论我国商业秘密的劳动法保护——以商业秘密的修法现状为视角

赵 丰

（1.武汉大学法学院， 武汉 430072； 2.武汉大学知识产权与竞争法研究所， 武汉 430072）

随着知识经济时代的快速发展和市场竞争的日趋白热化，商业秘密的法律保护问题日益凸显出来。商业秘密保护问题在我国的立法规范和司法裁判中一直存在争议。从我国传统上对商业秘密的民事法律保护形式来看，可大致分为两类：一是以《民法通则》和《反不正当竞争法》等对商业秘密的侵权保护；二是根据《劳动法》和《合同法》等对商业秘密的合同保护。但这样的分类并非是对商业秘密保护体系的泾渭分界，而恰恰考量的是立法之间的衔接和融合。尤其是伴随着修法定型的《民法总则》和《反不正当竞争法》对商业秘密条款的诸多改革，其对劳动法中商业秘密的保护将产生何种影响尤值得我们去关注和思考。

一、商业秘密保护的立法进程及其修法现状

1986年，自《民法通则》在其第五章第三节“知识产权”中规定“其他科技成果”以来，有关隐含商业秘密的实际概念便不断涌现，包括我国《技术合同法》（1987年）的“非专利技术”、《合同法》（1999年）的“技术秘密”等。但“商业秘密”作为法律术语首次使用，却是在1991年《民事诉讼法》这一程序法之中。而商业秘密保护的里程碑立法则应是1993年《反不正当竞争法》中第10条规定的设立，因其不仅对商业秘密的概念、侵权行为的类型作了明确的规定，又对商业秘密保护的横向支线，如劳动法支线、科技支线、国家秘密保护支线和公司法支线的发展起到了重要的推动和指引作用。因此，关注《民法总则》与《反不正当竞争法》的修法现状对于劳动法支线的发展来说尤显重要。

1.《 民法总则》立法：明确了商业秘密的客体保护方式及其权利属性

对于商业秘密究竟是按照一种 “法益”，还是一种“私权利”客体进行保护，在理论界争议不休。倡导法益保护的学者认为，商业秘密本身具有模糊性和不确定性，因此其不构成权利而只是一种不甚确定的法律利益[1-2]。而支持商业秘密权利化的学者则从权利与法益的区分核心来论证，认为商业秘密可以被持有人积极行使，故其是权利而不是法益[3]。事实上，法益与权利的界分在学术界中也有不同的声音，但从救济角度来说，学者们基本能达成共识，即权利兼具积极行使和消极禁止，而法益则只能在被损害之后消极行使。由此可见，客体性质的确定对于商业秘密的保护来说极为关键，也决定着一国商业秘密保护的基本理论和保护强度。但同时，即便是认可商业秘密应作为权利客体保护的学者，亦在商业秘密的权利属性问题上未达成共识，如有学者认为商业秘密是一种特殊的知识产权[4-6]，也有学者则提出商业秘密权是知识产权与信息财产权的耦合[7]，学者关今华[8]则主张商业秘密权既是一种财产权又是一种人格权。可见，这些学说之间存在着错综复杂的逻辑关系和论证标准。虽然立法范本不代表学术正确，但不能否认的是，有关此问题众说纷纭的重要原因，便是我国立法上未对此予以明确。而本次对《民法总则》第123条的修订，通过“概括+列举”知识产权客体的方式，确立了知识产权类型的“7+N”模式，且商业秘密权被明确为七者之一。对此，易继明[9]认为，本条款的规范是在遵循国际条约、国际惯例以及吸收我国现有立法经验的基础上，将商业秘密权保护从《反不正当竞争法》中剥离出来，以确立为独立的知识产权客体。更重要的是，《民法总则》的立法规范明确了商业秘密作为私权利客体予以保护，且其权利性质是一种具有专有性质的知识产权①。虽然这种规定难以消弭学术上的纷争，但这对于我国立法体系的构建和司法案件的裁判却具有无可争议的直接作用力。

