无人岛屿建设融资法律机制与中国的选择

马得懿

根据中国有关学者的研究，无人岛屿价值体系通常囊括战略价值、经济资源价值、生态环境价值以及社会文化价值等。〔1〕战略价值无人岛屿对于维护国家权益和巩固国防安全具有重要影响。通常维护具有海洋权益的无人岛屿是领海基地所在的、主权争端的无人岛屿。另外，具有国家安全价值的无人岛屿对保障国土安全、海上交通、国家利益有重要影响，通常包括军事岛屿、国防前哨岛屿以及部分建有导航灯塔等助航设施的无人岛屿。具有经济资源价值的无人岛屿主要体现为海洋动植物资源、港口资源以及农业和水资源。具有生态环境价值的无人岛屿是指拥有典型生态系统和生态关键区、具备物种多样性以及拥有珍稀和濒危海洋物种的无人岛屿。具有社会文化价值的无人岛屿通常属于拥有自然历史遗迹、人类历史遗迹、遗留军事设施、科学研究价值以及特殊旅游资源的无人岛屿。〔2〕

无人岛屿多元价值的属性导致其复杂的管理体制。海洋国家基于自己的海洋传统、文化以及岛屿国情，逐渐形成不同岛屿特别是无人岛屿的管理模式。作为无人岛屿管理体制的重要范畴，无人岛屿建设包括保护、开发与利用制度。通常国际法语境下的“无人岛屿”并未形成稳定的法律含义。从2010年3月1日起实施的《中华人民共和国海岛保护法》①《中华人民共和国海岛保护法》第六章“附则”第57条规定：“无居民海岛，是指不属于居民户籍管理的住址登记地的海岛。”中可见，中国法律下的无居民海岛具有中国特色，通过是否属于居民户籍管理的住址登记来定义。以《1982年联合国海洋法公约》（后文简称《公约》）为代表的一系列国际法相关法律文件，一般将海岛称之为“岛屿”。基于研究目的，本文会在行文中交替使用“无居民海岛”和“无人岛屿”。然而，无人岛屿的多元价值决定其建设模式存在多样性。正是意识到无人岛屿的价值，在根据本国海洋管理体制的基础上，各个国家形成颇具特色的无人岛屿管理模式。无人岛屿管理体制的核心与关键问题之一，同时亦作为制约无人岛屿建设成败的重要因素，即无人岛屿建设融资模式。通常大洋小岛国无人岛屿建设融资模式迥异于非群岛国。本文撷取若干无人岛屿建设融资模式并展开比较研究，进而探讨无人岛屿建设融资模式存在的深层次问题。

无人岛屿建设融资模式之所以比较复杂，一方面是无人岛屿的多元价值使然，另一方面无人岛屿建设融资途径存在短板与限制。就中国无人岛屿建设融资而言，根据海洋督察获得的资料，中国地方政府承诺投入用于无人岛屿整治修复的专项资金并未全部到位，导致无人岛屿修复资金不足。同时，中国没有形成多渠道无人岛屿建设融资机制，无人岛屿建设融资过于依赖中央政府的财政投入。〔3〕不仅如此，主权争端的无人岛屿建设问题向无人岛屿建设融资提出了挑战。

一、无人岛屿建设融资法律机制的比较考察

无人岛屿建设融资法律机制依据不同的经济发展水平，有着不同的模式，现将主要模式进行对比分析，以便我国立法的借鉴与选择。

（一）无人岛屿“公地信托”模式

无人岛屿建设融资模式构成岛屿管理成败与否的关键因素。基于无人岛屿经济社会发展水平落后的考量，美国海岛跨部门管理机构先后实施了一系列举措。其中，美国比较有特色的无人岛屿建设融资模式为“公地信托”模式。该开发模式多见于远离美国本土大陆的岛屿，并且开发的动机是发展无人岛屿的经济。〔4〕北马里亚纳群岛自由联邦（Commonwealth of the Northern Mariana Islands，CNMI）的开发模式最为典型。为了发展无人岛屿的经济，美国联邦通过立法逐渐赋予自由联邦更大的无人岛屿治理权。在英美普通法系下，无人岛屿通常被视为公地（Public Land），为了增进无人岛屿的土地价值，在可以开发的无人岛屿上采取灵活的融资机制，即将信托机制引入，并且成立北马里亚纳群岛公共土地公司（The Marianas Public Land Corporation），以便北部地区无人岛屿的开发利用，而且公共土地公司代表着公共的利益。在该机制下，一些机构被法律赋予了受托责任（fiduciary duty），而且这种受托责任是高标准的。在管理无人岛屿土地的时候，一定要进行合理、谨慎、认真的投资，以满足高标准的受托责任。〔5〕

