争议与解析:我国倒卖体育比赛有价票证行为的入刑思考

王 桢

倒卖体育比赛有价票证行为，是“行为人通过各种途径，囤积竞技体育比赛入场券等有价票证后再以高价卖出赚取暴利的行为[1]。”随着竞技体育赛事精彩程度的提升，倒卖比赛有价票证行为日益猖獗。该行为是体育市场经济发展中产生的失范现象，本质上是一种游离于正常市场交易规则外的投机行为，具有严重的社会危害性[2]。正因如此，该行为在全球范围内都是被法律普遍禁止的。一些体育产业发达的国家更将该行为认定为犯罪，使用刑罚予以规制[3]。

2010年、2011年、2012年的美国高尔夫大师赛举办期间，美国便衣警察相继逮捕了70名倒票者，经过法院审判有5人被判处了监禁刑[4];2016年4月5日，巴西警方逮捕10名倒卖2016年里约奥运会有价票证的票贩，最终他们被法院判处1～3年的有期徒刑[5];2016年8月17日，爱尔兰奥委会主席帕特里克·希基伙同他人倒卖奥运会有价票证，被法院判处5年徒刑[6];2018年6月14日至7月15日足球世界杯在俄罗斯举办。俄罗斯警方逮捕了大量倒卖球票者。这些人最终被法院判处罚金、自由刑等刑罚[7]。虽然，相比于一些西方国家，我国的体育市场发展较晚但发展势头迅猛，特别是随着我国体育竞技水平的提高、比赛商业化的成熟，国内体育比赛的观赏度大幅度提升，更多观众愿意到现场观赏比赛，消费需求的增加使体育比赛有价票证成为炙手可热的产品。而票贩子们为了赚取高额的利润，开始大量倒卖体育比赛有价票证[8]。2017年万众瞩目的中韩足球大战由于倒票曾出现一票“难”求的景象，原先180元面值的球票被炒到了2 280元，500元的VIP球票被炒到了7 800元[9];2016年亚运篮球决赛，票价被黄牛们炒到了近17倍的天价[10];2008年，北京奥运会开闭幕式一张原价5 000元的有价票证，被黄牛们炒到了19万人民币的天价[11]。

目前在我国刑事立法体系中，只有伪造、倒卖伪造的有价票证行为和倒卖车票、船票的行为才构成犯罪，倒卖体育比赛有价票证行为尚不构成犯罪，只属于行政违法行为。对于其中情节严重的才仅处以10～15日的行政拘留以及1 000元以下的罚款。然而，治安处罚后果相对于行为人的获利来说力度明显较轻。这导致了行为人的违法成本过低，根本起不到威慑、预防的作用[1]。因此实有必要引入刑事制裁手段，提高行为的违法成本，有效遏制该行为的发生[12]。鉴于此，笔者将从学界对于倒卖体育比赛有价票证行为是否入刑的争议出发，进行入刑必要性的探讨，并在此基础上对犯罪构成要件进行设定，以此为我国竞技体育事业的健康发展提供智力支持。

1 我国倒卖体育比赛有价票证行为入刑的争议述评

1．1 倒卖体育比赛有价票证行为入刑的争议阐述

刑法理论界对于倒卖体育比赛有价票证行为是否应当入刑，呈现出正反两种观点的争议：一部分学者认为“倒卖体育比赛有价票证行为不应当，或者至少不应当使用刑法进行规制”;另有一部分学者认为“倒卖比赛有价票证行为应当入刑”。

反对倒卖体育比赛有价票证行为入刑的观点，其依据有以下三点：第一，市场自发调节。市场经济理论证明，如果将观看体育赛事有价票证理解为一种可以用于交换的商品，那么显然、应按照市场规律进行分配，特别是在某些体育赛事有价票证稀缺的情况下，应当遵循供求关系定律，即市场面前人人平等、稀缺商品价高者得的规律。因而，某些体育比赛的有价票证被炒到很高的价格，是有经济合理性的。这反映出的是“现行价格”与“真实价格”的反差。应当说这是市场发展的正常现象，是社会经济资源配置的手段[13]。正因如此，基于自愿的交易而产生的倒卖体育比赛有价票证行为是一种合法的民事法律关系，无须道德的谴责和刑法的惩罚。

