我国校园欺凌法律治理的问题检视

冯 恺 陈汶佳

(中国政法大学 比较法学研究院,北京 100088)

我国针对校园欺凌的法律治理取得一定成效，但这一问题仍未能从根源上得以解决。从立法上检讨，已颁行的规制文件处于较低的法律位阶，未能构建起一个完整的反欺凌制度体系。从理论研究现状来看，历经前期发展后难以向纵深挺进，一些基本问题尚未得到有效解决。本文拟围绕这些问题，对我国校园欺凌法律治理政策作出检视和反思。

一、对“欺凌”难作统一界定

“欺凌”一词出现于现代法的时间较晚，其在英文中的对应词汇为“Bullying”, 包含恐吓、威逼、盛气凌人和以强凌弱等意思。美国、澳大利亚、日本、荷兰等国家的理论文献和官方法律文件中均普遍使用“欺凌”这一术语，并趋向于将其界定为“意在引起损害、存在于力量不平衡的关系之中、一段时间内反复出现的行为”(1)Susan P.Limber, “Efforts to Address Bullying in U.S.Schools”, 34 AM.J.Health Educ.S23, 2003.。校园欺凌则突出了行为发生于学校场所、学生之间的特点。近年来，随着我国立法及公共政策层面上对欺凌问题的关注以及对域外法的比较研究，“欺凌”一词开始见于诸多理论文献和官方文件，并在相当程度上继受了比较法中的相关定义。然而，我国相关法律位阶不高，且未将“欺凌”作为统一的法律术语予以规范；“欺凌”在概念上仍与传统用语、地方习语发生混用；网络欺凌的出现也对“欺凌”的统一界定和适用提出了挑战。

(一)“欺凌”与“暴力”混用

我国传统上多使用“暴力”一词来表述校园相关侵害，理论和实践中大量混用“欺凌”和“暴力”。实际上，“暴力”并非严格意义上的法律行为类型，学理上多根据发生区域来间接界定“校园暴力”，将其描述为发生于“学校内”的暴力行为或犯罪行为(2)李大鹏：《解析校园暴力行为》，《思想·理论·教育》2004 年第7期。，或视其为发生于校园内部及其周边的、师生之间、学生之间以及非学校人员对学校师生所实施的暴力行为。(3)于珍：《中小学校园暴力的预防与应对》，《现代教育丛论》2008年第3期。关于“暴力”内涵的理论认知本身具有一定的抽象性和泛化性，且与“欺凌”之间尚未确立起明确的界限，致使二者发生混用。

对“暴力”与“欺凌”在内涵上究竟有无区别，理论上仍未达成一致认识。在描述二者关系时，一种观点主张根据力量对比或暴力程度作出区分，认为暴力攻击行为的严重性大于欺凌行为，后者则是一种相对低水平的暴力行为。此种区分立场亦见于个别法律文件，如《未成年人网络保护条例》将“暴力”和“欺凌”视为两种不同的不良行为。另一种观点则反对将二者对立，认为广义的“暴力”包括“欺凌”，前者为后者的上位概念，二者之间系阶梯关系，狭义的“暴力”与“欺凌”之间则是平面关系。(4)徐久生、徐隽颖：《“校园暴力”与“校园欺凌”概念重塑》，《青少年犯罪问题》2018年第6期。还有一些学者不作区分地对二者予以混用。理论认识上的不统一，不仅使得相关研究文献交混使用不同的表述，亦导致法律文件未能使用同一称谓。

(二)欺凌与传统、地域性习语混用

欺凌行为本身具有多样性，文化、地域等因素也会引发对其的认识差异。实践中常将“欺凌”与“欺负”之类的传统用语混用，进而影响理论上的认知。相当一部分文献使用了“欺负”的表述，有心理学观点将其界定为儿童之间的一种以强凌弱的故意伤害行为,主要特征是行为双方的力量不对等性、故意性和伤害性；(5)陈世平：《小学儿童欺负行为与个性特点和心理问题倾向的关系》，《心理学探新》2003年第1期。有教育学观点认为，欺负者往往以受欺负者的外表、学习成绩、生理缺陷或疾病等作为挑衅话题，给被欺负者带来不良困扰。(6)李醒东、李换：《网络欺负——悄然兴起的校园暴力》，《教育科学研究》2010年第7期。单纯从定义上看，这些用语与欺凌之间的界限难以划分。

