行政黑名单制度的合法性评价与控制

周远洋

（中央财经大学 法学院，北京 100081）

行政黑名单制度在我国行政法实践中应用已久，早在2001年便有媒体报道，我国有关部门正在建立记录信用不良行为的“黑名单”制度。在此后的十多年间，越来越多的政府部门都开始设立“黑名单”。从当前行政黑名单制度的实践来看，该制度正有被滥用的趋向并引发合法性问题。面对行政黑名单制度的合法性挑战，应当将行政黑名单制度置于合法性框架下进行分析与规范。

一、行政黑名单制度的合法性基础与挑战

（一）行政黑名单制度的现实呈现

“黑名单”一词源于英文“black list”的直译。中世纪英国大学将行为不端的学生的姓名、行为等记录在黑皮书上，黑皮书即“black list”［1］。我国在使用“黑名单”这一概念时未改变其本源功能，依然是对不良信息的记录。我国“黑名单”的设立主体众多，行政机关、法院、行业协会、企业等都会设立自己的“黑名单”。其中，“行政黑名单”指行政机关针对具有严重违法违规行为的失信主体所设立的“不良信息记录”，行政黑名单制度是关于行政黑名单的创设、列入、公布、惩戒和移出等行为的规则。法院设立的“黑名单”即“失信被执行人名单”，指法院对于有能力履行而拒不履行生效法律文书确定的义务，或者抗拒执行、规避执行、消极不配合人民法院执行行为的被执行人所设立的名单［2］。行政黑名单与失信被执行人名单都是当前实施失信联合惩戒的重要依据，二者的关系并非完全二元划分，行政黑名单近来有融合失信被执行人名单的趋势。国家发展改革委、中国人民银行发布的《关于加强和规范守信联合激励和失信联合惩戒对象名单管理工作的指导意见》（发改财金规〔2017〕1798号）中，将“拒不履行生效司法裁决的信息”确认为行政黑名单的认定依据之一。在具体实践中，体育总局发布的《体育市场黑名单管理办法》便将“被人民法院列为失信被执行人”确定为列入体育市场黑名单的情形之一，文化和旅游部发布的《旅游市场黑名单管理办法（试行）》也明确规定“将人民法院认定的失信被执行人列入旅游市场黑名单”。行业协会、企业等社会主体自行设立的黑名单则对行政黑名单的设立具有参考使用作用。

行政黑名单的公布也不同于行政违法事实的公布或违法信息的披露。行政违法事实的公布是指行政机关对行政相对人作出行政处罚的同时，向社会公布该违法事实，目的在于通过贬损声誉来促使违法者与潜在违法者进行自我约束［3］。违法信息的披露则是指行政机关对于一些违法成本低、社会危害小、可处罚性低、再犯性强的特殊违法行为（如虚假广告、谣言），向社会进行披露，目的在于警示公众和防止此类行为的再发生［4］。无论是行政违法事实的公布还是违法信息的披露都不属于行政黑名单制度的范畴，行政黑名单是行政机关通过对信用信息的归集与分析，对严重失信者作出的负面评价，其结果将使名单所载的失信者面临联合惩戒的严重后果。行政违法事实的公布或违法信息的披露仅是出于特殊考量而对个案违法行为的公布和披露，显然不宜进行联合惩戒。实践中，部分地方政府将此类行为纳入行政黑名单则会造成对行政相对人的过度侵害。

（二）行政黑名单制度的合法性基础

行政黑名单所载的失信者大多已经根据其所违反的法律而受到了相应的制裁，行政机关将这些失信者列入行政黑名单，向社会进行公布并实施惩戒或联合惩戒，这明显构成了二次约束。回应“为何要进行二次约束，此种二次约束的正当性如何”［5］是行政黑名单制度无法回避的问题。从实质合法性的角度而言，行政黑名单制度具有以下基础。