2.《 反不正当竞争法》2017年修订版：周延了商业秘密的构成要件及其侵权主体

从我国现行的劳动立法来看，虽然其已通过约定保密义务及规制竞业禁止的制度设计来保护企业的商业秘密，但具体规范中却未对商业秘密的概念和要件做出明确规定。因此，在司法实践中，对于商业秘密判定这一前置问题，法官往往以《反不正当竞争法》中对商业秘密的概念界定为具体判断标准。由此可见，《反不正当竞争法》2017年修订对商业秘密的概念即构成要件的重塑，将对劳动法的实践产生重要影响。根据我国旧《反不正当竞争法》第10条第3款的规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。而《反不正当竞争法》（2017年修订版）第9条则规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。显然后者的修改，使得商业秘密的构成要件从原来的“秘密性、保密性（管理性）、商业价值性和实用性”四要件重塑为“秘密性、保密性和商业价值性”三要件。对于删除实用性这一要件的变化，实务界的人士对此比较支持和赞同②。不过王先林教授在《竞争法学》一书中，则直接将“经济利益+实用性”直接视为是商业秘密的商业价值性的具体表述，同时结合相关规定将实用性解释为现实实用和潜在实用（原文为现实价值和潜在价值）③。因此可以说，学术界利用解释学的方式意图规避实用性所带来的认定局限性，而本次修法则通过删除这一要件，明确强调了商业价值性是商业秘密认定中的关键和核心要素。同时，在保密性的条件中，权利人采取“保密措施”前增加了定语“相应”，此处“相应”可以理解为“合理保护措施”。从国内外的立法和实务案例来看，均不要求保密措施的“万无一失”，只要权利人采取了合理的保密措施就足够了[10]。其次，《反不正当竞争法》（2017年修订版）亦通过将某些主体的行为视为侵犯商业秘密的行为来周延非经营者主体的情形，而此处尤其强调商业秘密权利人的员工、前员工这类主体，这也凸显出劳动法的相关规范更为正当合理④，且修改后的《反不正当竞争法》可对单纯违反用人单位有关保守商业秘密的要求及以不正当手段获取用人单位的商业秘密，这些劳动法难以规制的情形，提供商业秘密权的兜底保护。

3.《 反不正当竞争法》2019年修订版：强化了商业秘密的保护强度及其举证责任分配

2019年4月，在落实“严格保护知识产权”政策的大背景下，我国对《反不正当竞争法》作了临时的再修订，进一步强化了对于商业秘密保护，包括：第一，在侵权手段上，明确规定以“电子侵入”的方式获取权利人商业秘密这一形式，回应了传播手段发展的现实；第二，在义务限定上，知情方保守商业秘密的义务由不得“违反约定”修改为不得“违反保密义务”，扩充了其义务范畴；第三，在共同侵权上，明确“教唆、引诱、帮助他人”侵害商业秘密的主体与直接实施侵害商业秘密的主体构成共同侵权；第四，在侵权主体上，明确“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织”亦可以成为侵害商业秘密的主体，这可以说是对2017年修订版本的一种列举式有限扩充的全面扩充；第五，在客体范围上，商业秘密信息的外延亦由“技术信息和经营信息”扩大为“商业信息”，显著扩大了商业秘密的客体认定范围；第六，在民事赔偿责任上，一方面对恶意侵害商业秘密且情节严重的经营者规定了惩罚性赔偿，另一方面酌情赔偿的最高金额由300万元提升至500万元；第七，在行政处罚力度上，行政处罚增加了“没收违法所得”的处罚形式，并将侵害商业秘密的“一般情节”的处罚金额上限由50万元提高至100万元，将“情节严重”的处罚金额上限由300万元提高至500万元；第八，在举证责任分配上，明确了商业秘密的举证责任分配问题，即商业秘密的“秘密性”“价值性”特征的举证责任由涉嫌侵权人承担，而商业秘密的权利人只要提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取了保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，权利人即完成了商业秘密的举证义务，大幅降低了权利人的举证成本，而显著加重了涉嫌侵害人的举证责任。上述条款的调整，无一不彰显着立法者对于强化商业秘密保护的修法态度，这对于劳动法这一企业与员工的利益平衡法，亦或是商业秘密权利人与商业秘密知情者的责任协调法来说将带来显著的影响。

综上所述，《民法总则》与《反不正当竞争法》关于商业秘密的修法设计和安排，不仅在宏观上明确了商业秘密的客体保护方式及其权利属性，也在微观上对商业秘密的构成要件、侵权主体及举证责任分配方式等进行了规定。当然，这也为劳动法在关涉商业秘密保护的保密义务及竞业禁止规范上提出了应对挑战，尤其是对相关问题的立法争议和司法适用影响显著。

