数据产权的经济分析

唐要家

一、问题的提出

数据确权是数据市场有效运行的前提。2020年4月9日，《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》将“研究根据数据性质完善产权性质”作为数据要素市场建设的重要举措。在数字经济中，数据是第一生产要素，也是数字企业最重要的资产。“数据权属”问题不仅影响数据开发利用和数据市场交易，而且也影响数字经济的创新发展。因此，数据确权对数据要素市场交易和个人隐私保护都构成重要的影响，是数据市场建设和促进数字经济创新发展的重要的基础性制度问题。

由于数据要素的开发利用涉及数据主体、数据持有人和第三方使用人等多元主体并要同时平衡隐私保护和数据要素开发利用、私人利益与公共利益等多层利益关系，数据确权成为理论和政策的重要争议问题。目前，数据确权争议最大的问题为个人数据所有权应该赋予消费者还是数据持有企业。一些学者支持将个人数据赋权给消费者，以促进隐私保护和数据市场交易。如Lessig建议应该赋予消费者个人数据产权，使其能够基于数据市场来与数据企业进行谈判，以实现数据价值最大化和合理隐私保护；〔1〕Schwartz提出将个人数据赋权给消费者，将其看作是一种商品，并通过有组织的市场交易来实现最优的个人隐私披露；〔2〕另一些学者则对数据确权持反对意见，反对赋予消费者个人数据产权。Kerber认为，数字经济处于快速技术创新发展过程中，政府介入确立数据产权会增加市场的不确定性，阻碍数字经济的创新发展；〔3〕Varian强调指出，数据非竞争性使用特性决定了数据接入比数据产权更为重要。〔4〕

从理论来说，数据确权的核心是确定谁控制数据、谁有权接入数据、谁有权交易数据和谁有权分配数据价值。作为一种与土地、资本等实物要素存在明显不同的新的生产要素，数据确权必须基于数据要素的独特经济属性，以最大化数据增长促进潜能释放和合理平衡多元目标为导向。

二、科斯产权理论与数据要素产权

（一）非竞争性数据与产权配置：科斯定理是有效的吗？

产权也称为所有权，是包含多种权利的权利束，包括占有权、控制权、处置权和收益权等，其中排他性占有是产权的根本权利。政府授予特定主体产权的根本目的是实现经济激励，即通过产权对付出投资或进行创造性活动的主体给予货币奖励以对其进行激励。从形式上看产权主要体现为排他性占有，但是从本质上来说产权决定了经济主体能否参与收益分配和收益分配所占的份额，以及排除其他人对其财产权益的侵犯或寻求赔偿救济。

科斯定理指出，产权界定是市场交易的前提，只要商品的产权被合理界定和受到保护，在产权可以转让和交易成本为零的情况下，一个竞争性的市场将会实现资源最优配置的结果。〔5〕科斯定理实际上是将产权界定看作是商品交易谈判的前提，其更强调商品在交易流转中实现价值最大化和相关利益主体的激励相容。根据科斯定理，对于竞争性商品来说，由于商品或要素的消费或使用具有竞争性，通过市场机制将其配置给对其评价最高的人来使用将带来社会总福利最大化，为了实现最优资源配置，竞争性商品的生产商应该被授予排他性产权。显然，根据科斯定理，对于竞争性使用的商品，应该由对要素最大化开发利用的人使用该资产。

数据要素的一个最重要的经济特征是数据使用时存在非竞争性，即更多人使用同一数据并不会造成或加剧数字资源的稀缺性并降低其他人使用该数据的价值，其他人同时使用该数据不仅不会带来快速上升的边际成本反而面临零边际成本。数据的非竞争性说明，数据可以同时被多人使用或同时被用于多种目的，并且这不仅不会降低每个人的使用价值，反而可能会增加社会总价值。在数据要素具有非竞争性的情况下，实现数据要素开发利用的社会价值最大化的根本是促进数据的开放共享和重复再用而非排他性占有。