作为非群岛国家，美国将公共信托模式运用到无人岛屿建设融资领域，具有相应的历史基础。公共信托源于罗马法。中世纪英国国王宣布全部海洋自由包括海岸带、岛屿由自己所有。12世纪末，由于英国公众对此不满，英国国王被迫以信托形式赋予公众利用湿地的部分权利。普通法下海岸带湿地财产权利分为航行、捕鱼等公共权利和私人权利。17世纪，英国移民将这种公共信托原则带到美国。公共信托原则最初只适用于美国海岸带土地。公共信托原则的意义不限于构建环境保护的理论基础，而且还触及规范行政机构等行为。早期美国将贫瘠和偏远公共土地等作为国家公园、自然保护区或者军事基地。1892年，在伊利诺中央铁路公司诉伊利诺伊州案件中根据公共信托原则，最高法院确认伊利诺伊州对有争议的水下土地享有基于信托的所有权，转让土地的行为因损害公共利益而无效。〔6〕

为了强化对无人岛屿的管理，北马里亚纳群岛自由联邦还通过了第10—57号《公共土地法令》（Public Land Act，10—57），建立一个相对独立的公地委员会，以强化对无人岛屿的管理和融资，因为他们意识到管理无人岛屿的责任之于维系公众利益的重要性。〔7〕第10—57号《公共土地法令》的重要意义在于其完全改变了传统公共土地的管理体制，而且其管理公地的法律依据是明确和独立的，富有权威性。

（二）马尔代夫模式

马尔代夫重视无人岛屿的旅游业开发。受制于经济水平，马尔代夫发展岛屿旅游也主要依赖于外商资金，但同时政府实施开发岛屿比较严格的管理体制。马尔代夫岛屿旅游开发均由投资公司向政府租赁一个岛屿及其周边海域，以一座岛屿建设一个酒店，形成一个完整、独立、封闭的度假村模式。马尔代夫成立了由旅游部门、渔业管理部门、交通运输部门组成的马尔代夫国家旅游委员会，以协调处理岛屿建设中的各类问题。国家旅游委员会的主要职责是代表国家对外出租岛屿、组织审查岛屿开发规划、制定岛屿旅游法律法规以及监督法律的实施。马尔代夫实施开发岛屿严格的审查批准制。

从吸收外资建设无人岛屿以解决融资短板问题视角来看，马尔代夫模式是一种典型的BOT投融资模式。而马尔代夫在无人岛屿融资机制方面形成了BOT模式软化下的融资机制。BOT模式的软化趋向是投资主体、方式、领域的多元化和开放性趋势。①主要是各国对BOT模式下特许协议的法律属性和政府保证责任的争议从未停止过，这在一定程度上制约着BOT融资的顺利进行。作为印度洋上的一个小国，马尔代夫管理无人岛屿取得的成就也是印度洋上小岛国的发展缩影，是该国追求国家现代化的结果。马尔代夫在海岛旅游发展过程中，探索出一个既符合本国特点，又符合生态环境保护与社会文化的模式，被誉为“马尔代夫模式”。其主要融资特色在于以下几方面。

其一，融资领域囊括无人岛屿的基础设施建设与资源开发。由于马尔代夫的自然资源开发水平与无人岛屿基础设施比较落后，故此《马尔代夫旅游法》（15／79号法案）鼓励“有助于完善该国社会基础设施与资源开发的综合投资项目的实施”。就马尔代夫的国情而言，无人岛屿的开发实质上隐含着无人岛屿基础设施建设和自然资源开发的双重任务。其二，平等对待内资与外资的综合利用机制。根据马尔代夫的法律，开发利用无人岛屿的外国资金必须通过正式的、透明的途径流入马尔代夫，而且大力推进私人投资从事无人岛屿的基础设施建设。马尔代夫《外国投资指南—A》规定，基于马尔代夫自然资源和技术知识有限的考量，为了完善该国的经济和社会基础设施，政府鼓励外资利用当地劳动力开发本国无人岛屿。而根据马尔代夫1979年施行的《外国投资法》（第25／79号法案）规定，外国公民一旦完成该国工业贸易部的注册，其投资的性质由马尔代夫工业贸易部决定，投资者和工业贸易部应就投资问题签署协议。而且内资与外资的地位平等，除非投资者从事有损于该国安全的活动，马尔代夫政府可以在协议规定的有效期满之前终结其投资。〔8〕其三，强化无人岛屿开发融资机制的机构职能。马尔代夫创建一个新的马尔代夫旅游委员会。该委员会具有广泛的代表性，由国家公共管理机构和私人机构共同组成，该机构的运作效率很高，并且可以将传统BOT模式下政府保证责任融入融资机制之中。马尔代夫充分意识到传统BOT模式下政府保证责任的缺失，应该力图实现政府保证责任的具体化，同时政府保证的机制应该通过合理的制度设计融入无人岛屿开发与管理的融资制度之中。马尔代夫《外国投资指南—B》中列举了共计10项措施来强化政府保证责任。该国《外国投资法》（25／79号法案）在规定融资途径中也融入了大量政府保证的条款。〔9〕