1.诚信治理紧迫性与传统执法被动性的矛盾

近年来，我国社会出现了一定程度的诚信危机，各类失信事件不胜枚举。环境污染严重影响人们的日常生活以及经济的可持续发展；食品药品的安全形势严峻，三聚氰胺、地沟油、毒疫苗等事件让人“闻食药而色变”；“彭宇案”所造成的社会负面影响难以估量……风险社会之下，人们“逐渐丧失了对风险的可控性”［6］。频繁发生的失信行为将会导致负面的“马太效应”，影响社会正常运转［7］。社会诚信治理面临着现实紧迫性。然而，我国公共事务繁多导致行政执法资源相对稀缺。有的学者将我国的行政执法模式分为一般执法与特定执法两种，即日常的普遍性执法与面对重大事件或针对特定行为的专门性执法［8］。在此种行政执法模式下，一般执法与日常监管受执法资源紧张的影响，其执法力度往往较轻、威慑不足；特定执法则由于大规模集中执法力量，增加执法频率和惩罚强度，从而导致执法力度过大、威慑过度的问题。根据一时一事的形势需要进行的“严打”“突击检查”等执法，体现了行政执法的被动性，这不仅不符合法治的基本要求［9］，还会导致行政执法产生“淡季”与“旺季”的区分，使得潜在的违法者可以通过“选择性违法”来规避行政执法的监管［10］。因此，传统的行政执法模式难以化解当前紧迫的社会诚信危机。

2.行政黑名单制度能够有效发挥诚信治理功能

治理的有效性是社会治理的核心目标。从行政黑名单制度的实际效果来看，它在内容上发掘出我国传统文化中的“耻辱文化”，以“面子”（自尊）减损而产生“耻感”的作用机制有力地约束了社会个体的失信行为［11］，在形式上则借助网络社会下的信息规制工具向社会传达失信信息，在全社会形成强大的影响力和惩戒力。从经济分析法学的视角来看，于失信者而言，“当违法成本大于收益时，人们就有守法的激励”［12］，行政黑名单的公布给失信者的信用直接带来了贬损，间接地增加了失信者的违法成本［13］，“声誉机制能够及时启动严厉的市场驱逐式惩罚，深刻影响企业的核心利益，有效阻吓企业放弃潜在的违法行为”［8］，相较于单纯提高行政审批或行政处罚的强度，并不违反比例原则；于执法者而言，“法的效益价值强调以较少的资源投入获得较多的或者较大的社会实际效果”［14］，行政黑名单制度作为信息规制工具，具有成本低的优势，可以有效缓解执法资源紧缺的问题。此外，行政黑名单制度还通过实施联合惩戒发挥威慑作用，相较于传统的监管手段更具治理效果。行政黑名单制度被认为可以“填补审批取消后行政强制力的不足和弱化”［15］，“是一种效率型的、辅助公共执法的社会治理形式”［8］。

（三）行政黑名单制度的合法性挑战

2014年《政府工作报告》中指出：“建立黑名单制度，让失信者寸步难行。”由此可见，行政黑名单制度对失信者的惩罚力度之大可谓空前。但行政黑名单制度也存在其固有的负面效果，例如一事二罚、过度惩戒和侵犯隐私等［16］。在行政黑名单制度的泛化背景下，其合法性受到挑战。

1.创设依据不规范

我国当前关于行政黑名单的创设依据较为混乱，设置主体多元。在法律层面，目前尚未明确创设行政黑名单制度；在行政法规层面，当前只有《食品安全法实施条例》明确规定了“建立严重违法生产经营者黑名单制度”；更多的行政黑名单制度则是通过规章、地方性法规或者规范性文件创设的。创设依据的不规范将会导致行政黑名单制度的滥用，诸多规范性文件所创设的行政黑名单制度却往往涉及人身自由限制、资格剥夺、声誉不利等惩戒措施，在没有法律和行政法规作为依据的情况下，此类创设有违依法行政原则［17］。例如，铁路旅客黑名单制度的创设依据为国家发展改革委等八部门联合发布的《关于在一定期限内适当限制特定严重失信人乘坐火车 推动社会信用体系建设的意见》（以下简称《意见》），该《意见》在效力层级上属于部门规范性文件，但限制失信人乘坐火车的行为属于限制人身自由的处罚［18］，在其上位法没有规定的情况下，《意见》的规定超越了其权限范围。“制度设定主体泛化问题的存在在一定程度上直接影响到了黑名单制度实践的统一性，并为黑名单制度的滥用留下了风险端口。”［13］