从经济学的意义上来说，任何一种有效的制度安排都应该有助于提升经济效率。产权制度设计的根本目的是实现资源的最佳配置和最有效率的开发利用，违背资源要素最佳配置和开发利用的产权制度安排一定不是好的产权制度。由于数据的非竞争性使用特征，适用于具有竞争性和排他性特征的私人物品的科斯产权定理不再充分有效。Frischmann曾经强调指出，在资产或产品具有非竞争性时，仅仅将资产的排他性使用赋予价值最大的那个人，并不会带来社会总福利最大化的结果。〔6〕由于数据对很多人都具有价值，对于非竞争性数据来说，更多的人使用同一个数据并不会增加成本，而是会创造更多的价值，因此让每个使用数据会创造价值的人都能以相同或相近的成本来接入和使用数据，会实现社会总福利的最大化。

我们通过一个假设的数值案例来加以说明。假设存在一种经济物品A，该物品的潜在使用者共有10家企业，企业1至企业10，这些企业使用该物品的潜在价值创造分别为10，9，8，……1。为简化分析，假设物品开发利用的成本为0。经济物品A的持有人和潜在使用者之间的交易通过市场谈判确定的竞争性出价来实现。

情况1：物品A为竞争性私人物品。假设物品A持有者拥有对该物品的排他性产权，则通过市场交易，竞争性私人物品的市场交易会体现“价高者得”规则，其一定会被利用价值最大的企业1获得。根据标准的对等谈判双寡头博弈的纳什均衡解，产权明晰下A物品持有人和企业1之间的剩余分配为（5，5）。此时，市场交易的社会总剩余为10，等于A物品所有人剩余加上企业1（生产者）剩余。对于社会计划者来说，社会总福利最大化的社会总剩余也为10。因此，这种产权安排及其效率结果是符合资源最优配置目标的，这是科斯定理的结果。

情况2：物品A为非竞争性数据。此时，如果采用科斯的产权界定逻辑，则产权明晰下的市场交易“价高者得”规则会使该资产的排他性使用权被企业1获得。此时，A物品所有人剩余加上企业1剩余的社会总剩余为10。对于社会计划者来说，社会福利最大化要求充分挖掘非竞争性数据资源的潜力，同一数据应该为更多企业所使用，开放共享下社会总福利最大化的总剩余为10家企业都能同时使用A物品的总剩余，即为55。①这里是一种简化的分析，可能存在中间状态，企业1获得独家占有权的同时还出售数据接入权，但是由于垄断利润加成的存在，较高的交易价格导致无法实现数据要素的最大化利用。通过对比可以发现，社会福利最大化的总福利远远大于科斯产权逻辑的社会总福利，非竞争性物品的绝对产权逻辑会造成数据要素有45的潜在价值无法实现，因此存在非竞争性数据要素利用不足的问题。

数据要素的非竞争性说明，仅仅赋予对其价值最大的使用者以排他性权利并不是最优的。非竞争性商品应该让更多的人接入和使用，因为额外使用带来的边际收益远高于零边际成本，更多的人使用和消费会带来更大的社会总价值。对使用非竞争性的数据要素的人赋予排他性产权，会使数据仅被使用价值最大的那个人所使用，这排除了更多人重复再用同一数据要素的可能，因而封锁了数据倍增经济增长和实现最大价值的可能。正如Drexl所指出，应该谨慎将传统民法中的产权观念运用到数据产权界定中，这是因为数据具有很多与传统实物资产明显不同的特征，特别是数据的非竞争性特征。〔7〕因此，我们不能将适用于竞争性私人物品的产权逻辑应用到非竞争性的数据要素中。

（二）大数据多元主体下产权的“反公共地悲剧”效应

根据法经济学的观点，产权制度的创立是为了促进人与人之间达成帕累托改进的谈判合作解，即“谈判者的权利明确，他们合作的可能性就越大，而谈判者的权力模糊，则其合作的可能性就小”〔8〕。因此，在合作创造价值的经济活动中，财产权制度的设立是为了促进不同主体之间的合作，消除私人主体之间的合作障碍，实现资源要素开发利用的最大价值。从这个意义上来说，产权制度设计不应该增加私人主体之间的合作障碍，阻碍资源要素价值最大化合作解的实现。