（三）孤岛振兴模式

作为岛国，日本在第二次世界大战后实现了经济快速发展的“奇迹”，而在一些偏远海岛地区，经济发展则相对滞后。20世纪70年代，日本先后实施《日本孤岛振兴法》和《日本孤岛振兴法实行令》，其目的是改变远离日本本土孤岛的落后状态，振兴孤岛经济与发展孤岛地区的基础设施。该法案与法案实行令明确了孤岛地区的振兴举措与经费投入等问题。这些政策力求在维护冲绳独特自然风光与开放发展冲绳之间实现平衡。这些政策包括“自由贸易区和船舶零收费计划”和“旅游促进计划”〔10〕。日本无人岛屿存在经济相对落后的问题，实施对外开放作为岛屿发展的一项重要措施，推进了无人岛屿的国际化，但是日本非常注重无人岛屿自然生态资源的保护。

（四）岛屿出租模式与“岛王”模式

与发达国家实施的岛屿管理政策基本类似，发展中国家也实施无人岛屿开放政策。作为千岛之国的印度尼西亚拥有1.7万个岛屿，是世界上最大的群岛国。印度尼西亚政府鼓励外国投资者租用其上千个人烟稀少的岛屿，以发展这些岛屿的社会经济。印度尼西亚政府主要给岛屿承租人减税和其他优惠政策。岛屿承租人在30年内拥有所租用岛屿的使用权，30年期满可以申请延期。印度尼西亚政府为保护岛屿承租人的合法权益逐渐完善相关法律政策。短期内，印尼政府开发100个岛屿满足中东投资人的租赁需求。除国际基金、世界银行和印尼经援国（CGI）外，印尼还成立了伊斯兰金融合作俱乐部（IFCCI），目的在于吸引中东包括海湾地区的投资。〔11〕

印度尼西亚通过开放海岛，特别是对伊斯兰国家的开放作为岛屿经济发展的重要举措。这样既可以有效吸引外部资金，还可以规避由于宗教信仰不同等带来的社会和政治问题。与印度尼西亚岛屿管理模式不同的是，还存在所谓的“岛王”模式。由于世界上各国土地和岛屿经济制度不同，形成了各异的岛屿法律制度。世界上海洋国家法律允许岛屿转让与租赁，因此，便衍生了专门从事岛屿经营的公司——中介公司。

（五）简要评析

由于各国岛屿国情与法律不同，岛屿管理制度尤其是融资模式存在很大差异，但是开放无人岛屿建设融资模式是趋势。作为印度洋上小岛国的马尔代夫与作为非群岛国的海洋大国美国，在无人岛屿建设融资模式上存在一定共性。第一，无人岛屿的管理体系凸显综合性。无人岛屿建设的管理体制都强化无人岛屿开发中公共利益的保护、环境评估、社会文化价值的保护等。第二，实施严苛的无人岛屿开发标准。美国施行严苛的无人岛屿开发标准，主要体现在环境标准和开发许可制度上。而马尔代夫虽然面临无人岛屿建设融资的困境，但是仍然不降低无人岛屿建设中的环境标准。

二、融资契约模型下无人岛屿建设融资的社会效益

项目融资（Project Finance）是指向特定项目提供融资、以项目的预期收益为偿还贷款的主要来源、以项目资产为附属担保的一种中长期融资形式，一般用于国际项目。在无人岛屿建设融资中，通常需要根据相关法律成立无人岛屿项目公司等机构。

（一）融资机制的重塑：基于融资契约模型的解释

这些项目主要包括自然资源开发项目、公用基础设施项目、环境改造项目以及文化创意项目等。无居民海岛融资机制一般通过成立项目公司来实现。学者一般通过构建无人岛屿项目公司和融资银行之间的融资契约模型来分析流动性冲击的存在对无居民海岛BOT项目安定性的影响。融资契约时间序列如图1所示。无人岛屿项目公司在完全竞争的金融市场中和银行签订贷款契约筹集项目资金，并全部投入到项目中。如果无人岛屿项目公司和银行均面临风险，发生流动性冲击（liquidity shock）①流动性冲击（liquidity shock）指在无居民海岛BOT项目的运用过程中，由于外部经济环境变化或者自然灾害而导致项目公司面临流动性资金不足，从而进一步造成整个无人岛屿项目发生的风险。，银行需要向无人岛屿项目公司追加贷款。如果无人岛屿项目公司成功筹集到追加贷款，项目将继续建设和营运下去。相反，如果没有筹集到追加贷款，无人岛屿项目就会被临时终止或清算。如果在无人岛屿项目第2期的期间发生了流动性冲击，则第2期便面临着被融资机构清算或者终止融资的风险（如图1所示）。