2.内容上可能造成对公民基本权利的过度侵害

泛化的行政黑名单使得其列入门槛逐渐降低，诸多行为都可成为被列入黑名单的情形。然而，行政黑名单所带来的“二次约束”具有严厉的惩戒性，行政黑名单的公布会给行政相对人造成名誉的贬损以及隐私权的侵犯，后续的联合惩戒则对行政相对人的诸多权利造成限制，使得“失信人的生活总被设置障碍，有时甚至举步维艰”［19］。有观点认为并非任何行为都可以上“黑名单”，不文明行为原则上就不得上“黑名单”，因为其社会危害性小，无须法律制裁［20］。然而，实践中诸多不文明行为也被纳入行政黑名单制度的规制范围，并面临严重的惩戒。例如，国家旅游局发布的《旅游不文明行为记录管理暂行办法》是针对旅游不文明行为的行政黑名单制度，依据该办法，被纳入“旅游不文明行为记录”的人员信息将向社会公布。《北京市不文明行为记录管理暂行办法》则进一步规定了针对“不文明旅客”的联合惩戒措施，如破坏环境卫生、违反旅游地社会风俗等不文明行为，将面临旅游优惠政策受限、出境旅游受限、加强交通安检等惩戒，这显然存在过罚失当的问题。行政黑名单制度只能适用于严重的失信主体，若陷入滥用与泛化，将可能对公民的基本权利造成过度侵害。

3.程序上存在瑕疵

正当程序是一项古老的自然正义原则，告知与听取申辩是至关重要的程序要求［21］。从整体上看，我国各领域的行政黑名单制度尚未确立统一的程序，有些行政黑名单制度关于告知、听取陈述和申辩等程序规定不完善，不符合程序正当原则［12］。例如，《体育市场黑名单管理办法》中将告知程序放在作出列入决定之后，并规定申辩期间不影响行政黑名单的公布（1）。由于行政黑名单公布范围的广泛性和惩戒程度的严重性，如果在作出列入决定之后才进行告知，并且申辩期间不中止公布，将给行政相对人造成难以逆转的侵害，此类规定有违程序正当的要求。

二、合法性框架下的行政黑名单制度属性

对于行政黑名单制度的合法性挑战，应当通过加强合法性控制来最大限度地减少其负面影响。然而，行政黑名单制度的法律性质直接决定着创设规范的应然层级、是否具有可诉性等问题，并将影响对其内容与程序的控制程度，但关于行政黑名单制度的属性却存在诸多争议。鉴于此，应当首先于合法性框架下明晰行政黑名单制度的属性，以便更好地对其进行合法性控制。

（一）行政黑名单制度的行为类型化

学者们就行政黑名单制度的法律性质展开了诸多讨论。早期的观点将行政黑名单划分为惩罚性行政黑名单、警示性行政黑名单、备案类行政黑名单和普法类行政黑名单四种类型，认为其在性质上分别属于行政处罚行为、行政指导行为、内部行政行为和行政事实行为［15］。但自2016年国务院发布《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度 加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）之后，学界普遍在失信联合惩戒制度视域之下来讨论行政黑名单制度，多数观点主张行政黑名单是一种惩罚性的具体行政行为，认为行政黑名单“是针对失信行为的一种惩罚机制”［16］“体现了一种额外的惩罚性法律责任”［13］。有的观点则从行政过程论视角，将行政黑名单制度解析为由“拟列入行为”“列入行为”“公布行为”和“惩戒行为”四类行为组成的复合型行政活动，并认为该四类行为在性质上分属于准备行为、具体行政行为、行政事实行为和行政处罚行为［22］。