欺凌与特定地域的习语也易发生混用。以具有浓厚的地域色彩的相关用语“下暴”为例，其长期经由特定区域的民众口口相传，用于描述特定的侵害性行为。根据学者界定，“下暴”既不是法律术语，也不是规范性通用词语，而是重庆地区约定俗成的一个特殊词汇，是指以大欺小、以强凌弱，团伙欺负单个人，目无法纪地进行搜身、抢夺、殴打、报复等现象。(7)李国满：《对重庆市中小学“下暴”问题的调查与思考》，《青少年犯罪问题》1998年第4期。从内涵和特征来看，“下暴”与未成年人“暴力”存在很大程度上的相似性，但较之“欺凌”则情节和后果更为严重。此类传统生活用语或地域性习语，在一定程度上混淆了对“校园欺凌”的统一界定。

(三)网络欺凌对欺凌的包容力提出挑战

网络欺凌是一种新型欺凌行为。就关系位阶而言，“欺凌”是“网络欺凌”的上位概念，网络欺凌是欺凌的子品种。从这一概念的发源地来看，早期美国学者描述的网络欺凌，主要是指受害人为未成年人的网络不法或不道德行为。其后，斯特罗姆将网络欺凌定义为“使用电子媒介威胁或侵害他人的行为”，(8)Strom, P.S.& Strom, R.D.“Cyberbullying by Adolescents: a Preliminary Assessment”, 70 The Educational Forum, 2005, p.21.帕钦等人则强调了其“主观意图”和“反复性”(9)Raskauskas, J.& Stoltz, A.D.“Involvement in Traditional and Electronic Bullying among Adolescents”, Developmental Psychology, 43(3), 2007, p565.。

从形式上看，网络欺凌是一般欺凌的一个子品种，只是在实施手段上有所不同。据此，各国立法多将其纳入一般欺凌的法律规制框架。然而二者在发生范围和部分要件要求上仍有所不同，针对传统欺凌行为的规制方法难以完全适用于网络欺凌，立法者不得不在一般欺凌规则之外对网络欺凌进行特别的政策权衡。

综上，对“欺凌”认识的不统一，一定程度上阻滞了立法层面上制度设计的精细化进程，也为司法者在个案中判断相关行为的违法性带来困难。以相关制度更为成熟的美国为例，其虽已在全国范围内实现反欺凌立法，但各州对欺凌内涵的差异性认识仍对其法律适用造成困扰。判定一项侵害行为是否构成“欺凌”是启动反欺凌行动的前提，在缺乏统一指引的情况下，作为主战场的中小学校在实践中难以对校园欺凌作出明确判定和回应。从我国中小学的欺凌问题调研情况来看，虽然学校日渐接受“欺凌”的表述，但在基于何种客观标准作出认定问题上仍存在模糊性。

二、规制方法：从单一到多元

(一)单一型规制方法的作用受限

在现有法律框架下，除校园欺凌引发严重损害构成犯罪时适用刑法之外，法院通常根据侵权法的基本原则、《侵权责任法》第38-41条、《学校人身伤害事故处理办法》及其他相关规定应对大部分欺凌诉讼。如果实施欺凌者行为不当、存在过错、给他人造成损害且行为与损害之间存在因果关系，即满足构成一项侵权责任的要件要求。因此，一些学者仍坚持适用侵权法的规制方法，主张将校园欺凌的治理纳入侵权法的范畴，由未成年欺凌者的监护人承担替代责任。(10)杨立新、陶盈：《校园欺凌行为的侵权责任研究》，《福建论坛(人文社会科学版)》2013年第8期。然而，欺凌行为具有跨部门、跨学科性，其形成机理较之一般侵权行为更为复杂，客观上对依赖某个部门法的单一型规制方法提出了挑战。例如，根据一般侵权责任构成理论，“损害”须具有客观真实性，但当欺凌表现为推搡、辱骂等形式时，其损害结果难作物质上的量化；即便受害人主张精神损害，也会因《侵权法》第22条要求满足“后果严重”的条件而难以获得赔偿和对欺凌人作出充分的惩戒。同时，我国刑事政策上偏向于对未成年人犯罪从宽处罚，对其犯罪行为较轻微或社会危害性不大且尚未造成严重后果的情形多不予刑事处分，导致对校园欺凌的刑事处罚率很低。(11)刘英：《遏制校园暴力亟须“反校园暴力法”》，《青年时报》2016年3月8日第4版。

