部关系，后者是由全体合伙人作为整体与第三人产生法律关系的外部形式，合伙大多是这两种关系的结合”，其表现形式有企业型合伙与合同型合伙。[8]

（四）共同共有关系说

该说认为合伙是自然人或法人进行民事活动的特殊形式和因这特殊形式而形成的共同共有关系。如龙卫球教授认为，虽然“合伙是现实中一种不可缺少的经济组织形式”，但是，“从法律性质上说，合伙是不具有权利主体地位的经营性的人合组织，是一种介于个人与法人之间的法律形式，但它并不是一类主体，而是主体之间的一种特殊法律关系，即合伙人以合伙契约建立一种追求共同目的的共同法律关系，其核心内容是就合伙出资和经营财产产生共同共有关系”。[9]

笔者认为，合伙兼具契约性及组织性特征，应采纳第三种观点，即“契约与组织兼有说”。首先，合伙具有契约性特征的原因在于，无论是民事合伙还是商事合伙，都以其合伙协议为依据，全体合伙人按照合伙协议处理合伙事务，一旦某一合伙人违反了合伙协议，其他合伙人可要求其承担违约责任。不过，合伙中的契约并非一般意义上的双方法律行为，而是属于共同行为。例如，一般民事合同的成立需要双方达成一致，而在合伙协议中，一旦协议通过，即使某一合伙人对协议中某条内容存在异议，只要其签订该协议，就应受到协议全部条款的约束。其次，合伙具有组织性特征的原因在于，合伙由两个或两个以上的民事主体组成，具有高度的人合性；商事合伙财产不等同于合伙人的个人财产，即合伙财产与合伙人的个人财产具有相当的独立性；商事合伙无需以合伙人名义进行民事活动而可以以自身名义从事活动。即便是民事合伙，相对于自然人来说也具有一定的组织性。因此，合伙应当同时具有契约性与组织性特征。

二、我国现行合伙立法模式之反思

民商合一及民商分立的问题学界争论已久，至今仍无定论。主张民商合一的观点认为，民事合伙与商事合伙具有共通性，应在民法典中规定二者的普遍适用规则，二者共同适用民法典中关于合伙的规定。[10]主张民商分立的观点认为，民事合伙和商事合伙并不完全相同，二者之间差异明显，如民事合伙虽具有一定的组织性，但其组织性相对较弱，且不以营利为目的，无须进行登记，仅以契约形式存在而适用合同法规则；商事合伙具有较强的组织性，以营利为目的且须进行登记而适用商法规则。同时，商事合伙在法律适用上优先适用商事单行法，只有出现法律漏洞时方可寻求民事法律规范的调整，即民事法律规范仅为缺省性规则。[11]

从现行法律体系来看，我国遵循的是相对式的民商合一模式。《合同法》《民法总则》确定了合伙的主体地位，《合伙企业法》在前述法律确定合伙主体地位的基础上单独调整商事合伙。于《合伙企业法》而言，其并未提及合伙的主体地位问题，在《民法总则》出台之前，合伙的主体地位饱受争议，究其原因，大致有三点：其一，立法的模糊性；其二，对国外合伙理论及立法的错误认识；第三，对众多国家合伙立法的同步移植导致我国立法的体系矛盾。《民法总则》一方面确立了合伙的主体地位，另一方面不再严格区分民事合伙与联营，大致是因为合伙如不能为民事法律主体，将无法单独行使财产权；另外，民事合伙未经登记，仅形成债权债务关系，无赋予其法律人格之必要。[12]事实上，依据《民法总则》相关理论，民事合伙对外进行的行为被认为是各合伙人的共同行为，只能以各合伙人的名义对外起诉及应诉，然而，《民法总则》将合伙统一界定为“非法人组织”，非法人组织既不同于自然人，也不同于法人，那么，究竟民事合伙该不该完全以自然人的共同行为来看待呢？

民法典对我国合伙制度的发展具有重要作用，但其中确有不尽人意之处，主要在于其未对民事合伙与商事合伙作出明确区分，在我国民商合一的制度背景下似乎倒也合理，但在实践中必然会产生法律适用的窘境。以当前形势来看，商事合伙可能仍然需要受到民法典的调整，因《民法总则》对合伙作出总括性的规定，合同编也并未明确说明“合伙合同”一章究竟规制的是民事合伙还是商事合伙，其与《合伙企业法》究竟是何种关系，司法适用时应遵循新法优于旧法的原则，还是遵循特别法优于一般法的原则，需要深入研究。然可以肯定的是，民法典中关于合伙的规定并不能完全适用于商事合伙，《合伙企业法》中的部分规定也不能对民事合伙产生效力。