从行政过程论视角来分析行政黑名单制度的性质，符合行政黑名单制度的实践现状，但具体的行为类型划分应当与制度实践相匹配。从已发布的有关行政黑名单制度的法规、规章及规范性文件来看，行政黑名单制度应当是由多重行政行为构成的复合行政活动，大致可以分解为“列入行为”“公布行为”“惩戒行为”和“移出行为”四种。分析行政黑名单制度的属性应当对这四个行为分别研判。

（二）基于行为类型化的性质判断

1.列入行为的性质

列入行为，指行政机关决定将行政相对人及其不良信息列入行政黑名单的行为。列入行为是当前行政黑名单制度建设所重点关注的一个环节，它涉及行政黑名单的认定标准、认定依据和认定程序，是行政黑名单制度的基础性行为。关于列入行为性质，有观点认为该行为符合具体行政行为的构成要件，会给相对人课以义务，同时其效果的发生受行政机关意思表示的支配［22］。此观点值得商榷。列入行为服务于后续的公布行为和惩戒行为，列入行为本身并不产生外部效力，目的在于为公布行为和惩戒行为提供依据。列入行为更加符合程序性行政行为的特征。程序性行政行为被认为是行政机关作出实体决定前的环节，程序性行政行为并不直接处分行政相对人的权利义务［23］。需要注意的是，虽然列入行为本身不产生外部效力，但在行政黑名单制度与失信联合惩戒制度之下，行政相对人一旦被确认列入行政黑名单，则必然面临后续的公布、惩戒或联合惩戒。因此，并不能因列入行为属于程序性行政行为而不加重视，程序性行政行为的不当也会给行政相对人的权益造成极大侵害。

2.公布行为的性质

公布行为，指行政机关将载有失信者基本信息、列入事由和受联合惩戒情况等信息的行政黑名单以一定方式向社会公布的行为。有观点主张公布行为是对行政相对人的处罚加重措施，因此属于行政处罚行为［24］。有观点则主张公布行为是政府向社会提供信息公开服务的服务性行政事实行为［6］。持行政处罚行为说的观点认为，在我国传统伦理道德的影响与现代信息社会使“熟人社会”再次变为可能的情况下，公布行政黑名单所带来的“污名”会对行政相对人的权利造成限制，属于“二次处罚”［4］。持行政事实行为说的观点承认公布行为会给当事人造成名誉的贬损，但认为行政机关对于此类效果的发生并不存在意思表示，而只是在履行信息公开义务［22］。其依据是《政府信息公开条例》第9条规定的政府负有主动公开相关违法行为信息的职责。然而，如前文所述，行政黑名单制度并不同于行政违法事实的公布或违法信息的披露。行政黑名单是行政机关基于对行政相对人信息的归集、整理、分析而形成的信用负面评价，此种评价带有行政机关的价值判断，行政机关具有通过向社会公布而带来的“污名”“声誉罚”等效果来达到控制违法行为的意图［25］。从客观上看，行政黑名单的公布会给行政相对人造成声誉的贬损；从主观上看，行政机关存在期待此种后果发生的意思表示。因此，行政黑名单的公布行为应当属于行政处罚。尽管《行政处罚法》中并未明确列举此种处罚措施，但有的学者将《行政处罚法》中所规定的“其他行政处罚”分为精神罚、资格罚、财产罚、行为罚和人身罚等五类，并得到普遍认可［26］，行政黑名单的公布行为应当属于精神罚中的声誉罚。