第二，实名制下无倒卖行为。由于实名制的推广，目前倒卖飞机、火车等有价票证行为基本上已经消失殆尽[14]。相应的，如果体育比赛的有价票证能够实现实名制，那么有价票证可能会使其不再能够随意买进卖出，特别是重要的国际体育赛事有价票证在售出后其再次流通的可能性会受到极大限制。相应的，倒卖行为也会变得越来越少直至消失。根据刑法的基本理论，对于极少发生或在现实中不存在的行为是没有规制必要性的[15]。因此，对于倒卖体育比赛有价票证的行为没有必要入刑。

第三，举轻以明重。相比于倒卖车票、船票行为，倒卖体育比赛有价票证行为的社会危害性明显要小很多。车票船票关系到公民的出行需求，是基本的生活需求。而体育比赛有价票证则是娱乐需求，是次要的生活需求[16]。在这种背景下，倒卖车票罪目前在刑法学界废除的呼声都日益高涨[17]，倒卖体育比赛有价票证行为的入刑就更是无稽之谈了。“倒卖体育比赛有价票证行为不具备法益侵犯性，根据刑法的补充性原则不应作为犯罪论处[18]。”“随着实名制和网络第三方平台的大量出现，个人信息和体育比赛有价票证信息被特定化，将大量的有偿代购体育比赛有价票证的行为以犯罪论处不具有正当性[19]。”

赞成倒卖体育比赛有价票证行为入刑的观点，其依据有以下三点：第一，倒卖体育比赛有价票证的行为破坏了良好的体育市场管理秩序，导致真正有需求的消费者消费成本增高，不利于体育资源的合理分配。而且，通过倒卖行为获得巨额收入无法纳入个人纳税系统，造成了国家税务的损失。

第二，该行为还导致体育有价票证和入场券被大量囤积，严重侵犯了体育比赛有价票证的售购制度。如果没有流通出去会导致体育资源的浪费，最终影响的体育俱乐部的经济收入[20]。而现有的行政处罚手段已经不能有效地预防该行为的发生。因此应当动用刑事处罚手段，实现对体育票务市场的良好治理。

第三，目前我国的体育比赛有价票证带有浓重的福利性质，而刑法应保证公民平等享有公共资源的机会。倒卖体育比赛有价票证的行为是把国家福利变成了剥削体育迷、谋取私利的工具。因而该行为的入刑正是保证公共福利的均享性。

1．2 对倒卖体育比赛有价票证行为入刑争议观点的评价

笔者认为，反对入刑论依据都是不成立的。究其原因：首先，能够通过民事法律关系评价的行为并不必然排斥刑法适用。观众向黄牛支付对价时所作的同意，不必然是有效民事行为。因为即使是单个买卖的民事行为，如果在整体上侵犯了社会的其他法益，完全有可能而被立法确立为犯罪行为。例如，我国对非法吸收公众存款罪的设置，如果单纯地看待双方当事人之间的借贷，它完全可视为一个合法且有效的债权债务关系。但是如果这种行为以整体的形式出现，就扰乱了社会的金融秩序，应当受到刑法评价。因此，倒卖体育比赛有价票证行为属于民事行为的定性并不能成为反对该行为入刑的理由。

其次，即使是体育比赛有价票证能够实现实名制也不会消除倒卖行为，因为其只是改变了倒卖的方式而已。黄牛们完全可以事先注册多个购票的账号，并通过非法获得的他人身份信息大量购买并囤积特定场次的比赛有价票证。当观众想要购买特定场次的比赛时，黄牛会进行退票操作，同时会组织大量人力以观众的身份信息购买前述退票并保证万无一失，从而实现比赛有价票证的转售。而这种倒卖行为与传统非实名制下大量囤积有价票证并寻找买主的行为没有本质区别，而且因网络技术支持其囤票转售成本更低、危害性更大。因此，主张实名制可以消除倒卖行为的理由与现实是脱节的。