二、劳动法中商业秘密保护的立法争议及其应对

从我国现实的劳动立法来看，其对商业秘密保护所设计的保密义务及竞业禁止的规定属于原则性的规定。同时，伴随着商业秘密本身所存在的诸多的学理争议，造成劳动法立法上对商业秘密保护问题回避了一些争议焦点。其中尤以商业秘密是作为利益客体还是权利客体的立法出发点，彰显出劳动法保护商业秘密的立法理念及其规范应对的时空观差异，这也进一步引致学术界诸多关于劳动者劳动权（或择业选择权）与用人单位商业秘密权之间的冲突与平衡问题的讨论，而且在商业秘密规范的多重修法背景之下，这种讨论和争议也将日益剧增。因此，本文试图结合理论界及实务界的多家主要焦点论争以及本次修法成果，对以下争议内容予以归纳和分析。

1.保密义务是约定义务还是法定义务

我国劳动法相关立法大多主张通过当事人的约定来设定保密义务[11]。但事实上，理论界已经对此提出挑战和质疑。如有学者指出，劳动者保护用人单位商业秘密的义务是基于劳动合同（确立劳动关系，包括人身和财产关系）而产生的忠实义务，这种忠实义务则要求劳动者负有默示的保密义务，因此是一种基于约定劳动合同关系而生成的法定默示保密义务[12]。也有学者认为，劳动者的法定保密义务是将《合同法》中当事人的保密义务适用于劳动合同的产物。由于以约定方式保护用人单位商业秘密具有局限性，如达成需依赖合意且范围以合意所及为限，这种弊端在现代知识经济社会中表现的愈发明显。因此，现实中用人单位寻求法定保护的尝试也层出不穷，这些理论探讨和实践突破在一定程度上，也为保密义务的法定化提供了立法与理论支撑[13]。事实上，其约定与法定之争的本质落脚点，仍在于商业秘密这一客体到底是权利属性还是利益属性，前者蕴含法定化的取向，而后者则趋向于约定式的保护。而本次商业秘密修法则使得商业秘密权这一知识产权客体得以明确。不仅如此，关于知识产权的权利特点，修法者还特别通过专有性的规定以强调其“对世权”“绝对权”的权利属性⑤，商业秘密权作为其中列举的客体之一，当然适用其权利特征。因此，对于用人单位的商业秘密权来说，劳动者相应的保密义务便从民法典的立法安排上确立为一种法定义务，这在《反不正当竞争法》2019年修订版中义务的扩充亦有体现。关于保密协议，也是作为认定商业秘密之保密措施是否存在以及是否合理的条件之一，而并非是在职员工或者离职员工承担保密义务的前提条件。当然，值得注意的是，在法定义务的法律制度安排下，为预防权利滥用，尤其是对劳动者就业权利的保障，商业秘密认定的周延性也在此进一步凸显。

2.竞业禁止的功能定位指向何处

在司法实践中，商业秘密的保护本体往往与竞业禁止这一保护措施等同而论，致使竞业禁止协议的违约行为与侵犯商业秘密的侵权行为产生竞合。其生成原因既与《劳动合同法》的规定有关，即将约定竞业禁止条款的事由归至“商业秘密和知识产权相关的保密事项（可解读为一般秘密）”，而前者保密性更为突出，又赖于企业对其功能定位的解读，限于约定竞业禁止协议以防止员工跳槽后商业秘密外泄及同业间之恶性竞争[14]。但在理论界，我们不难发现，诸多学者反复强调竞业禁止和商业秘密保护之间的联系和区别[15]，不过这种强调并非代表学术界对竞业禁止的功能定位具有一致看法，相反却出现保护对象选取上的巨大差异。如有学者认为，从现时司法实践与知识产权保护现状看，应明确仅将商业秘密作为竞业禁止所保护的商业利益[16]。但也有学者主张商业秘密保护只是竞业禁止的多重目的或功能（如业务关系、经营效率等）之一，因此理应综合考量[17-18]。事实上，这样一种功能定位争议已演化成一般经营秘密保护与劳动者就业权保障之间的冲突问题，在商业秘密权利化的道路上，这种冲突表现的更为明显。而从《反不正当竞争法》对商业秘密的修订来看，因商业秘密不再要求其实用，也不局限于技术和经营的秘密形式，这使商业秘密的保护范围相对变宽，这将导致一般经营秘密的延伸范围被紧紧限缩成一种相对弱势的利益。因此，本文认为，从商业秘密权作为一种法定权利与劳动者就业权的位阶之争来看，立法者明确对前者予以保障的态度大家尚能接受，但利用一般经营秘密这样一种被限缩的利益去对抗劳动者的就业权利则在司法实践中不应再予支持和扩大化。