此外，单一型法律治理方法存在一定局限性，难以全面遏制校园欺凌。实证数据表明，反欺凌法仅仅是社会法律方法的一个部分，仅仅制定一部反欺凌法，“即使是一部全面的法律”，也不足以对欺凌或网络欺凌的发生率产生显著影响。(12)Ari Ezra Waldmane, “Are Anti-Bullying Laws Effective”, 103 Cornell Law Review Online, 2017, P.101.而且，以法律手段治理校园欺凌的实践在结果上呈现出一定缺陷：欺凌诉讼的边界难以控制，责任风险易被转嫁给教育机构。校园欺凌在治理上不仅涉及民法、刑法及行政法等多个法律部门，甚至超越法律学科而关涉教育学、心理学、社会学等多个领域。这使得通过单一型规制方法解决问题的尝试难以奏效，转而要求选择适用更为多元的治理方法。

(二)实践多元的规制方法

为了改变完全依赖单一型法律方法治理校园欺凌的立场，客观上要求重视多元规制方法的构建和实践，通过跨学科合作、跨法律部门及选择替代诉讼机制等措施来强化校园欺凌的治理效果。

一是打破学科壁垒，加大跨学科性主题合作。我国学界围绕“校园欺凌”的命题已开展了一定研究，但这些研究分散于教育学、法学、社会学、心理学等多个领域，有待进一步作出整合。然而，我国不同学科之间存在较大壁垒，仍然缺乏有效的跨学科合作研究机制，一定程度上阻滞了一个完整的反欺凌体系的形成。这在客观上要求组织开展更深入的多维度学科合作，在一些重要问题上达成学术共识，为反欺凌立法提供更为有力的理论支持。实践中应重视校园欺凌社会化综合防治体系的构建，确立“多主体、多层次、多渠道”的治理机制，从多学科的发展视角明确责任主体及其具体职责。(13)陈茜：《多学科视野下校园欺凌的成因及对策研究》，《当代教育科学》2018年第5期。

二是注重跨法律部门协调，推进不同部门法之间的联动。跨部门合作并非易事，不仅仅需要拥有不同部门法背景的研究者合力完成理论整合工作，还需要结合社会实践作出具有可靠性的制度安排。

三是加强非诉讼替代机制的构建。由于法律具有惩罚性和事后性，反校园欺凌的目标难以完全籍由此种手段达成。从比较法的治理经验来看，诸如“零容忍”之类以惩罚为基本手段的严苛法律政策在推行中遭遇实践困难，而诸如调解之类的软性手段却在改善学校的环境、预防欺凌方面发挥了积极作用(14)Angelique Palmer.“Room for Me? An Analysis of Whether Mediation is a Viable Solution to School Bullying”, 16 Cardozo J.Conflict Resol, 2014-2015, p.227.。以教育项目形式推动的非诉讼替代方案为各国广为采行，并经由家校联合、社会组织介入、专家指导等多种方式实践于校园欺凌的预防。

比较法上的多样化实践为我国提供了以非诉讼替代机制填补法律方法不足的有益经验，同时又需要避免绝对的“拿来主义”，结合本国的实际教育环境和文化选择适合自身的具体方案，使得所推行的方案具有可靠性。同时，相关非诉讼替代性方案转化为法律上的具体权责关系，方能确保发挥实效。

三、学校法律角色冲突及协调

未成年人的日常活动发生于校园，校园是实施欺凌的主要场所，学校扮演着第一裁判者的角色，其对欺凌行为处理得当与否决定着事件发展的方向。然而，学校的角色具有双重性，当其作为公共教育者与作为欺凌侵害责任人的角色发生交叠时，原先预期的反欺凌作用必然受到限制。针对这一冲突，需要在立法上作出特别的制度安排。例如，为了在“要求学校承担责任”和“使学校免于过多卷入诉讼”的目标之间达成平衡，美国在反欺凌立法环节上施以特定的政策干涉：避免推行直接立法，授予学校具体处分权，使得欺凌事件主要通过学校的介入得到解决；同时学校在实践反欺凌政策时，得自主选择以预防为主的非诉讼替代方案。(15)冯恺：《论美国反欺凌法中学校的义务承担及平衡政策》，《比较教育研究》2018年第10期。这一模式值得借鉴。