最后，当前随着国家逐渐富强繁荣，我国的社会矛盾已经转变为人民日益增长的美好生活需要和发展不平衡、不充分之间的矛盾。这种变化也使得票务领域中，以倒卖奥运有价票证为代表的大型体育比赛有价票证现象将取代倒卖车票、船票成为新时代的矛盾焦点。以后倒卖体育比赛有价票证行为的社会危害性会越发凸显，不能排除动用刑事手段来制裁该行为的可能性。

笔者赞同倒卖体育比赛有价票证行为入刑的结论，却不认可赞成入刑论的部分理由。具体来看：首先，说倒卖体育比赛有价票证行为侵犯了体育市场的管理秩序这种理由，由于法益认定过于宽泛抽象而无法限定处罚范围。体育市场管理秩序包括的内容非常多，如对比赛有价票证销售、价格、数量等事项。如果我们将如此宽泛的内容解释为倒卖体育比赛有价票证行为所侵犯的法益，必然会引发构成要件实质限制的缺乏，可能会在立法时不当扩大处罚的范围，从而把正常大量购票再卖出的行为也纳入刑法的规制体系中来。具体来讲，如果某集团为了增加员工的福利提前为所有员工购买了某场精彩的体育比赛门票，但因部分员工不喜欢此类项目比赛没有领取该有价票证，为了避免大量座位闲置和经济浪费，该公司以略高于市场的价格出售剩下的有价票证，显然这种行为也会影响到体育市场的管理秩序，但是该行为是不应当受到刑法处罚的。

其次，说倒卖体育比赛有价票证行为侵犯了俱乐部的经济利益，是没有认识到体育比赛的盈利本质。因为体育俱乐部的比赛收益是靠售票实现的。不管有价票证卖给谁，俱乐部都可以收回成本并获取利益。因此由黄牛购买再向观众转售的倒卖行为，不会影响体育俱乐部预期的经济利益。因此，不宜将体育俱乐部的经济利益作为倒卖体育比赛有价票证行为所侵害的客体。

最后，说倒卖行为侵犯了体育比赛有价票证售购制度，也与倒票的实际损害不符。我国各类体育比赛的有价票证都是专营专卖的。无论是囤积比赛有价票证高价转售，还是使用软件有偿代购，行为人都必须从体育俱乐部的售票窗口或者其指定代售点或票务网站购买，因而，并不会对体育俱乐部的售购制度造成任何的损害。

综上所述，上述理由作为倒卖体育比赛有价票证行为入刑的依据是不合适的。而除这些理由外，其他理由的论证要让大多数人接受入刑的观点显然还不够充分。因此，有必要进行更深入地探讨研究，寻找倒卖体育比赛有价票证行为入刑的正当性依据。

2 我国倒卖体育比赛有价票证行为入刑的正当性依据

2．1 刑法有必要保护观众购买比赛有价票证的自由选择权

倒卖体育比赛有价票证行为侵犯的法益是“观众购买比赛有价票证的自由选择权”[21]。而该行为应当入刑的正当性依据在于，这种法益有刑法保护的必要性。究其原因是：改革开放以来，国内体育赛事在政策的支持下逐步走上成熟的商业化运作道路，发展成为我国公民生活娱乐的重要手段。数据显示，2018年中国体育市场消费规模达到9 105．3亿元，预计2020年中国体育消费市场将达到1．5万亿元。未来随着中国居民人均体育消费支出的不断增加，体育消费市场将有更大增长空间。而客观地说，相比于欧美体育赛事产业发达的国家，我国体育比赛有价票证的定价过低。这反映出了体育竞赛表演价格低于市场价格的现象。换言之，体育服务收费并没有完全体现运动员的劳务价值。而导致这种现象的原因是：国家为了推广体育运动，保障公民能够享受到国家所提供的体育福利，确保每个人都能够适时自由地进行购票而做出了相关的政策规定。正因如此，我国的体育比赛有价票证带有浓重的国家福利性。而通常情况下，国家通过立法手段禁止倒卖票证行为的目的，一方面的确能够确保公众享受娱乐、体育等事项，另一方面也有利于保护公民的公共福利，保证公民平等享有公共资源的机会。如果刑法规定倒卖体育比赛有价票证构成犯罪，那么其旨在保障公民能够享有体育领域的公共福利初衷就能最大限度实现。反过来讲，正是因为体育比赛有价票证带有福利性，刑法通过处罚倒卖行为就更能确保公民享有平等的购票机会，进而保护公共福利的均享性。因而，刑法需要特别保护此类票证的自由购票选择权。