3.竞业禁止的主客体范围规范是否适当

关于竞业禁止的义务主体，劳动法将其规定为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，对于这一规范的范围是否适当，学术界也有不同声音。有学者认为，为防止用人单位滥用竞业禁止协议及其义务主体的泛化，应将竞业禁止的义务主体严格限定于高管和高技人员，退而求其次，即便范围上肯定一般保密人员，也应要求其符合接触或者掌握了用人单位商业秘密的这一条件[16]。也有学者提出，应将竞业禁止划分为法定竞业禁止与约定竞业禁止，对于前者依法律的直接规定，而后者则可以合意约定[19]。这反映出两者所持观点的迥异，一是都认可高管和高技人员符合竞业禁止的义务主体，但方式是约定还是法定？二是对于一般保密人员是应取消规制还是约定规制？而从本次修法来看，对商业秘密权的侵权主体进行了扩充，包含员工、前员工、第三人以及公务、专业人员，甚至是所有经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织。但现实问题是，毕竟不同岗位的员工所能接触到的秘密的性质和程度具有明显差异，因此本文认为，随着现代企业管理风险的提升和知识产权价值影响力的提高，对于高管和高技人员来说，采取法定主义进行竞业禁止规制更符合商业秘密权的立法考量和社会经济发展的趋势，而对于一般保密人员可融合两者观点，既要求其符合接触或者掌握了用人单位商业秘密的这一前置条件，又采用约定的方式进行规制，应该更为合理适当，这也可以为处理竞业禁止协议的效力瑕疵问题提供法律基础。另外，对于竞业禁止的业务客体范围，劳动法模糊概括为同类产品或同类行业，也遭到诸多批判[20]。这根源于商业秘密权立法的不健全，缺乏细致的分类和精确的定位。因此，随着商业秘密权的确立和相关立法的完善⑥，将其限制为与商业秘密有关的产品和行业，未来可期。

三、劳动法中商业秘密保护的司法困境及其应对

劳动法立法上存在的多重争议及未明之处，也导致法院在处理商业秘密纠纷案件时面临着法律条款不完善、适用难统一的问题。因此，法官们在这一问题上也积极发声，呼吁在具体案件的审理中应回归商业秘密保护的司法公正性和操作可行性。但事实上，这种司法困境如缺失了立法理念的精确定位和相关制度设计的进一步完善，都难以实现真正的突破。本次商业秘密修法为解决司法困境提供了一定的契机。但值得指出的是，由于本次商业秘密修法并未在具体制度设计上进行大刀阔斧的改革，故其实践影响也有待于进一步审视和观察。

1.救济途径的两极化如何缓解

对于劳动法中的商业秘密保护案件，有学者结合实际裁判情况进行了统计，现实中法官往往忽视“商业秘密是竞业禁止协议的必要条件”这一要件，对于用人单位的商业秘密及劳动者的保密义务并不进行实质性审查，而是运用民事合同的裁判思维，如有竞业禁止条款，则推定用人单位具有商业秘密且劳动者负有保密义务，甚至形成一种集体性结论[21]。其直接后果便是用人单位的举证责任被减轻，进一步引致用人单位滥用竞业禁止协议的情形屡现。与之相反的是，在反不正当竞争法领域，有学者则指出，对于是否侵犯商业秘密的判定，法院则严格执行“首先明确请求保护的商业秘密的具体内容，其次判定请求保护的内容是否具备商业秘密的构成要件，最后审查被告是否实施了侵犯商业秘密的行为”的审理程序。这也致使在如此严格的程序下，原告方担心二次泄密及举证困难的问题而导致诉讼流产，其商业秘密权也因此难以得到有效保护或优先寻求刑事手段解决。这两种救济途径的分野导致了两极化的诉讼效果，而核心问题便是对商业秘密认定的态度问题，进一步说则是举证责任的分配问题。值得指出的是，本次修法所确立的商业秘密权，前提便是用人单位具有符合法定条件的商业秘密，否则不存在所谓的权利保障，对劳动者就业权的限制也就无从谈起。因此，未来劳动法司法实践中应对商业秘密的认定进行实质审查，而为避免陷入另一种保护不力的极端，应借助于一些程序性措施，将商业秘密诉讼的不利影响降到最低程度。