然而，无人岛屿项目本身不仅具有经济效益，更重要的是项目是否成功关涉社会效益能否实现的重大问题。这也是由无居民海岛的社会属性和法律属性所决定的。当无人岛屿项目融资面临一定的风险或者涌现融资风险时，有可能促使无人岛屿项目公司和银行重新启动谈判。因为无人岛屿项目公司和银行所签订的贷款契约为不完全契约，在流动性冲击发生时，项目公司需要和银行重新谈判以筹集追加贷款。〔12〕

图1 融资契约时间序列图

总之，基于融资契约模型的解释，可以对上述无居民海岛融资法律机制给予一个简约的描述：在契约正常履行的情况下，无人岛屿项目公司将对项目的建设和运营过程中发生的各种事宜做出决策。如果无人岛屿项目公司无法筹集到足够的资金，便会陷入债务不履行的状况。这时银行或政府将直接介入项目的内部决策，从而可能导致无人岛屿项目临时被终止甚至清算。由于无人岛屿项目具有一定的社会效益，因此构建以国家责任为保障的机制来保证无人岛屿项目的稳定运作是非常必要的。〔13〕

（二）无人岛屿建设融资模式的发展

国家海洋政策中规定的政策目标和优先项目必须有效地纳入国家发展规划中去。〔14〕BOT模式软化下无人岛屿开发融资制度具有相当的灵活性和务实性。马尔代夫模式追求务实的风格，不再拘泥于BOT特许协议的争论和政府保证的范围和保证方式，而是灵活地在融资方面实现多元和开放的无人岛屿开发与管理制度。马尔代夫等发展中国家主要注重吸引外资，以弥补国内基础设施建设所需的资金。无人岛屿融资机制成为左右BOT模式是否成功的核心制度，并且该融资机制融入了环境保护和可持续发展的理念。“马尔代夫模式”下形成的平等和透明的融资模式、内资与外资平等的投资机会以及融入环境保护和弘扬马尔代夫土著文化理念的融资机制在很大程度上促进了马尔代夫海岛经济的发展。然而，BOT模式软化下无人岛屿开发融资机制是基于马尔代夫无人岛屿开发的实证分析而提出的。

（三）无人岛屿开发融资机制中社会效益理念的植入

2007年实施的《印度尼西亚共和国海岸带和小岛管理法》第52条（2）款规定：“为了提高海岸带和小岛的管理功效，中央政府可在制定和实施海岸带和小岛管理行动计划方面向地方政府提供援助。”1972年，《美国海岸带管理法》第315条规定：“部长可以根据本条及他所颁布的规章条例为下述目的向任何沿岸州发放补助金；任何这种补助金的数额不得超过本计划经费的50%。”〔15〕以政府财政专项资金来支持无人岛屿的保护与开发，一般多为海洋意识强烈、经济比较发达的国家，比如日本、韩国以及澳大利亚等国纷纷立法采取类似的融资机制。〔16〕

前述域外法下无人岛屿开发融资机制的共性是以政府的专项财政支持为特征，国家高度重视无人岛屿的管理，形成了审慎的开发与保护法律机制。无论是代表小岛国的马尔代夫，还是兼具海洋大国与陆地大国特征的美国或者澳大利亚，在构建无人岛屿开发融资机制中都植入了无人岛屿开发的社会效益因素。①一般来说，无人岛屿开发的社会效益是指无人岛屿项目对就业、增加收入、提高生活水平以及维护生态环境等方面所作贡献的总称。即融资机制充分考虑无人岛屿的海洋属性、社会属性以及价值属性等，形成了比较审慎的融资机制。从马尔代夫无人岛屿开发的实证分析来看，我们有理由相信BOT模式软化下无人岛屿开发融资机制的生命力和独到之处。然而，其普适性却遭到一定程度地质疑，从上述海洋大国的立法可见一斑。发达海洋国家之所以用政府公共财政来支持无人岛屿的开发，足以表明各国对无人岛屿开发融资中社会效益的谨慎态度。