3.惩戒行为的性质

惩戒行为，指行政机关对行政黑名单所认定的失信人进行惩戒，或者在失信联合惩戒机制下将行政黑名单信息分享给其他行政机关，并对失信人采取联合惩戒的行为。惩戒行为是行政黑名单制度与失信联合惩戒制度的连结点，也是行政黑名单制度受到合法性质疑的关注焦点。实践中惩戒行为的种类多种多样，学界将其总结为提醒告诫、重点监管、声誉不利、资格限制或剥夺、自由限制等类型［17］。因此，惩戒行为的性质可以分为三种情况：一是具有处罚性质的惩戒行为，通报批评、撤销荣誉称号等属于“声誉罚”，从业禁止、考试限制、许可限制等资格限制或剥夺属于“资格罚”，限制出境、旅游、高消费等自由限制属于“人身罚”；二是具有行政指导性质的惩戒行为，主要表现为提醒、告诫、约谈等行为，此类行为不具有强制性，也不发生实质的法律效果，其目的在于引导相对人为或不为一定行为；三是具有行政检查性质的惩戒行为，主要表现为重点监管行为，重点监管通过增加检查频次、强化再犯的惩戒力度来对失信者加强监管［5］，属于特殊的行政检查，行政机关对此具有较强的裁量空间。行政黑名单制度关于惩戒行为中的行政处罚行为的创设，极易突破法律保留原则的限制，在缺乏上位法依据的情况下创设出超越权限的处罚种类，引发合法性问题。

4.移出行为的性质

移出行为，指行政机关依据相关规定依职权或依申请将列入行政黑名单的失信者移出行政黑名单，对其不再进行惩戒或联合惩戒的行为。根据国家发展改革委、中国人民银行联合发布的《关于加强和规范守信联合激励和失信联合惩戒对象名单管理工作的指导意见》，行政黑名单的移出行为涉及四类情形：一是行政黑名单所规定的有效期届满后的自动退出；二是失信者通过主动修复，经认定机关同意后，在有效期届满前提前退出；三是经异议处理，确定认定有误后，认定机关将相关失信主体从行政黑名单中移出；四是行政黑名单的认定标准发生改变，认定机关将不再符合新认定标准的失信者从行政黑名单中移出。移出行为属于行政行为的终止，前两种情形属于行政行为有效期届满的自动失效，其中，经修复而提前退出实质上是对黑名单有效期的缩减；第三种情形依照瑕疵的大小应当属于行政行为的无效或撤销，异议处理主要表现为行政复议和行政诉讼［27］；第四种情形属于行政行为的废止。

三、行政黑名单制度的合法性控制

通过对行政黑名单制度的属性分析，具有处罚性质的公布行为和惩戒行为会对行政相对人的权益产生较大影响，存在过度侵害公民权利的可能，也是导致行政黑名单制度产生合法性问题的原因所在。列入行为虽属于程序性行政行为，却是后续行为生效的前提，移出行为则是失信者实现自我救济的主要途径，此二类行为亦不容忽视。因此，加强对行政黑名单制度的合法性控制，不仅要使其创设依据具有形式合法性，更要在内容和程序上符合实质合法性的要求。

（一）针对惩戒行为的依据控制

行政黑名单制度中的惩戒行为集人身罚、资格罚、声誉罚等于一身，对行政相对人具有较强的法益侵害性，因此行政黑名单制度的创设依据层级本不宜偏低。然而，由于实践中需要创设行政黑名单的领域众多，具体认定情形与惩戒方式各不相同，亦难达成一致的认定标准，故难以制定专门法律、行政法规来对行政黑名单制度作统一的具体规定。在立法资源相对紧缺的情况下，也不宜要求每个领域就此分别出台一部法律或行政法规。行政黑名单制度创设依据的合法性问题，直接关系到行政黑名单制度的存在基础，该问题的解决迫在眉睫。