2.商业秘密构成如何进行司法判定

从现实需要和逻辑视角来看，商业秘密的司法判定问题主要分为内部和外部问题，内部问题即商业秘密构成要件的判定。首先，对于秘密性这一构成要件，修法前后保持了一致，但也遗留下如下争议：一是“不为”指的是主观、客观还是主客观统一[4]？二是“公众”指的是一般大众，还是其所属领域的相关人员[22]，亦或是同行或内行中的一般人或多数人[23]？三是“知悉”要求知晓或掌握的程度和难度有多高[24]？其次，关于保密性，本次修法只要求“相应的保密措施”，可以进一步理解为“合理的保密措施”即可，但即便是相应或合理的程度描述，在学术界也有不同声音。如有学者认为商业秘密的权利人只要主观上有保密的意图，客观上采取了一定的保密措施，即具备保密性的特征，至于权利人所采取的保密措施是否严格、得当，并不影响商业秘密的构成[25]。但也有学者指出，适当的保密措施是指明确保密内容并对此进行物理性防范[23]，也有学者主张根据商业秘密的重要程度采取不同的软硬件措施等[26]。最后，关于价值性的判断，本次修法也予以完善，否定了能带来经济利益的说法，而是回归商业价值性的要求。显然，前者的规范严格遵循了实用主义的思维，而后者则考虑了现代经济的复杂性和市场竞争的残酷性。因此，商业价值性的判断则应聚焦于该商业秘密的经济价值及其竞争优势的大小问题，这当然是对商业秘密判断的价值取向的解放，但这也必将加剧实践中价值性判断的争辩。而商业秘密司法判定的外部问题则是指商业秘密与一般保密信息及员工经验知识的界分标准问题。关于此界分问题，学术界普遍认为，既要看涉案信息是否构成商业秘密的认定要件，也要看是否符合一般保密原则及员工本身经验知识积累等的具体情形，形成内外两层标准[20]。而本次修法通过剔除实用性要件和完善价值性要件，使得商业秘密在认定上更为周延，这对于未来标准之间的界分，尤其是在内层标准的判断上将起到实质性的影响。

3.侵犯商业秘密纠纷的举证责任如何分配

可以说，在商业秘密的保护问题中，原被告双方举证责任的分配是诉讼成败走向的关键。那么，在劳动法中的竞业禁止纠纷诉讼中，原告企业方是否需要证明商业秘密被侵害？关于此问题，我国相关劳动立法并未做出规定。有学者认为，如果采取理论上谁主张谁举证的举证责任分配模式，则要求原告方需全面掌握被告侵权的事实和证据，这必然使得商业秘密权利人的司法救济变得异常艰难[27]。但也有学者指出，在现实的司法实践中，一些法院会从反不正当竞争规则的角度出发，要求用人单位首先证明其商业秘密的具体内容及其被侵害的事实[28]，而后被告需举证其并非是利用该商业秘密的内容[11]。另有学者认为，即便原告方需举证持有商业秘密的具体内容，即需论证其持有的是商业秘密，也不代表需要论证每个构成条件，而是根据古罗马法“否定无须证明”的规则，法律不应当要求商业秘密诉讼中的原告对相关信息“不为公众所知悉”承担举证责任，而应当要求被告对相关信息“已为公众所知悉”承担举证责任。即便如此，因获取商业秘密的员工另立门户或到竞争者处任职，使得商业秘密的泄露难以洞察，其所有行为也都在其自身或竞争者的控制范围之内，这对于商业秘密权利人取证来说，变得极为困难。同时，从本次修法来看，侵权主体的多样化趋势也得到认可，那么谁主张谁举证的模式则要求经营企业成为集防盗和侦查于一身的复合体。为回应这一司法实践难题，2019年修法特别明确了商业秘密的权利人只要提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取了保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，权利人即完成了商业秘密的举证义务，此时权利人所主张的商业信息是否具备商业秘密的“秘密性”“价值性”特征则由涉嫌侵权人举证。但本文认为，此处的制度设计以笼统和不周延的前提事实倒置举证责任与推定事实，显然是令人费解和难以适用的，而主张权利者首先应证明自己权利的存在，这是天经地义的基本义务，让被告为原告承担证明商业秘密存在的举证责任，不具有基本的正当性。因此，第32条第1款的制度设计仍存在重大缺陷，正确的做法应是，仍由主张权利的原告对其商业秘密的存在负举证责任，这是其主张权利的逻辑起点，举证责任并不能当然倒置给对方。这样的制度设计同样也应面临着商业秘密侵权诉讼被滥用风险，这对于本就负重前行的司法程序来说无疑又增添了更多不确定的负担。正如上文所指，实务界与理论界所提出的其他如不公开审理、增设商业秘密保护制度等合理建议，在未来商业秘密的司法解释或法典化道路上也应适时采纳，如此才能与举证责任制度相配合从而实现所期待的法律实施效果。