三、无人岛屿建设融资的有效控制与中国的选择

中国实施无人岛屿集中统一管理体制，其实质仍然属于“海洋综合管理”（Integrated Ocean Management）模式。中国《海岛保护法》第5条规定：“国务院主管部门和国务院其他有关部门依照法律和国务院规定的职责分工，负责全国有居民海岛及其周边海域生态保护工作。沿海县级以上地方人民政府海洋主管部门和其他有关部门按照各自的职责，负责本行政区域内有居民海岛及其周边海域生态保护工作。”根据该法的规定，中国对有居民海岛和无人岛屿采取不同的管理体制。对无人岛屿实行“集中统一”管理体制，由海洋管理部门统一负责无人岛屿的开发、建设、保护和管理，即统一规划、统一审批、统一管理。统一规划，指制定各级海岛保护规划；统一审批，指由海洋管理部门专门受理无人岛屿的开发利用申请，并报请国务院或者省级人民政府批准；统一管理，指由海洋管理部门具体负责征收无人岛屿使用金，办理无人岛屿使用权确权登记发证手续，管理岛上建筑物和设施的建造和保护生态环境，并实施海岛巡航执法检查等。无人岛屿集中统一管理体制的形成，绝不是历史的偶然，而是具有应然性的。

（一）中国无人岛屿建设融资实践与问题

从管理体制上看，这样的体制既符合无人岛屿的自身特点，也有利于无人岛屿综合价值的最大发挥。中国海洋主管部门根据《海岛保护法》及国务院“三定”方案，承担海岛生态保护和无人岛屿合法使用的责任，避免了管理力量上的重复建设，有利于提高管理效率，贯彻实施相关法律法规。《中国海洋21世纪议程》指出：“综合管理与行业管理有相辅相成的作用，都是海洋管理体系不可缺少的组成部分，而且不能互相代替。”〔17〕

针对没有主权争端无人岛屿的开发利用，中国沿海地方政府也积极探索富有灵活性的无居民海岛管理体制，形成了诸如海岛联席会议、“联众”模式①“联众”模式是中国浙江省探索无居民海岛开发实践形成的模式。该模式将海岛资源开发管理引入外部企业力量，引入市场力量，缓解无居民海岛资源开发管理资金缺乏的问题。以及BOT模式等。②上述无居民海岛开发与管理模式具有典型性，产生了较大的影响。《海岛保护法》实行以降，国家海洋行政管理部门高度重视无居民海岛的开发与保护，积极探索无居民海岛开发与管理制度。然而，由于既有的海洋管理体制、历史因素以及长期积累的问题较多等原因，导致无居民海岛开发与管理秩序无法在短期内步入正轨。加之无居民海岛开发利用中的专业性和多元性，必然导致无居民海岛管理的复杂性。根据最新有关资料统计，自2010年起，我国持续推进受损海岛整治、修复工作。

截至2016年年底，中央财政累计投入资金约44亿元，地方投入配套资金约32亿元，企业出资约3亿元，用于支持海岛生态整治修复项目183个。在无人岛屿方面，贯彻“生态＋”理念，批准开发利用无居民海岛17个，用岛总面积大幅度增加。2016年，中央财政共支持10处“生态岛礁”工程建设。截至2016年年底，我国已建立186个涉及约2300个岛屿的各类保护区。我国全部领海基点77个均为岛礁，对其有针对性地划定保护范围和采取保护措施，进行整体保护。通过上述管理措施和项目建设，部分岛屿环境破坏和生态退化的现象得到初步遏制。〔18〕

然而，中国无人岛屿建设融资的问题并未因为实施《海岛保护法》而得到根本解决。无人岛屿生态补偿与赔偿，尤其是依托产业投融资，引导开发性、政策性和商业性金融机构采用多元形式加大对无人岛屿的整治修复，探索社会资本参与无人岛屿修复的模式与途径，实现政府与社会资本合作的模式（PPP）均任重道远。中国无人岛屿建设面临的最大困境之一是存在诸多主权争端的无人岛屿。根据有关资料统计，中国的钓鱼岛、苏岩岛、南沙群岛和西沙群岛等都与周边国家存在主权争端。主权争端无人岛屿建设融资模式值得深入探讨。