行政黑名单本身其实并不需要过高位阶的创设依据，行政黑名单的公布行为在性质上属于声誉罚，惩戒力度远不如自由限制、资格限制等严重，与警告更加接近。因此，仅单纯包括公布行为的行政黑名单制度，通过规章即可创设。然而，行政黑名单制度之所以在创设依据上存在合法性挑战，是因为当前的行政黑名单制度往往都包含惩戒行为，而惩戒行为又多具有人身罚和资格罚的性质。因此，以低位阶的规章和规范性文件创设行政黑名单制度往往容易突破权限，创设了只能由上位法创设的处罚类型。有鉴于此，较为适当的选择是：首先，对于惩戒行为中涉及行政处罚、行政强制和行政许可的行政黑名单制度，应当符合这些行为的创设规则，以法律或行政法规的形式加以创设，不含具有人身罚、资格罚性质的惩戒行为的行政黑名单制度可以规章创设；其次，为保障行政黑名单制度的灵活性，各行业、各地方的主管部门可以根据自身的实际情况，以规章的形式具体规定本行业或本地方行政黑名单制度的管理与实施细则，但应加强对此类规章的合法性审查，避免其出现违背上位法规范的情形；此外，为保障行政黑名单制度的规范性，应当以部门联合规章的形式统一规定行政黑名单制度的认定与公布程序、移出机制以及救济途经等。当前通过规范性文件创设行政黑名单管理制度的做法，属于对新型行政执法模式的尝试，但应及时上升为法律、法规或规章。

（二）针对列入行为与惩戒行为的内容控制

1.列入标准应符合比例原则

比例原则被称为是行政法中的“帝王原则”。传统的比例原则包含三个子原则：一是适当性原则，指行政手段必须能够促进目的的实现；二是必要性原则，指所采取的手段应当是必要的，所造成的损害应当是最小的；三是均衡性原则，要求手段所增进的公益与所造成的损害要成比例。此外，目的正当性原则近来也被纳入比例原则的范围［28］。

行政黑名单的列入标准关涉什么人的什么行为纳入行政黑名单制度适用范围的问题，需要依据比例原则进行确定。首先，应当审查行政黑名单的列入目的是否正当。其次，应当依据适当性原则审查列入行政黑名单是否能促进目的的实现。再次，应当依据必要性原则审查采取列入行政黑名单的手段是否必要，且造成的损害是否最小。最后，均衡性原则所进行的是一种价值衡量，难以量化，只能作为价值取向在个案中不断追求而得以实现。

2.惩戒方式应符合不当联结禁止原则

不当联结禁止原则要求行政机关在对公民课以负担时，采取的行政措施应当与追求实现的目的存在合理的联结关系［29］。“一处失信，处处受限”“失信者寸步难行”是失信者在行政黑名单制度下的处境。行政黑名单制度所规定的惩戒和联合惩戒情形非常多样，如前所述，涉及声誉罚、资格罚、人身罚、提醒告诫、重点监督等多类惩戒方式。似乎任何行政事项都与行政相对人的失信行为产生了普遍的关联，这必然导致惩戒和联合惩戒的范围过宽。以当前媒体广泛报道的个人隐瞒病史、逃避隔离医学观察等行为将被列入征信黑名单的事件为例，个人若因此被列入行政黑名单，则将面临上述提及的多种惩戒方式。如果个人因隐瞒病史而受到通报批评、限制获得或撤销荣誉称号、部分行业从业限制等惩戒尚属合理，但若因此在生产许可、政府采购、资质审核等方面遭受限制，则难以认为其具有合理关联。再例如《北京市不文明行为记录管理暂行办法》中，将加强公安、海关安检作为不文明行为的惩戒方式，二者也不具有合理关联。此类规定都应当以不当联结禁止原则加以排除适用。

（三）针对列入行为与移出行为的程序控制

1.完善行政黑名单列入环节的程序保障

在行政黑名单制度的列入环节中，给予行政相对人以自我辩护的权利是实现程序公平的基础性条件，并且可以限制行政机关的肆意妄为［30］。为保障行政相对人的辩护权，则应当在列入环节设立告知程序、陈述与申辩程序以及听证程序。

首先，行政黑名单制度应当设置事先告知程序。行政机关在列入决定作出之前应当向行政相对人进行告知，不仅要告知拟决定将其列入行政黑名单的情况，还要告知其将要面临的惩戒措施以及救济途经，未经告知便将行政相对人列入行政黑名单的行为，应当因程序严重违法而无效。其次，应当给予合理期限供行政相对人进行陈述和申辩，从而降低错误列入和不当列入的可能性，在申辩期间内，应当暂停行政黑名单列入决定的作出。最后，还应当设立听证程序。《行政处罚法》第42条规定了“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前”当事人可以要求进行听证。行政黑名单所带来的惩戒力度丝毫不低于该条所规定的责令停产停业等行政处罚，并且该条中的“等”意味着可以进行扩张解释，司法实践中也承认了听证范围的扩充［31］。因此，在行政黑名单制度的列入环节设立听证程序具有合法性和合理性。