(一)学校的法律角色具有特定性

学校是公共教育的承担者，又是反欺凌政策的主要执行者和欺凌事件的重要参与者，立法上须对其角色功能作出明确定位。从域外法经验来看，考虑到学校在反欺凌运动中的核心地位，许多国家的教育法案明确授予学校反欺凌权力，列明其处分的范围，为学校有效管制学生提供基本根据；同时规定学校在反欺凌运动中的特定义务，为诉讼争议发生时司法认定责任提供重要的法律指引。我国现有规制文件的法律位阶过低，对学校反欺凌角色的定位及其具体责任未作详尽的制度安排；学校自身对欺凌行为的严重性也认识不足，介入的主动性不强，在校园欺凌处置中不能充分发挥主导作用。实证调查数据显示：中小学教师在发现欺凌现象后，除非发生身体伤害，通常不会主动上报。这在一定程度上低估了校园欺凌的实际损害，从而不能及时了解欺凌发生的程度和规模。

与此同时，学校的公共教育目标与校园欺凌的受害人保护之间可能发生一定冲突。无论如何预防，现实中总有一部分校园欺凌事件最终走向诉讼，将学校推至被告的位置。不同于一般的侵权诉讼主体，学校并非欺凌的直接实施者，令其一概承担责任有失公正；学校一旦败诉，相关损失不得不列入公共教育开支，过重的赔付负担必然会影响学校开展正常的教育活动。换言之，学校虽负有保护学生免受侵害的义务，但并非“无限责任方”，不能一旦发生欺凌事件就令其承担责任，而有必要合理规避这一责任风险。这便需要在立法政策上作出弹性安排，以协调学校承担的不同法律角色之间的冲突。

(二)学校保有对校园欺凌的自主处分权

校园欺凌的发生原因、方式及影响极为复杂，需要学校基于具体的情势作出合理判定。从比较法实践来看，如果一概要求学校执行诸如“零容忍”的严格政策，就会因学校管理者忽略欺凌发生的具体情形和学生的真实意图，徒增休学或开除的学生数量，引发更差的学术表现和更高的辍学率。(16)Christopher Boccanfuso & Megan Kuhfield,“ Multiple Responses, Promoting Results: Evidence-based Nonpunitive Alternatives to Zero Tolerance”, 2 Child Trends, 2011, p.2.因此，富有反欺凌经验的国家通常在要求学校遵循统一立法政策的同时，允许其自行决定以何种具体方式认定一项行为是否构成欺凌。例如，美国一些州的反欺凌法采用较为宽泛的方法来界定欺凌，使学校能够基于事实对校园欺凌的个案做出判定。(17)Brandon K.Wright, Christine G.Christensen, “Bullying in Illinois Schools: Understanding the Law and Its Implications”, 43 Southern Illinois University Law Journal, 2019, pp.917-918.公立学校也会基于本州反欺凌法的一般要求，将欺凌的要素细化为简单易懂的问卷问题。从问卷目标来看，学校根据损害的后果及方式、主观方面、是否反复发生以及行为人事后的态度等因素来判断是否构成欺凌，并依其结果提供不同建议：当问题的回答为“否”时，学校得出“可能不存在欺凌”的结论，建议学生在向老师报告之前尝试与行为人沟通；当回答为“是”时则认为构成欺凌，则建议受害人向老师或信任的其他成年人报告。可见，学校趋向于鼓励学生尽可能尝试自己解决争端，节省员工花费在纪律处分上的时间，减少休学、开除和争吵，(18)Kelly Rozmus.“Peer Mediation Programs in Schools: Resolving Classroom Conflict but Raising Ethical Concerns”, 26 L.& Eouc.1997, p.71.并在超过限度的情况下及时予以干预。允许学校保有一定自主处分权的此种弹性法律政策，有助于学校及时发现欺凌问题并结合自身环境选择合适的应对方案。

此外，我国不同地域在教育政策导向和学校管理能力上的差异也决定了允许学校拥有自主处分权的必要性。现实中，各地学校对校园欺凌的治理水平相差甚远。这意味着，在全国层面上难以通过一部校园欺凌法达成同样的规制效果，客观上亦要求立法上为学校保留一定自主判定和处分的空间。

(三)学校得自主选择和推行反欺凌项目

法律惩罚本质上为不得已而为的选择，一定程度上可能会忽略长期目标。学校的作用则不限于依法发现、报告和处理校园欺凌，其作为非诉讼替代机制的重要执行者，能够基于自身的实际教育环境选择恰当的方式来预防校园欺凌。各国学校和教育组织均尝试拓展各种可行性方案，以非诉讼替代方法来解决欺凌纠纷。此类项目的推行对校园欺凌的预防呈现出明显的正作用。但需要指出的是，学校开展反欺凌项目依赖于人员和资金上的保障。如果不能实质性地增加人员和资金投入，学校限于原本用于支付各种正常教育支出的收入，只能设法进行形式上的应对，治理目标必然落空。