（二）有效控制的发展与海洋金融控制的基础

传统领土法下主权取得的方式中并无有效控制规则。但是就远离大陆的无人岛屿主权争端而言，国际裁判机构十分依赖于有效控制规则。但相关理论与实践表明，有效控制规则的内涵尚未稳定。通常其主要范畴主要表现为一国无人岛屿的行政管理、司法管辖、派遣驻军、修筑军事与民用设施等。不仅如此，有效控规则制通常具有和平性、实际性、持续性以及充分性。〔19〕学术史表明有效控制规则成熟于1928年帕尔马斯岛仲裁案（The Island of Palmas Arbitration）。胡伯（Max Huber）在该案中阐明“对行使领土主权的持续的、和平的显示，与权利一样重要”的重要观点，并在领土主权争端，特别是海岛主权争端实践中逐渐完善了有效控制规则。〔20〕依照有效控制规则，通常将有争议的领土判给对争议领土进行了相对有效统治的一方。随着有效控制规则被中外学者研究得日益深入，该规则被演绎得日益成熟和稳定。作为“海洋中的政治性土地”的无人岛屿〔21〕，其主权争端中采用有效控制规则日益频繁，并且日渐产生较大的影响。然而，有效控制规则基本含义或要素并没有形成一个明确和统一的认识，其理论框架与实践在不同的历史阶段存在差异。〔22〕

岛屿主权争端实践显示，有效控制的范畴或者内容是不稳定的。具体的岛屿争端下，其适用有效控制规则所针对的范畴是否能够得到裁判者的支持，通常因为个案而具有差异性。一般来说，国际法院适用有效控制规则面临诸多因素（证据）的制约，这些因素主要关涉争议海岛的立法、行政管理、司法行为、公共建设工程、经济管理活动、执法措施以及巡航行动等。〔23〕考察国际法院的一系列判例，适用有效控制规则所考虑的各种因素中，其证据能力和采证的可能性也因为不同类型的证据（因素）而异。〔24〕

从某种意义上看，《公约》序言阐释旨在“建立海洋法律秩序”的愿景，通过规范全球海洋资源开发利用活动来分配和管理各类海洋资源。因此《公约》具有强烈的“经济”色彩。除此以外，从《公约》第121条第3款的立法模糊性与演化解释中，可以推断出《公约》在无法精准界分“岛屿”与“岛礁”的法律地位与法律内涵时，也尝试从融资等经济手段来看“岛礁”。这一点可以从各个历史时期学者对《公约》第121条第3款的解释与适用的争议上可见一斑。有学者在阐释1982年《公约》第121条第3款“自身经济生活（Economic Life of Their Own）”时，认为只要国家愿意投入足够的资金，任何岩礁迟早都可能会维持人类居住，这只是时间问题。〔25〕虽然有学者对此表示质疑，这实质上隐含着无人岛屿建设中融资问题的关键地位。同时，也有学者认为，岛屿的经济能力应面向未来，未来人类开发和建设岛屿的技术是无法预测的。〔26〕故此，认为《公约》第121条第3款维持岛屿本身“经济生活”条件的标准应为岛屿拥有一种“功能”，只要这种“功能”所带来的经济收入可以负担岛上居民日常生活所必需的开销，即被认为符合《公约》所指维持其本身“经济生活”标准，而且此“功能”不仅包括岛屿本身资源带来的经济收入，还可以是岛屿上人为建立的可以带来经济收益的经济生活。〔27〕不仅如此，更有学者直言，无人岛屿只有通过人类的开发活动才能意识到其是否具备维持其经济生活的能力，同时《公约》第121条第3款的认知应该以发展眼光进行审视，因为人类开发利用岛屿能力是日渐变迁的。〔28〕无论如何，1982年《公约》第121条的界分是一个历史概念。毫无疑问，岛礁的经济生活因技术革新而不断发展和变化，因此对第121条第3款的理解也随着新技术和新条件的出现而改变。在岛礁具有某种可为自身带来可观收益的潜在经济功能的前提下，“经济生活”可以依托岛礁自身的资源，也可以依托周边海域之资源。为了使岛礁发挥出经济潜力，外部支援是应当允许并且是必要的。〔29〕

由此观之，从学者对《公约》第121条的各种解释及争议看，无人岛屿国际法地位的界定系于无人岛屿建设相关，是一个发展的体系。

1986年，国际法院在布基纳法索／马里边界争端案中形成一段经典的判词：“如果有效控制活动与法律完全相符，且有效控制是保持占有原则的补充证据，有效控制的作用仅仅在于确认法律权源；如果有效控制活动与法律不相符，且争议地区法律权源的国家之外的国家实施了有效控制活动，权源持有者的权利优先；如果有效控制活动不与任何法律权源同时存在，则必须考虑此种活动；如果无法查明法律权源所涉及领土的具体范围，则有效控制活动在该权源的解释上具有重要价值。”〔30〕