表1 科斯产权逻辑下竞争性物品与非竞争性物品产权配置结果

Laudon等学者指出，为了实现消费者隐私保护和数据开发利用的平衡，可以通过将数据所有权赋予消费者用户，然后通过消费者与数据企业之间的市场化谈判交易，可以实现最佳的隐私保护和数据资源的利用。〔9〕Jones和Tonetti进一步指出，如果将个人数据产权分配给企业，则企业并没有充分的激励来保护消费者隐私，同时由于担心其他企业接入数据后会构成自己的竞争威胁，企业会排斥其他企业接入数据，从而导致具有非竞争性特质的数据要素配置出现非效率。相反，如果将个人数据产权分配给消费者，消费者会合理平衡隐私损失和数据销售收益之间的关系，这能够产生最优的数据要素配置结果。〔10〕上述观点认为，赋予个人数据产权可以实现两个目标：一是可以促进个人数据的市场交易，促进资源利用和保证数据主体获得一定的数据租金；二是在产权明确的基础上市场交易的价格机制可以实现个人数据采集和流转应用中隐私负外部性的内部化。即建立一个个人数据市场，可以让消费者根据自己的隐私偏好来决定在何种情况下销售个人数据，销售哪些类型的个人数据以及价格和销售对象。

但是上述基于科斯产权定理的观点有一个重要的前提假设，即市场谈判的交易成本为0。在数据经济背景下，数据与传统劳动、资本等实物资产的一个重要的不同是单个原始数据是没有价值的，只有很多数据集中在一起并达到一定的规模，即构成大数据才具有商业开发的价值，因此数据之间是互补的，大数据具有整合效应。在大数据涉及众多主体的情况下，如果为了保护消费者用户隐私而赋予个人数据所有权，则数据企业要采集、利用和交易数据必须与每个消费者用户进行谈判，由于个人隐私数据的交易价格受到个人对隐私价值偏好差异、使用者的数据使用范围、双方信息程度和市场结构等因素的影响，个人隐私信息交易较难达成统一的市场均衡价格，而更多是个人化定价，由此大数据的众多主体会带来非常高的谈判交易成本，由于任何一个数据主体的决策都对其他主体产生外部性，每个数据主体个人利益最大化决策会产生数据要素利用的“反公共地悲剧”问题，即很多人对稀缺资源拥有排他性产权但任何人都不具有对资源使用的优先权，从而出现资源利用不足。

为了进一步解释，我们仍然采用与上面数值案例相似的基本假设。进一步假设此时市场当中有n个消费者用户，即有n个原始数据所有人，m个数据商务企业为获得原始数据需要与每个消费者进行一对一谈判以获得接入许可，则市场当中总的谈判次数为mn，并假设交易谈判单位交易费用为t。在原始数据市场交易谈判中，假设最终的成交单价为P，这一价格实际包含了数据企业使用消费者数据给单个消费者带来的负外部性α，即成交后的消费者净剩余为P-α。在单位交易费用为0的情况下，涉及n个原始数据所有人的大数据接入谈判并不会扭曲资源最优配置，反而会实现隐私保护和数据利用的平衡。假设单个企业交易总收益为R，当单位交易费用t>0时，单个企业的交易收益为R-nP-nt。显然，在交易谈判中，如果单个消费者的要价P太高或总交易成本nt太高则会导致R-nP-nt<0，则单个企业会选择退出市场（见表2）。显然，由于大数据的最基本特征就是巨大的数量，因此大数据会涉及数量巨大的数据所有人，这会导致数据企业在数据采集和应用谈判的总交易成本nt大幅提高；在企业数量为m的情况下，社会总谈判交易费用为mnt，数据所有人数量和企业数量的增长会导致社会总交易费用呈现指数化增长，高交易成本导致非竞争性的数据要素无法实现最大化利用。因此，在大数据单个数据之间的互补性和涉及众多数据主体的情况下，赋予众多原始数据主体对个人数据拥有排他性所有权会出现产权碎片化，产生资源利用不足的“反公共地悲剧”问题。在数据交易的一对一谈判过程中，大数据涉及的众多单个消费者的要价会导致整个社会的要素利用成本大幅增加，降低了数据企业对数据开发利用的利润回报，提高了数字商务的发展成本，从而阻碍了数字经济的创新发展。