2．2 倒卖体育比赛有价票证行为入刑符合时代发展的客观规律

有学者反对入刑是因为其认为：“立法时立法者肯定已经事先考虑、审查过所有有价票证的类型，而其仅仅从中特别挑选出车票和船票作为刑法的规制对象，表明了只有倒卖车票和船票的行为才具有刑法规制的必要，而倒卖其他有价票证的行为则不具有严重的危害性，仅以行政手段规制即可[22]。”应当说，这种观点在过去确实有一定道理。因为在1997年我国《刑法》第227条立法时，中国的交通运输能力远远不能够满足人们出行的需求，倒卖行为无疑会加剧这种出行需求的紧张关系，因而确有刑法规制的必要。而与之相比，当时的体育赛事还处于初创阶段，人们对于体育产品的需求不突出，因而倒卖这种票证的行为在当时来看刑事可罚性较低。正基于此，1997年刑法制定时，将倒卖车票、船票这类有价票证作为犯罪对象是无可厚非的。但犯罪学家菲利也指出：“刑事立法的向度必须立足于社会过去的现实，同时又要展望未来的发展。不能因为现代社会发展而使刑事立法赶不上时代发展的速度[23]。”而以发展的眼光看待《刑法》第227条，则反映出了当时的立法没有着眼于未来的问题。因为依据国家交通设施的发展规划，在本世纪中叶时国家交通设施的基础建设就能实现完全的现代化。此时交通客运能力便可以能够完全满足我国公民的旅行需要，届时倒卖车票和船票的行为也将逐步得到缓解甚至完全消除。而随着国家逐渐富强繁荣，公民的娱乐需求增加，以倒卖奥运有价票证为代表的大型体育比赛有价票证现象会逐步取代倒卖车票、船票成为新时代的矛盾焦点。而这就要求我们不能放弃刑事手段来制裁这种倒卖行为。

另外，我们还应当注意到，现代刑事立法的价值取向已经实现了从对行为事后处罚的“实害论”向对行为预防的“规范论”的转变[24]。刑法法益保护的目的在于预防法益受到不法行为的侵害，而实害论侧重的是对已经给法益造成危害行为进行处罚。但仔细思考会发现：如果法益已经受到了损害再对侵害行为进行处罚，实际上对法益的恢复于事无补。所以，是难以对其进行保护的。正基于此，在当下的刑事立法中才出现了预防性的刑事立法理念，即赋予刑法风险预防的功能，采用超前干预、先发制人的立法来处罚不法行为。基于预防理念而产生的刑事立法用于治理倒卖体育比赛有价票证行为，是一种较好的手段。因为该行为屡禁不止恰好说明了体育赛事是一个消费潜力巨大的市场。而要确保体育赛事的潜力转化为实力，就不能采取听之任之的态度，而要在市场的发展初始阶段就配备完善的法律与政策，不能被动地等到倒卖行为危及行业根基时再采取刑事手段。应当超前干预、先发制人地使用刑法对倒卖体育比赛有价票证的行为进行打击，以达到预防的目的。