在帕尔马斯案中，有效控制的范畴在于荷属东印度公司和荷兰政府与争议岛屿首领签署一系列宗主国与保护协定，而且协定囊括了征税和向岛屿首领发放军服等。〔31〕卡塔尔诉巴林海洋划界案，有效控制的内容主要是设置灯塔、批准石油开发特许权以及登记渔栅等。〔32〕萨尔瓦多／洪都拉斯陆地、岛屿、海洋边界争端案中，有效控制的主要内容是岛屿修建港口、岛屿租赁、征税以及登记岛屿土地等。〔33〕白礁、中岩礁和南礁主权案中，国际法院认为有效控制主要在于实施有效海上救助管理。〔34〕东格陵兰法律地位案中，有效控制主要是丹麦批准哥本哈根市政府在格陵兰岛经营开发的特许权和颁布有关格陵兰岛周边海域的捕鱼权法律等。〔35〕尼加拉瓜诉哥伦比亚领土和海洋争端案中，有效控制主要表现为在出租争议岛礁采集鸟粪、采摘椰子的权利和批准在争议岛礁上种植经济作物的合同等。〔36〕利吉丹和西巴丹岛主权案中，有效控制主要在于颁发海龟捕捞许可证和建立灯塔等。〔37〕

上述争端中裁判机构在权衡有效控制的证据力上，得到裁判者支持的有效控制范畴具有很强烈的“经济”色彩——海洋金融因素逐渐介入到有效控制的范畴，进而丰富和发展传统有效控制的内涵（见表1）。质言之，岛屿建设融资问题在岛屿主权争端中具有重要的权重和分量。从该角度看，无人岛屿建设融资途径和方式应该得到完善。

考察从20世纪初到晚近岛屿主权争端适用有效控制的判例，绝大多数得到裁判者认可的有效控制范畴，其实都直接或者间接有重视海洋融资的色彩。从海洋地理学上审视，这一点很容易理解。无人岛屿通常远离大陆，这导致无人岛屿建设不同于大陆地区的建设，其必然需要得到周边和外部的支援，而融资显然是一种重要的外部支持方式之一。

表1 若干岛屿主权争端适用有效控制的范畴（内容）

（三）无人岛屿建设融资模式的中国选择

中国有关周边国家十分重视国际法院的司法实践，加强对争议海岛的实际控制，包括重视海洋金融控制。国家层面的证据有国内立法、司法行为、行政管理以及官方记录等。作为岛国的日本海岛立法体系性比较强。①日本规定国土管理与利用的主要法律有《1951年国土调查法》《1951年国土综合开发法》《1952年国土开发法》《1974年国土利用计划法》等。同时，大量的土地基本法群和农地法群也适用于无人岛屿的开发与管理活动。日本的海岛立法蕴含着日本的海洋战略。日本针对小笠原诸岛的特殊地理状况，通过了《日本小笠原诸岛振兴开发特别措施法》及其配套法律《日本小笠原诸岛振兴开发特别措施法实行令》，该法目的就是力图开发和振兴小笠原诸岛，促进该岛土著居民的回归，恢复海岛的开发活动。此外，日本还制定了《日本奄美群岛振兴开发特别措施法》，旨在采取特别措施开发奄美群岛。针对冲绳岛的特殊地缘和历史情况，日本专门制定了针对冲绳岛的经济发展计划，施行兼顾经济振兴和保护海岛生态的开发计划。由此观之，日本海岛立法属专门立法模式。海岛专门立法模式或者调整某类海岛，或者专门规制某一具体的海岛，具有极强的针对性。

上述法案其实是对有效控制的发展和延伸，通过融资手段或者金融手段来强化具有主权争端岛屿的实际控制。因此，构建和强化无人岛屿建设融资的新路径，也是理解当代解决主权争端无人岛屿的思路。中国尤其要善于打破相关国家对中国有关无人岛屿的实际控制，逐渐扭转对中国不利的局面。故此，强化和完善中国规制无人岛屿开发和保护的融资模式，不仅具有领土法上的理论意义，而且也蕴含着浓郁的实践价值和政治意义。

综上，有效控制规则应该是一个包容的、开放的、动态的海岛主权争端解决机制，而不应该囿于国际法院或者其他仲裁机构若干案例的照抄照搬。因此，理性地审视海岛主权争端适用有效控制规则务必持有开放和包容的理念。

有效控制的新发展——海洋金融控制在于继续优化和完善BOT模式。中国政府鼓励国家控制资金或者民间资金融入具有主权争端的无人岛屿建设中，以达到实际控制无人岛屿的目的。在与有关国家谈判的基础上，就主权争端无人岛屿实现参与开发的协议，逐渐实现无人岛屿的控制。这也是遵循国际法逐渐发展的基本规律。因为，作为“海洋中的政治性土地”，无人岛屿建设的法律问题处于不断变迁中，这需要海洋国家的创新实践。