2.完善行政黑名单制度的退出机制

行政黑名单制度退出机制属于信用体系建设中的“日落条款”［32］，该机制意在鼓励失信人积极采取行动、恢复个人信用。首先，需要确立行政黑名单制度的“期限法定”原则。行政黑名单会给列入其中的失信者带来极大影响，因此原则上必须存在期限［20］，不能“一时失信、终身受限”。同时，行政黑名单的期限应当由法律、行政法规或规章确立，不能由规范性文件自行确立。其次，要完善行政黑名单制度的修复机制。应当明确规定失信者进行信用修复、退出行政黑名单的具体程序，设立修复考察期，经信用修复而退出行政黑名单的行政相对人，如果在考察期内再为失信行为，则应恢复原行政黑名单的实施。

（四）针对行政黑名单制度的司法救济

行政黑名单制度在实施上具有过程性，但在救济时应当具有整体性。行政相对人无论是因行政黑名单的公布行为而遭受侵害，还是因惩戒行为遭受侵害，都无法回避列入行为而单就公布行为和惩戒行为进行司法救济。在我国司法实践中，行政相对人对行政机关实施行政黑名单制度的行为提起司法审查面临着困难，有的法院以不符合提起诉讼的条件为由，驳回起诉［12］。实践中行政相对人对行政黑名单制度提起行政诉讼往往是基于两种情形：一是发现自己被列入行政黑名单并被公示，因不服被列入行政黑名单并被公示而提起行政诉讼；二是当受到惩戒时才发现自己被列入行政黑名单，因对其受到的惩戒行为以及被列入行政黑名单的做法不服而提起行政诉讼。如前所述，由于行政黑名单的公布行为属于行政处罚，大多惩戒行为也属于行政处罚，因此应当具有可诉性（部分惩戒行为虽不具有可诉性，但因为行政黑名单原则上必须公示，所以同样可以基于公布行为提起行政诉讼）。

行政黑名单的列入行为虽然属于程序性行政行为，但是列入行为作为公布行为和惩戒行为的先行行为，其违法性可以为后续的公布行为和惩戒行为所继承。因此，法院在审查行政黑名单的公布行为或惩戒行为时，必然会追溯到对列入行为的合法性审查。如果法院确认行政黑名单的列入行为违法，则在撤销公布行为和惩戒行为的同时，也应一并撤销列入行为。因为行政黑名单的列入行为与公布行为、惩戒行为之间存在着必然的牵连关系，一经列入必然引发后续的公布与惩戒，如果不同时撤销列入行为则无益于当事人权益的保障。

客观来说，行政黑名单制度并非完美，但确实发挥应对诚信危机的社会治理功效。看待信用体系建设下的行政黑名单制度，既不能单纯因其存在规范性问题而全盘否定，也不能将其视为解决一切问题的“灵丹妙药”。面对行政黑名单制度的合法性挑战，全方位地加强合法性控制，是实现行政黑名单制度法治化的当务之急。从更深层次考虑，行政黑名单制度所显露出的问题，是危机社会治理之下，公益保障与私益侵害之间的权衡问题。因此，妥善平衡好各方权益，在发挥公益保障功能的同时，通过强化合法性控制来避免对私益的过度侵害，是行政黑名单制度法治化构建的应有之义。

注 释

（1）《体育市场黑名单管理办法》第13条第1款规定：“省级人民政府体育主管部门应当在5个工作日内，将列入体育市场黑名单的情况通知当事人，并告知其有陈述、申辩的权利。”第14条第3款规定：“申辩期间不影响体育市场黑名单的公布和管理。”