产权制度的一个重要激励是经济回报或获得要素开发利用的租金，即拥有剩余索取权。在个人拥有数据产权的情况下，企业要收集个人数据信息需要获得个人数据主体的同意，数据主体会向数据企业索要货币补偿。个人原始数据并没有商业价值，只有经过汇集加工和深度挖掘的众多个体原始数据（大数据）才具有商业价值，数据价值创造是由数字企业通过研发与创新实现的。根据Hart不完全合约产权理论，将所有权配置给对资产剩余价值创造没有贡献的一方会阻碍社会资源最优配置结果的实现。〔11〕由于单个消费者并没有对数据价值创造作出贡献，其参与价值分配会降低资源配置效率，阻碍数据要素最大化利用。

消费者数据产权会对数字经济双边市场商业模式造成伤害。数字经济平台商业模式的核心是基于大数据和跨侧网络效应来维持对消费者的免费提供，消费者之所以获得免费是因为其免费提供了个人数据，跨侧网络效应吸引了更多的商家和广告商参与平台交易并获得相对高的收益，商家的高收费实际分担了平台向消费者免费提供服务的成本。这种不平衡价格结构是平台商务模式实现社会价值创造的根本依赖。个人数据产权会改变这种不平衡价格结构，从根本上动摇数字平台商务模式的发展基础。在个人数据产权的情况下，平台采集个人数据需要向消费者付费或给予补偿，为了盈利，平台可能会转而向消费者用户收费或提高对商家的收费，最终会伤害消费者。

表2 消费者拥有产权下的数据要素配置结果

数据的非竞争性说明，有效地保护个人信息权并不必然要求采用排他性产权方式，个人对其数据信息拥有隐私权不等于其对个人数据拥有所有权。对于具有非竞争性特征的数据来说，排他性所有权不是保护个人数据的最佳方式，其与维护消费者利益和促进数据要素最大化利用的效率目标相悖。

三、数据确权：情景依存的有限产权

（一）绝对的排他性数据产权不会产生有效率的结果

数据确权面临的一个重要挑战是要同时满足数据隐私保护和数据要素高效利用这两个目标。消费者或企业任何一方对数据拥有排他性产权都不会带来有效的隐私保护和数据要素开发利用。如果企业完全拥有数据产权，出于利润最大化目标，其有激励过度开发利用和披露个人数据信息、带来数据过度使用的隐私侵犯问题。如果消费者完全拥有数据产权，在市场完全的情况下，个人数据产权会有利于实现最佳的消费者个人隐私保护和隐私补偿，但是由于现实的个人隐私市场存在高交易成本、信息不对称等内生的市场失灵，个人数据产权下的个人数据市场交易会带来数据共享利用的高成本，阻碍非竞争性数据要素的共享再用，带来数据使用不足的资源闲置问题。

对于数据要素来说，绝对的排他性产权会产生资源配置利用的效率悲剧。首先，产权的首要权力是排他权，排他性数据产权及其对数据采集与分享的阻碍会降低市场运行效率。市场机制的有效运行很大程度上取决于信息完全性。Posner强调指出，过度的隐私保护会降低和扭曲市场的信息，带来市场运行的效率成本。〔12〕其次，数据作为一种非竞争性的要素资源，绝对的排他性产权会阻碍数据要素的最大化开发利用和数字经济创新发展。数字经济本质是数据驱动的经济，消费者绝对私人产权的“反公共地悲剧”和数据企业为排斥竞争对手的数据垄断都会阻碍数据的开放接入、流动交易与重复再用，严重阻碍数据驱动的创新。正如Hilty指出的，通过立法对数据确定排他性产权会带来糟糕的结果，会扭曲而非促进数字经济增长。〔13〕综上，排他性所有权会使非竞争性和公用品性的数据变成私人品，个体出于私人利益的行为会造成“反公共地悲剧”和阻碍数字经济创新发展。因此，对非竞争性数据要素赋予绝对的产权会带来资源配置的效率悲剧。