三、合伙立法的比较法考察

（一）大陆法系立法

1.严格区分契约性与主体性

德国将有关民事合伙的规则规定在《德国民法典》中，将其作为契约看待，并未承认其主体资格。商事合伙则规定在《德国商法典》中，分别有普通商事合伙、有限合伙、隐名合伙及海事合伙。其中普通商事合伙并非法人，但其拥有自己的财产，可以自己名义行使权利、履行义务，并享有诉讼法上的当事人能力。瑞士、日本效仿德国模式，不承认合伙的民事法律地位，仅将其认定为协议。但法国却与德国不同。法国在1804年将合伙规定在《法国民法典》中，且将合伙定义为契约，因而不具有法人资格，直至1978年才赋予合伙法人资格，从而完成契约性质向主体性质的转变，但隐名合伙仍不具备法人资格，而以一般契约对待。与法国模式相同的还有西班牙、意大利等国家。

2.有条件承认主体性

与以上国家明确区分合伙为法人或契约不同的是，《智利民法典》将合伙界定为契约，但同时又规定当合伙作为共同体存在时，则应作为法人看待。与智利模式相近的国家还有阿根廷。阿根廷也将合伙界定为契约，但涉及到某种债务如管理人致人损害时，合伙即具备法人资格。《巴西民法典》第44 条对合伙作了原则性的规定，但要根据是否登记来判断其是否具备法人资格，即合伙合同缔结后，只有在法定机构按法定形式登记以后，合伙才具备法人资格。因而，巴西将合伙分为无人格合伙（合伙契约）和有人格合伙（合伙企业或组织）。埃及也将合伙界定为契约，仅当所有法定公示程序完成以后，合伙始成为法人，由此产生的法人人格具有对抗效力。

4.同时承认契约性与主体性

如《菲律宾民法典》第一编 “人”第一部分“民事人格”第三章 “法人”中赋予合伙法人资格，同时又在第四编“债与合同”中对合伙作出规定，分为对合伙合同的原则性规定和合伙性质的规定，足见菲律宾既将合伙当作法人看待，又未忽视其中的契约性。

值得一提的是，大陆法系施行民商分立的国家或地区在其商法典中较为一致地规定商事合伙具备主体性资格，而无论民事合伙是否具备。例如，《法国商法典》规定合伙为公司的一种形式。又如，前述《德国商法典》中将隐名合伙以外的合伙视为具有与公司一样的法律地位。日本将隐名合伙界定为契约，但又赋予有限合伙企业法人地位。[13]

（二）英美法系立法

英美法系起初并未明确规定合伙的主体地位，而将其视为契约形成的集合，[14]至于该集合究竟是契约还是组织，普通法上并无定论。直到1715年英国考伯勋爵(Lord Chancellor Cowper)在克劳德一案(Ex Parte Crowder)中确立了“双重优先”的合伙债务清偿原则以后，合伙的主体地位才被英美法系接受。尽管普通法是英美法系的主要法律渊源，对于合伙的规定却主要出现在单行法中，且英国和美国差异甚大。如英国在其《合伙法》中规定合伙原则上是一种契约关系，只有在登记之后才承认其主体地位，这与大陆法系中《巴西民法典》的规定如出一辙。美国1914年《统一合伙法》规定合伙为二人或二人以上的一种联合，仅作为合伙人的一种延伸看待；1944年修订以后，《统一合伙法》规定合伙为二人或二人以上组成的社团，其与合伙人为两种法律主体，因而确立了合伙的主体地位。此外，英美法系并未严格区分民事、商事两种不同的法律部门，合伙可作为法律主体同时从事民事及商事活动。

从各国合伙立法情况来看，合伙究竟是否具有法人地位，其究竟是契约还是组织，尚无定论。一国在进行合伙立法时，需充分考虑本国的基本国情、文化传统等立法背景，不可简单照搬某一法系中某一国家或地区的相关规定。

四、我国合伙立法之完善

（一）应把握好民事合伙和商事合伙的区别

民事合伙和商事合伙虽具有一定的共性，但二者的本质及参与经济生活的方式完全不同，立法时如不能把握好二者的区别，将不利于我国合伙制度的完善和发展。大体来说，民事合伙及商事合伙主要有以下区别：第一，持续性不同。民事合伙的合伙人往往没有长期经营合伙事务的合意，具有临时性、偶然性的特点，商事合伙具有稳定性，合伙人希望长期经营合伙事务。第二，营利性不同。民事合伙虽也可从事某种营利活动，但其不以长期营利为目的，属于非营利主体，商事合伙则以持续性营利为目的。第三，组织性不同。民事合伙属于契约关系，并无较强的组织性，合伙人对外只能以合伙人的名义进行民事法律行为，而商事合伙可以自己的名义进行民事法律行为。因此种差异，某一合伙人死亡时，民事合伙除当事人另有约定外当然终止，商事合伙则并不一定终止。第四，是否需要登记不同。民事合伙因不具备营利性与持续性，对外也以合伙人名义活动，自无登记之必要，商事合伙具备营利性与持续性，对外以合伙组织名义活动，为保护交易安全与稳定，须到法定机构依法进行登记。第五，适用的法律规范不同。民事合伙具有契约性，主要以合同法进行规制，商事合伙组织性较强，单纯靠合同法并不能有效规制，需要《合伙企业法》单独进行调整。第六，在意思表示错误或有瑕疵的情形下，民事合伙以探究当事人真意为原则，商事合伙则追求外观主义，以此来保护交易相对人的利益。