2．3 倒卖体育比赛有价票证行为的入刑能弥补有价票证法律体系的不足

我国刑法中虽然设有伪造、倒卖伪造的有价票证罪和倒卖车票、船票罪两个罪名，但介于两者中间的倒卖车票、船票之外其他真实的有价票证行为却没有规定为犯罪。这体现了我国有价票证法律体系的不足。因为目前在竞技体育领域中，伪造有价票证、倒卖伪造的有价票证、倒卖车票船票并不是社会危害性最大的行为。这是由于随着体育有价票证电子和物理等多重防伪技术的发展，制造体育假票已经变得非常困难，而交通系统的发展会使倒卖车票船票行为逐渐消失。在这种背景下，倒卖体育比赛有价票证行为对比倒卖车票、船票，社会危害性显著增加。之所以这样说，是因为：首先，如果体育比赛的入场券被大量囤积，且最终没有流通出去，会导致体育资源的浪费。这无疑是对社会资源的破坏。这是因为倒票行为人并非体育比赛真正的爱好者。他们对于产品的需求性本就不大，而是一旦得手，他们通过倒卖行为所获得的巨额收入会因无法纳入个人纳税系统而给国家造成税务上的损失。其次，倒卖体育比赛有价票证的行为人大量囤积商品，人为制造供求的紧张关系，违反了公平竞争的原则。他们之后以远远高于市场价的价格向体育观众和爱好者兜售票证以赚取高额暴利的行为，违反了等价交换的原则。最后，相比于行为人的高额获利而言，行政处罚的结果显然无法实现罚当其罪，更无法有效预防行为的发生。所以，目前对于该行为无法动用倒卖伪造有价票证罪来打击，又因其不符合倒卖车票、船票罪的犯罪构成而无法入刑，正暴露了当前我国有价票证犯罪立法体系的不足。从某种程度上可以说，这种立法体系的不足，会破坏刑事立法的完整性。因此，如果该行为能够入刑就能够弥补有价票证犯罪的立法体系缺失，严密刑事法网。

2．4 倒卖体育比赛有价票证行为的入刑能够收取刑事立法的象征效果

随着体育国际交流的不断深入，未来我国会更多地承办国际、洲际大型体育赛事。而一旦在国际、洲际体育比赛中发生了大量倒卖体育比赛有价票证的行为，不仅会对我国的形象造成负面影响，甚至我们的国家与政府也可能会受到其他国家的质疑与指责[25]。当然如果按照道德个体主义的观点，仅仅只将倒卖体育比赛有价票证看作是个人行为，或许有人认为它不应当由国家来承担指责，那么，体育赛事主办者理应承担起依法打击倒卖体育比赛有价票证的责任。因为在一定程度上其代表了国家形象。因此，为了避免倒卖体育比赛有价票证行为给我国体育形象带来的不利影响，进行刑事立法势在必行。这是基于任何一个民主机制产生的刑法规范。除了对解决社会冲突而言具有工具性，同时亦具有明确的象征性[26]。立法者若将某一法益侵害行为规定为犯罪，且用最为严厉的刑罚措施进行制裁时，一方面说明立法者试图让刑法规范充分发挥其所预设的效果，而对该行为进行预防与抗制，使特定的社会活动产生积极影响，将社会导向正面发展。另一方面，立法者试图通过刑事立法明确表达出自身的态度，就像一份公开的规范申明，目的在于宣示国家已经采取最为严厉的制裁措施处罚这种行为，从而表现出坚定的否决态度。毕竟，每一次的刑事立法就像某种仪式，试图强化既有的社会规范，以及彰显某种社会典型。有时立法的目的本来就不企图影响现实，也就是并非为了影响特定的生活现实以促进社会的正向与理性的发展，或者至少立法本身本来就不关心是否能有效形塑社会的实在性。只是因为法规范既然已经存在，或多或少都还能保持某种程度的象征效果[27]。此时，刑事立法发挥的是一种象征性的效果。刑法条文成了一份规范声明，展现出了国家对于某类行为支持或者不支持的态度，从而强化或减弱外界的质疑[28]。

正因如此，我国对倒卖体育比赛有价票证行为入刑就可以收取刑事立法的象征效果。首先，表明国家已经使用最为严厉的刑事制裁措施预防、抗制、处罚该行为，意味着对该行为强烈的否定态度。这种象征立法的效果比任何形式的宣传工作带来的效果都要明显。如此做法，国家和政府可以从社群主义的连带中抽身出来，平息外界的质疑与指责。其次，随着我国竞技体育的全面发展，未来参与各项国际赛事的机会必然越来越多，在兴奋剂犯罪化的浪潮方兴未艾之际，若能把握住这一立法的最佳契机，必然可以提高我国在国际体育中的名望与声誉，引领体育事业现代化治理的国际浪潮，实现“体育大国”到“体育强国”的转变。