在一定意义上，数据作为一种具有公用品性质的资源要素，任何人都不应该排他性地拥有产权。Samuelson指出，数据本质是一种信息，法律长期坚持的一个基本观点是信息不能被任何人所拥有，即法律不应授予任何人对信息拥有产权。〔14〕Determann对世界各国的产权法进行梳理后指出，各国产权法都将数据排除在产权保护的范围之外，目前没有一个国家的法律明确将数据产权授予任何经济主体。〔15〕法律不应该授予任何人对数据拥有产权的观点有两层含义：一是对个人数据强调隐私权保护而非产权保护，即个人对其个人数据信息拥有人格权意义上的隐私权，法律保护的是附着于数据的隐私权而非数据本身；二是对商业数据来说，法律保护的不是数据企业对个人原始数据的占有权，而是保护为采集、开发利用原始数据进行的投资和创造性智力活动，即保护附着于数据的财产权益，以维持对数据开发利用和创新的激励。换句话说，只有当数据包含了资本投入或创造性智力活动时，数据持有人才能获得法律对其资产权益（特别是收益权）的保护。总体来说，法律保护的不是数据要素本身，而是保护附着于数据的相关权益。

（二）数据确权的现实路径：情景依存的有限产权

从实现资源要素最佳开发利用来说，产权是手段，促进数据资源要素共享利用和大数据驱动的创新是目标，手段应该服从于目标。Dagan指出：“产权是一个人造物，是人类根据需要和价值目的所创造的，当然也可以据此对其进行修改，并且其已经被多次修改。”〔16〕在数字经济时代，数据成为一种最重要经济资源并且正在被大规模商业化开发利用而成为有价值的资产，由于依据绝对产权观念确立排他性产权会阻碍个人数据接入、流转交易和共享利用，因此赋予个人对数据要素拥有绝对的排他性产权不应成为一种政策选择。数据确权需要根据数据经济发展的现实需要构建与数据经济属性相适应的产权配置体制。

数据确权必须有助于数据要素的开发利用，因此数据产权必须具有促进数据要素开发利用的效率激励和创新激励。数据是数字经济第一要素，大数据的开发和使用会极大地促进经济高质量增长。数据确权应促进最佳配置数据资源，以最大化释放数据要素的增长潜能，促进数字资源利用和数字经济创新发展。从激励意义上来说，数据产权安排一定要服从于价值创造，产权安排不能以牺牲价值创造为代价。对数据价值创造贡献最大的一方应该拥有以剩余控制权和剩余索取权为核心的财产权益，以激励其投资于数据开发利用和大数据驱动的创新。

数据确权应该实现不同利益主体激励相容。数据确权本身不等于一定要赋予相关主体以排他性所有权，进一步来说不是所有与数据有关的权利或利益都属于所有权，或者一定需要通过产权来保护。数据确权需要解决的是附着于数据的权益归属而非单纯的所有权归属，数据确权的核心是确定哪些利益应该受到保护，即数据确权保护的应该是利益而非所有权。数据确权必须考虑不同主体在数据价值链不同环节的价值贡献和利益关切，实现不同主体之间对数据要素开发利用的激励相容。数据确权要合理平衡数据价值链中各参与者附着在不同类型数据上的权益，既合理保护用户隐私也促进数据开放共享与开发利用，实现在用户隐私合理保护基础上的数据经济创新发展的目标。