四、结 语

虽然本次修法在基础理论的宏观反思以及具体条款的微观回应上都有所涉及，但不得不承认的是，本次商业秘密的修法仍有一些遗憾和可进一步完善的空间，其对劳动法保护商业秘密的立法争议解决和司法困境突破的影响也具有一定的局限性[29]。值得注意的是，首先，商业秘密权的确立预示着未来劳动法完善商业秘密保护规范时，应立足于权利保护而非利益保护的立法观念，这也为认可保密义务的法定化、回归竞业禁止的功能定位等都提供了民事基本法的充分保障。其次，商业秘密权是一种具有专有性质的知识产权的权利属性定位，使得其权利内容（如权利质押、转让等）进一步丰盈，这为竞业禁止主客体范围的清晰化及当事人的救济途径选择提供了法理基础。再次，商业秘密构成要件的周延及科学设计，对于商业秘密范围的科学界定及举证责任的合理分配具有重要的现实意义。最后，对于商业秘密侵权主体进行列举式的规定，反映了劳动法保护商业秘密的合法合理性及现实必要性。当然，上述强化企业商业秘密权的保护，也就意味着对劳动者就业选择权的进一步限制，为平衡应对此难题，本文认为，竞业禁止条款的事由、主客体范围等在立法解读中不宜做扩大解释，同时在救济途径上应鼓励民事化的解决路径而非刑事化的解决方向。除此之外，侵犯商业秘密纠纷的举证责任分配也不应倒置，否则会增加劳动者的举证义务和负担。总体上，本次修法已反映出立法者对商业秘密保护及市场竞争环境维护的重视，也为商业秘密保护的理论与实践发展提供了更加广阔的实验平台和立法支撑。在此背景下，各地方政府也开始尝试建立商业秘密保护合作机制，学术界有关商业秘密单独立法的呼声也日益高涨，企业也加大探索有效管理商业秘密的模式以远离“老干妈”式的烦恼[30]。因此，相信随着相关微观和宏观部分的深入研究和探索，以及正在酝酿的司法解释的即将出台，我国劳动法对于商业秘密权和择业选择权的平衡保护亦会逐步趋向完善。

注 释：

①此条款“专有的”限定只能被解释为一种语言习惯，既不意味着在实质上肯定了专有性是知识产权的特点，也不意味着排除了制止不正当竞争保护而在知识产权列举的客体中，虽然包含了商业秘密，但商业秘密不是专有权的客体，法律只能禁止恶意获取或泄露商业秘密。

②实务界认为这种修改非常科学且值得肯定，同时认为将“实用性”作为商业秘密的构成要件，会导致一些可以令权利人产生竞争优势的商业信息因不具体而难以得到法律保护，甚至会导致一些有“消极价值”但没有“积极价值”的商业秘密难以得到法律保护，另外，“实用性”要件与“价值性”要件在很多情况下实有“叠床架屋”之嫌。

③《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第2条第3款将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”解释为“该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”；《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第10条则将其解释为“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势”。

④劳动雇佣关系是引发侵犯商业秘密的主要根源，也是构成商业秘密侵权判定原则之“接触”的主要方式，曾有学者选取300多份公开的判决书作为分析样本，根据侵害商业秘密案件的原被告身份法律关系作为分析指标，得出此类案件近90%属于劳动雇佣关系，只有10%属于非劳动关系，包括技术或者业务合作、直接同业竞争关系等，这无不表明《反不正当竞争法（修订草案）》第10条第2款第（一）项将员工、前员工单独成项进行列举式规定的必要性。

⑤也有学者认为商业秘密权不具有绝对权，因其并非某一人或单位单独享有，可能因自主研发、反向工程等被他人合法获取。但事实上，从《民法总则（草案）》对知识产权的定义来看，该定义加上了“专属的和支配的”修辞，强调了知识产权权利人的权利具有绝对性。因此，最后采用专有性的规定，可解读为立法态度上对于商业秘密权这一种类绝对权的包容。

⑥2015年全国“两会”上，第十二届全国人大代表、上海市高级人民法院院长应勇建议制定《商业秘密法》以加强企业商业秘密的保护，此建议一出，引发社会各界广泛关注，有人赞同该建议，认为现有立法已不适应商业秘密保护形势发展的需要，须单独立法加强保护；也有人认为，现有法律已经基本能覆盖商业秘密的保护，无须制定专门法律，但大多数专家认为，加强对商业秘密的保护刻不容缓。