3 倒卖体育比赛有价票证的犯罪构成要件设定

基于以上认识，笔者认为倒卖体育比赛有价票证行为应当予以入刑。但是，并非只要行为人实施了倒卖行为就必然构成犯罪。因为我国的刑事立法模式不同于外国的“立法定性司法定量”的模式，而是采用了“立法既定性又定量”的模式。所以，应当在考虑刑法的谦抑性和最后手段性的前提下，对倒卖体育比赛有价票证的犯罪构成设置应有所限制。

3．1 关于倒卖行为的设定

倒卖体育比赛有价票证罪犯罪构成的设置，核心要素就在于我们如何设定倒卖这种行为。虽然，我国刑事立法中存在“倒卖”的用词，但法律和司法解释却从未明确定义其含义，以致学界对于“倒卖”的认识存在不同的观点：第一种观点认为：“倒卖就是指以平价收购后，再溢价卖出[29]。”第二种观点认为：“倒卖指平价或低价买入后，再高价卖出[30]。”第三种观点认为：“倒卖指的是低价买进，再高价卖出[31]。”第四种观点认为：“无论低价、平价或者溢价，行为人必须大量购入，然后再以高于购入价格的高价进行出售[32]。”从上述学者的观点中可以看出，学者们对于倒卖行为具有以下共识：

首先，倒卖行为由两个步骤组成。第一步是收集、购买、囤积等行为;第二步是出售行为。只有两个行为合二为一时，整体上行为才能认定为倒卖行为。但是需要注意的是，卖票人获得票的渠道有很多，不一定非要通过购买才能获得。因为在竞技体育比赛中，负责销售比赛有价票证的体育俱乐部一般会预留出一定席位，将它们免费赠送给球迷协会、赞助商、媒体、球员家属等人员。而这一部分事项预留出来的席位，作用在于回馈，它因为带有福利性质而被称为福利入场券。依据票务市场的管理制度，福利入场券是不具有流通性质的，所以是不应当面向市场进行公开销售的。但这些入场券通常由于不是“按需分配”，故受赠人手中可能拥有复数票证，加之这些票证本身在比赛场地中的观看位置极佳，所以具有很大的经济价值。这就使得一些人为获得高额利益而倒卖这些有价票证。

其次，学者们都认为所谓的倒卖，是商品的出售价格必须同时高于有价票证的票面本身价格和行为人收购的价格。因为，高于收购的价格说明行为人具有盈利目的，而高于有价票证票面本身的价格说明该行为对于体育票务秩序等法益造成了损害。如果行为人以低于票面价格卖票或者以平价进行转让，买票人自身的利益并没有受到损害。前者更是一种让利行为，不具有法益侵害性。但是，现实中很少发生以上这样的情况，因为依据经济人的观点来看，行为人的这种高价收购，再低价出售的行为不符合经济效用原理。如果真的发生这样的情形则存在一种可能性：行为人本来大量收购了体育比赛的有价票证准备高价出售，但是票证的销售行情不好，由于体育票证时效性的限制，在临近比赛开始时为了防止票证作废，只得以低于收购价的价格出售以挽回一些损失。而这种行为因为没有对法益造成实质的损害，从二元行为无价值理论来看，应当认定为犯罪行为的未遂。例如我国香港法例172章《公众娱乐场所条例》第6条就规定了：“以高于筹办者就活动所定的价钱出售有价票证，才属于犯罪。”当然，现实中还存在这样的情况，行为人通过各种渠道以更低的价格收购了体育比赛有价票证，然后再以高于收购价、低于票面价的价格进行出售。这种情况下，行为人虽然有所获益，但没有造成正常票务秩序的损害，依据结果无价值理论，这种行为也没有刑法规制的必要性。