数据确权需要合理平衡数据开发利用中的私人利益与公共利益。数据要素既有私权属性，也有公用品属性，因此，数据既具有私人利益，也涉及公共利益。数据确权既要保护个人隐私权和企业投资创新激励，也要鼓励数据开放共享，促进数字经济创新发展。对非竞争性的数据来说，共享再用是最大化数据价值创造的根本。在这个意义上来说，数据接入问题是比数据排他性所有权更为重要的问题。对数据要素来说，最重要的问题不是谁应该获得产权，而是谁有权以及如何使用数据。数据确权重要的不是将数据产权赋予谁，而是不同的权益如何在消费者和使用者之间实现最佳的配置，从而既促进隐私保护也促进数据驱动的创新。因此，最大化数据的社会价值要求在数据所有权保护和数据接入权之间维持平衡，对于涉及私人利益的数据权属给予财产权利益保护，以激励数据要素开发利用和流转交易。而对于涉及公共利益的数据，则避免使其成为绝对的排他性私人品，以保证和促进数据要素的共享再用。为了实现私人利益和公共利益的平衡，任何数据产权都应当具有有限的相对排他性而不是无限的绝对产权。

根据上述原则，数据确权应该采用情景依存的有限产权。首先，数据的价值创造及引发的激励问题在很大程度上取决于不同应用情景，具有明显的“情景依存”特征。数据产权不应采用“一刀切”的方式，数据产权配置必须基于特定的数据开发利用情景，依据不同类型数据的经济属性、数据的使用目的、数据的价值创造和数据的时效性等情景因素来分析。其次，数据确权必须放在数据开发利用的动态价值链当中来进行设计，在数据价值实现和价值递增的过程中，不同的经济主体处于不同的位置，具有不同的价值贡献和不同的权益诉求，数据产权配置必须考虑这种动态性激励差别。再次，数据确权既要保护相关主体的个体利益，也要促进数据开发利用以实现公共利益。为此，数据产权不是绝对的产权，数据产权的范围和时间应是有限的。最后，数据产权制度不是一成不变的固定模式，它将随着技术创新和制度创新带来的数据价值变化、数据利益分配制度创新和数据产权制度实施成本的变化而改变。

情景依存的有限产权实际上采用的是同知识产权制度相似的产权设计理念。知识产权制度的设计就是针对不同类型的创造性活动分别采取了专利、版权、商标和商业秘密等不同的形式及差别化的保护政策，并且随着经济社会发展动态调整相应的产权制度，体现出明显的量身定做的产权制度特征。〔17〕知识产权制度设计的初衷是通过赋予创新人有限的对创新成果的排他性财产权来保证其获得充分的创新激励，并在一定时期后该创新成果就成为一种社会公共品，从而促进创新成果的社会性普遍使用。因此，知识产权制度设计就是为了应对创新成果使用的非竞争性问题，实现创新激励和创新扩散的平衡。知识产权法实现了公共利益和私人利益的平衡，在赋予排他性所有权的同时也促进了创新成果的开放共享。〔18〕标准的知识产权理论已经揭示了对于具有非竞争性使用特征资产的产权保护需要平衡产权保护的静态福利损失和产权保护激励创新的动态福利收益之间的关系。政策制定需要在最大化动态收益的同时最小化社会福利的无谓损失，实现短期损失和长期收益之间的平衡。为此，对知识的产权保护不是追求最高强度的绝对保护，而是适度的有限保护。

（三）数据价值链中多元主体的权益配置结构

作为数字经济第一要素，数据的价值是在动态开发利用过程中实现的。数据价值实现具有明显的动态性和多元主体性，并具有更复杂的附着在数据要素上的利益诉求。数据价值链包括原始数据采集、数据加工处理、数据的开发利用与流转交易。原始数据也称为个人数据，经过加工处理、开发利用并流转交易的数据被称为商业衍生数据。数据价值链上的数据价值实现过程分别涉及数据主体、数据持有人和第三方使用人。对于一个社会计划者来说，为了实现数据要素开发利用和个人数据隐私保护的平衡，需要在合理保护消费者隐私的同时保证原始数据的接入，促进数据采集和保证企业对数据要素开发利用的充分激励。因此，总体思路是对个人原始数据突出人格权，强化个人信息的隐私保护，对数据企业对原始数据采集与开发的衍生数据则突出财产权，强化产权保护。