民事合伙和商事合伙的差异性决定并不能以同一法律规范对其进行综合调整，而须根据二者的本质，结合其参与经济生活的方式进行差异化调整。法律适用时如忽略因商事合伙的营利性特征而产生的严格责任，简单将民事合伙和商事合伙统一适用同一规则，必将加重民事合伙的责任，打破原有的利益平衡。同样，商事合伙中还有大量民事合伙不具备的组织规则（如治理结构）和行为规则（如融资、转投资及债权担保），这些规则或为任意性规则，或为强制性规则，均与民事合伙存在较大差异。

（二）应重视商事合伙不同于民事合伙的团体性

所谓合伙的团体性，是指“合伙所具有类似法人乃至公司等团体法制内容之性质。按合伙虽本为契约，唯因合伙人经营共同事业，须有一定之组织、财产及活动管理机制，以为维系；因之，合伙契约一节之规定，诸多情形与法人等团体性之规定内容相似，亦即合伙于契约之外，亦同时表现团体法之性质，是为合伙团体性”。[15]对于合伙的团体性，可从以下几个方面理解：第一，就合伙财产而言，各合伙人对合伙出资后，该出资财产即属于合伙所有，除发生退伙等原因不得随意撤回。同时，合伙在经营过程中取得的财产也应当列为合伙财产。这些规定与我国《公司法》中资本维持原则较为相似，旨在保障合伙企业财产的独立性，从而维护合伙企业交易相对人的合法权益。第二，商事合伙对内以合伙协议作为合伙人自律管理的行为准则，对外则以合伙企业的名义进行活动。第三，从管理机制来看，商事合伙包含了代表权的授予以及执行事务等方面，由此形成执行权和监督权相分离的特征。这些规定与我国《公司法》中法人代表制度、组织机构的规定较为相似。第四，就退出机制而言，我国赋予合伙企业参照适用《企业破产法》的规定也承认了合伙的团体性人格。

（三）民事合伙和商事合伙的立法设计

部分学者提出，应按照民事合伙和商事合伙的不同类型确认其不同的主体地位。民事合伙为单纯的契约关系，应规定在民法总则和债编中，商事合伙应借鉴法人制度原理，对不同合伙类型进行不同规定。对于主体层次较低的普通合伙，法律原则上不应进行过多干预；对于主体层次较高的有限合伙，法律应协调好合伙人内部、合伙企业和外部第三人的利益；对于主体层次更高的特殊的普通合伙，则应直接认定为法人。这一观点似乎具有一定道理，普通合伙具有较高的人合性和协议性，法律自不应过多干涉，以体现合伙人间的意思自治；有限合伙介于普通合伙和法人之间，对于其中类似于法人特征的内容，尤其涉及有限合伙人权利义务的内容，可借鉴法人制度；特殊的普通合伙则较为特殊，合伙人在正常情况下承担无限连带责任，只有某一合伙人在执行事务过程中因故意或重大过失产生债务时，其他合伙人才承担有限责任。

以上对于我们研究合伙的主体层次确有帮助，但却忽视了民事主体资格只有有和无的划分，并无所谓的层次的划分。另外，《民法总则》已经确定了合伙作为自然人、法人以外的第三民事主体，商法似乎就没有必要再单独确定合伙的主体资格，更无必要对合伙的主体资格划分如此复杂的层次。因此，我们在对民事合伙和商事合伙进行立法设计时，应对二者作出明确区分，民法典主要用来规制民事合伙，以此来为民事合伙和商事合伙确定不同的适用规则；商事单行法则可以对商事合伙作出更为详细、完备的具体性规定，以调整商事合伙更为复杂的组织规则，达到商事交易各方的利益平衡。

五、结语

既然民事合伙和商事合伙存在如此之多的差异，使得商事合伙作为不同于民事合伙的民事主体并持续存在，就应当对二者进行区分立法，以实现二者不同的社会作用，具体做法是：民法典应对民事合伙和商事合伙作出明确区分，而不能以“合伙”一词统一代之。对于契约性较强而组织性较弱的民事合伙，民法典可不赋予其主体地位，在合同编按照一般有名合同处理即可；对于组织性较强的商事合伙，则由商事单行法单独调整，但是涉及到合伙协议的部分，也可参照适用民法典合同编中的部分内容。