3．2 关于情节严重的设定

在刑法犯罪构成的原理中，犯罪行为应当是具有严重危害法益的行为。这也就意味着某种违法行为若想达到构成犯罪的程度，在质上应该属于危害社会的行为，而在量上也必须达到严重的程度，即其是质与量的有机统一[33]。虽然，上述观点在刑法学的理论上似乎得到了普遍认可，但是，许多大陆法系国家的犯罪行为却采取了立法定性、司法定量的模式。换言之，立法规定上是犯罪的某种行为，在司法认定时却未必是犯罪行为。只有该行为在量上达到一定程度的才作为犯罪处理。这种操作的模式，也被其称之为可罚的违法性理论[34]。导致这种现象是因为将定量要素纳入犯罪的构成要件，可能使构成要件的外延出现模糊，最终不利于构成要件的定性机能[35]。但是，正如笔者前面提到的，我国的刑事立法和刑法理论并没有使用大陆法系中立法定性、司法定量的模式，而是强调犯罪是定性和定量相结合的结果。立法时，选用了这种定性加定量的模式。这是因为立法定性加定量的模式能够更好地适应我国社会治理的刑罚、行政处罚的制裁结构，同时在特定的领域中便于合理地划定犯罪圈的大小，从而有利于司法操作的功效[36]。所以倒卖体育比赛有价票证罪的成立，也需要行为达到了情节严重的地步，满足定量的要素。那么，该罪的定量要素应当如何进行选择呢?笔者认为，可以参照倒卖车票、船票罪的司法解释设定的标准，从倒卖的票面数额、非法获利数额等几个方面综合进行认定。

首先，倒卖体育比赛有价票证的行为应当达到相应的票面数额或者获利数额，才可以认定为“情节严重”。依据我国传统刑法理论：“犯罪数额是以财物、物品的价值或数量表现出来的与犯罪相关的数额，能够直观地反映行为的社会危害程度和行为造成客观危害的大小，因而与定罪、量刑紧密相关[37]。”我国刑法分则中，破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪等类罪中的一些具体罪名，分别对犯罪数额进行了一定的要求。这是因为在立法定性且定量的前提下，数额既是定量的直观体现，又是定量的准确体现，能够较准确地反映不同犯罪的法益侵害性。行为人倒卖的体育有价票证的票面数额或获利数额越大，说明对正常体育比赛的票务秩序的危害就越大，因而用相关的数额表示该行为的法益侵害性，比抽象模糊的感性判断更具有说服力。而最高人民法院颁布的《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》就曾以此作为依据，规定倒卖车票、船票面数额在5 000元以上的，或者非法获利在2 000元以上的，才属于倒卖车票情节严重。所以说，对于倒卖体育比赛有价票证的犯罪化，也应当依据倒卖的票面数额或获利数额进行认定。而笔者认为，依据体育比赛有价票证的定价和销售行情，倒卖车票、船票的标准同样可以套用在倒卖体育比赛有价票证行为犯罪化时的情节严重设定上。

其次，倒卖体育比赛有价票证行为倒卖的票证达到一定的数量，同样可以认定为“情节严重”。这是因为倒卖体育有价票证的数量也是该行为危害性的客观评价标准之一。倒卖体育比赛有价票证数量较大的行为，有些时候对正常体育比赛票务市场秩序所造成的危害是不亚于那些达到一定数额的倒卖行为所造成的危害。例如，倒卖100张价格为60元中超足球比赛有价票证对体育票务秩序造成的危害并不低于倒卖1张价格6 000元的奥运会开幕式有价票证。所以说，如果只将倒卖体育比赛有价票证的票面数额和非法获利数额两个要素作为情节严重的全部情形，而没有将票证数量作为认定情节，就不能全面地反映该行为的法益侵害性。因此，笔者认为应当将倒卖体育比赛有价票证的数量也作为认定情节严重的一个要素。而数量的确定笔者认为应当参考《公安机关管辖刑事案件的立案标准(一)》第29条规定第(三)项的规定，其他有价票证数量达到100张以上。