对于原始数据主体的消费者来说，其拥有的原始数据仅仅是一种具有潜在价值的资源，原始数据本身并不包含任何的价值创造，数字经济中的数据要素主要是个人在线活动的副产品或痕迹。作为数据主体的消费者主要关心的是数据隐私保护，这是因为数据商务企业出于经济利益动机有激励过度收集和利用消费者个人信息，这会给消费者带来负外部性。因此，对数据主体的个人来说，法律强调的是隐私权保护而非财产权保护。个人隐私保护是保证个人对他人使用和披露个人数据的控制能力或自决权。个人隐私保护本质上是如何加强个人对隐私数据的控制而非如何参与数据价值创造的租金分配。对个人消费者来说，保护隐私的政策重点是赋予其对数据信息的控制权，而非赋予其对数据信息的产权。隐私保护问题首先应该明确谁有权收集何种类型的数据、谁有权处理和使用这些数据、企业是否有权与其他人进行数据交易或数据共享，以及在何种程度上这些企业需要告知用户并获得用户的同意。欧盟和美国关于隐私保护的法律确定的消费者隐私权都是关于数据在采集、加工处理和流转交易中消费者对个人数据信息的控制权，是数据应用中的权利保障，是一种情景依存的权利保护。中国在新浪微博诉“脉脉”案中提出“三重授权”的路径，即用户授权+平台授权+用户再授权，也是遵循同样的思路。

对于数据持有人和第三方使用人来说，其对数据资源的开发利用和交易再用投入了资本和包含创造性的智力活动，衍生数据成为一种具有价值创造的数据资产，数据持有人主要关心的是数据开发利用投资回报的保障问题，防止盗取数据等侵权行为对其造成伤害或者在侵权发生后能获得相应的赔偿。因此，对商业衍生数据来说，数据确权重点是保护数据企业的财产权，承认和保护其对数据资产的经济利益，以维护其投资和创新的激励，从而促进数据资源要素的开发利用与创新。因此，数据产权是建立数据市场和分配数据收益的前提条件，有利于促进数据流动和分享。商业衍生数据确权需要平衡两个目标：一是促进数据被更大范围地接入与应用，从而促进对数据的商业开发和数据驱动的创新；二是为企业或个人投资于数据采集和分析提供激励。商业衍生数据的共享使用应更多地通过市场机制，培育数据交易市场并完善数据交易规则，激励各方通过合约谈判来达成交易。

图1 数据价值链中不同类型数据及其利益主体

四、欧盟和美国的实践：情景依存的有限产权

欧盟和美国的数据确权都体现出明显的情景依存特征，区分不同类型的数据，如个人数据、脱敏数据、机器产生的数据等，来分别设计附着在数据要素上的各种不同权益，并分别强化个人隐私权保护和商业衍生数据的财产权保护。欧盟对数据保护采取双轨制，欧盟《通用数据保护条例》（简称GDPR）主要是针对个人隐私数据保护，欧盟《数据库指令》主要是在满足一定的限制性条件的情况下授予数据开发企业对其数据库拥有排他性产权。从欧盟和美国的立法来看，数据产权仅限于数据企业加工处理后的数据，即包含较大投资或创造性智力活动的数据产品，并且出于其他利益考量对特定行业或领域的数据也不适用产权规则。

（一）个人数据信息的隐私权保护

美国和欧盟都对消费者个人数据隐私给予了有效的保护，但是美国和欧盟的隐私保护法律都没有确立消费者对其个人数据拥有财产权利益，主要强调隐私信息的人格属性。个人数据信息归个人所有，不等于个人对其数据信息就一定拥有财产权益，保护个人隐私不等于保护个人隐私的所有权利益。当个人数据处理过程中发生隐私侵害时，美国和欧盟的法律为消费者提供了损害救济选择，法院主要采用责任规则而非产权规则。美国主要依据《民法》或《合同法》，欧盟主要依据综合性的隐私保护法《通用数据保护条例》。

欧盟GDPR采取以人格权理论为基础的隐私观念与以产权为基础的隐私观念是不相容的。〔19〕因为根据严格意义上的人权观念来说，隐私数据是不可转让的。欧盟GDPR赋予数据主体对个人数据拥有包括知情同意权、接入权、更正权、遗忘权、可携带权等特定权利，重在保护个人对隐私数据信息的自决权，但并没有承认自然人对其数据信息拥有产权。总体来说，欧盟GDPR主要是保护个人隐私数据权利，其赋予数据主体对个人数据拥有一些特定权利，以强化对个人数据信息的控制，但是没有赋予个人对其数据的所有权，GDPR不保护个人参与数据价值创造分配的财产权利。

（二）商业衍生数据的财产权保护

数据重要的商业价值、创新驱动作用和高效增长意义要求对商业数据实行有效的产权保护。欧盟和美国对作为数据持有人的数据企业强调数据的资产属性，对商业数据持有人的数据主要依据知识产权相关法律来实施保护，之所以对数据产品授予排他性产权，是因为在数据采集和开发利用过程中数据企业付出了巨大的投资或创造性努力。

根据欧盟《数据库指令》，欧盟对加工过的数据采取双轨所有权安排。对来自创造性人类努力所产生的原始数据数据库给予完全的版权保护，对于非原始数据数据库则给予15年的特别权。版权保护主要是针对数据库结构，条件是数据库具有原创性，是作者用自己的智慧创造的。特别保护权并不关注数据库的原创性，而是重点关注在获取、证实或展示内容的过程中是否进行了重大的投资。这一特别权的适用主要是防止对企业大量投资于数据库建设激励的伤害。数据企业也会受到《商业秘密保护指令》的保护，与版权和特别保护权授予数据持有人一个排他性权利不同，商业秘密保护只是禁止以非法方式获取或披露商业秘密的行为。

欧盟《数据库指令》《商业秘密保护指令》等法规对加工过的商业数据库给予的产权保护，既是基于欧盟大陆法系的民法传统，也符合产权保护促进创新的经济学解释。欧盟对数据资产实行产权保护的根本目的是维护企业的资本投入和创造性努力，以促进创新激励。赋予数据企业对衍生数据拥有产权，也为其在侵权发生时寻求民事赔偿救济提供了法律依据，这有助于消除第三方未经同意就接入数据，从而给数据持有人造成商业利益损失的侵权行为，有利于维护数据企业对数据获取和开发的投资激励。

从美国和欧盟的经验来看，数据本身是不能获得版权保护的，只有对数据的编辑和处理才能获得版权保护，即在数据采集处理过程中包含了创造性的活动；特别权保护的条件是在数据采集处理中进行了重大的投资支出。欧盟上述法规明确规定，法律保护的不是数据库的内容而是数据库的结构，数据库中的特定数据并不受保护，因为单纯数据本身并不包含任何智力努力或创造的结果，而且法律不反对其他人通过合法方式来采集或获得相同的数据信息，并建立与之竞争的数据库，以促进非竞争性数据要素的开发利用。

五、结论性评论

数据确权是释放数据要素、赋能经济高质量增长和构建有效数据要素市场的重要前提和基础。数据要素的非竞争性使用和大数据众多主体的经济特性说明，依据科斯定理对数据授予绝对的排他性产权并不会产生数据要素最优配置的结果。数据确权应该采取“情景依存的有限产权”，合理平衡隐私保护和数据开放共享、私人利益与公共利益的关系，在以维护多元利益和平衡多维目标的基础上实现数据要素的最大化开发利用。数据作为一种非竞争性资源，任何人都不应对其拥有排他性产权，但作为一种付出投资或包含创造性智力活动的资产，则资产性数据应该受到产权保护。对数据资产的产权保护并不需要构造全新的数据产权制度，可采用知识产权保护制度模式。对于中国来说，一方面需要尽快出台《个人信息保护法》，赋予个人充分的对其数据信息的控制权和自决权，强化个人数据信息保护；另一方面不需对在数据采集、加工和开发中进行重大投资或对数据开发做出创造性智力活动的衍生数据赋予财产权，应采用知识产权形式的财产权保护，以促进数据要素开发利用、市场化交易流转和数据驱动的创新。