最后，虽然多次倒卖体育比赛有价票证，但没有达到相应的数额或者数量而不构成犯罪，经行政处罚或多次批评、教育仍不悔改继续从事活动的，不应当认定为情节严重。倒卖行为的次数虽然能够反映该行为的法益侵害性，也能在一定程度上反映行为人再犯可能性。而依据通说，再犯可能性的理论主要是在量刑时发挥作用，虽然也有少数学者认为，再犯可能性对于定罪同样具有影响力[38]，但这种观点违背了再犯可能性的本质并不妥当。正因如此，笔者认为：曾经因倒卖体育比赛有价票证受治安处罚2次以上，或者在一段时间内多次倒卖体育比赛有价票证的，经行政处罚或多次批评、教育仍不悔改继续从事活动等情形，不应当属于情节严重，而应当属于从重处罚的情节。对此，从我国关于倒卖车票罪的司法解释中就可以看出其属于量刑情节。最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件的有关问题解释》第2条规定：“因为倒卖车票受过治安处罚2次以上或被处以劳动教养的，依法从重处罚。”

3．3 关于倒卖对象的设定

关于倒卖对象的设定方面 ，在我国领域内倒卖未在我国公开发售的他国举办体育比赛有价票证的行为，不能成为我国刑法规制的对象。而今竞技体育比赛越来越国际化，以致国际大型体育比赛虽然在某一国家或地区举办，但主办方很多时候也通过其他国家的体育公司面向外国公众销售比赛有价票证。当然，也有许多比赛因为场地、人数的限制，主要面向举办国的观众销售而在外国公开发售。如果说在我国境域内，出现了倒卖未在我国公开发售的他国举办体育比赛有价票证的现象，因为并未危害和影响到我国体育比赛的票务秩序，所以不能成为刑法规制的对象。但反过来看，如果在我国境域内倒卖了我国公开发售的他国举办体育比赛有价票证，因为侵害了我国体育比赛正常的票务秩序，所以属于刑法保护的对象。例如，2000年悉尼奥运举办时只是向中国奥委会定向销售了3 000张有价票证，而这些有价票证由中国奥委会全部购买。其中绝大部分分配给体委的官员、国家队的赞助商和其他相关单位，其余的有价票证则由我国的国际体育有限公司购买并面向我国公民进行销售。所以说，对于这部分在我国公开销售的比赛有价票证可以成为刑法保护的对象。

3．4 关于既遂形态的设定

在刑法理论上，一般将倒卖类型的犯罪认定为行为犯，即只要行为人实施了刑法分则规定的某种行为就成立犯罪既遂[39]。而笔者认为，倒卖体育比赛有价票证罪应当属于行为犯中的短缩的二行为犯，即只要以高价出售为目的，实施了收集、购买、囤积体育比赛有价票证等行为时便可以构成该罪的既遂。对短缩的二行为犯而言，其行为是由两个紧密相关的子行为组成，但刑法规定，行为人必须具有以实施后一行为为目的，然后实施了前一行为，才能认定为犯罪(既遂)。反之，如果行为人没有实施后一行为的目的，那么即便实施了前一行为，也不能算犯罪成立[40]。而倒卖体育比赛有价票证罪之所以属于短缩的二行为犯，是因为该行为由收购与高价出售两个前、后行为构成，可以说后者是前者的目的所在。据此可以认定，即便高价出售的行为没有实现仍然可以认为实现了本罪的构成要件，成立犯罪既遂。

4 结语

综上所述，对于情节严重的倒卖体育比赛有价票证行为，确有入刑的必要性。因此，应当修改我国《刑法》第227条第2款关于倒卖车票、船票罪的规定，在倒卖的对象中增加体育比赛有价票证。条文的内容为：“倒卖体育比赛有价票证，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处有价票证价额1倍以上5倍以下的罚金。因倒卖体育比赛有价票证受治安处罚2次以上，或者在2年内多次倒卖体育比赛有价票证的，经行政处罚或多次批评、教育仍不悔改继续从事活动，或者倒卖奥运会、亚运会等大型国际性体育比赛有价票证的，应当从重处罚。”