国家的海洋实践是实现丰富和发展有效控制金融因素的重要途径。中国应该敢于创新国家实践，针对主权争端岛屿展开有效的金融控制，这不仅开创了传统有效控制的理论与实践，而且也是国际海洋法逐渐发展基本规律的彰显。马来西亚强行占领中国岛屿弹丸礁，采用岛屿旅游方式开发岛屿。从逻辑和实践上看，对岛礁区域资源的非破坏性方式进行合理而持续的商业旅游利用，无疑是为建立岛礁“本身的经济生活”而采取的措施中最无争议的。〔38〕中国应在敢于创新无人岛屿建设融资模式的同时，与有关国家展开“共同开发”，灵活适用和创新BOT模式，实现无人岛屿建设的金融控制，同时还应该以国内法固化实践成果。这是因为，国内法诸如法律决定或行政措施仅是事实，表示国家的意志并构成国家活动。从国内法和国际法关系的整体方面来看，理论界的解释过多反而模糊了现实。〔39〕虽然国内法完全同化为国际法或国际法整体进入国内法之中都是不可能的，但国际法和国内法在一定意义上作为主权者意志和利益冲突与协调的产物，它们相融相通、协调一致却是当今国际社会的现实。〔40〕由此不难理解，适用有效控制规则的国内法逻辑，从国际法与国内法关系的理论流变上审视，是有合理性的。因此，根据我国无人岛屿建设的现状，笔者认为，应该重视构建一种植入社会效益理念的融资机制，即保证金与政府补贴相融合的无人岛屿建设融资模式。

保证金是指依据融资协议或者法律，无人岛屿项目公司通常在项目开始阶段向政府或者指定管理机构缴纳一定金额的款项。无人岛屿项目保证金能够在一定程度上影响项目的运营效率。在流动性冲击发生时，银行将根据无人岛屿项目本身的收益决定是否提供追加融资。因此，如果没有政府的介入，即使是从社会效益的角度考量应该继续进行下去的项目也有可能被清算或中止。为了抑制这种非效率清算的发生，根据经济学理论，一般采用保证金政策来激励无人岛屿项目的继续。保证金的存在将直接影响无人岛屿项目公司陷入债务不履行时银行或政府的决策，从而间接影响无人岛屿项目的效率。然而保证金制度在预防无人岛屿项目中的流动性风险方面也具有局限性，即保证金制度由于机会成本的存在导致社会损失的发生。〔41〕政府补贴就是在无人岛屿项目陷入困境时，政府通过提供财政支持对项目进行支援。在无人岛屿项目融资机制中形成政府补贴具有很高的社会效率，因为政府补贴不仅可以实现BOT模式下政府保证的功能，而且可以自成一体，不拘泥于国际经济一体化进程中诸如WTO框架的制约，可以灵活自如地实现无人岛屿项目的风险规避和管理。在契约经济学视野下，政府补贴降低了对企业事前努力经营的激励效果。通常来说，在社会效益损失较小的情况下，政府补贴政策是有效的。然而，在社会损失较大的情况下，诸如无居民海岛的开发与管理不仅涉及经济效益，而且也关涉国家的海洋权益、重大海洋规划以及海洋环境等重要而敏感的问题，政府补贴政策的救济效果可能会丧失殆尽。〔42〕

前文论及的单一的保证金制度和政府补贴政策在防范无人岛屿项目风险方面并不是尽善尽美的，而是各自存在缺陷。虽然政府补贴可以避免无居民海岛BOT项目非效率清算的发生，然而，却容易导致社会损失的发生，这也是由政府补贴来源于财政税收的属性决定的。对保证金而言，同样存在着比较尴尬的境遇，施行过度的保证金政策可能由于机会成本的存在影响其净社会效益。为此可以考虑保证金制度和政府补贴政策的融合机制。保证金和政府补贴的融合机制最大限度地综合了防范融资风险中的优点，弱化了单一模式导致的社会损失，此种融合机制具有融资的双重目标。一方面可以实现无人岛屿项目融资的保障，另一方面可以弘扬无人岛屿项目的社会效益，提高无人岛屿项目的社会效率，激励相关主体的积极性和社会责任感。中国首批、广东省首个通过挂牌转让使用权的无人岛屿——珠海三角岛正式完成使用权转让，三角岛将被打造成中国的“马尔代夫”。未转让前，在这座曾经美丽的海岛上，近2／3的岛体遭到破坏，生态环境脆弱。三角岛开发的主体企业将22亿元总投资额中的1／8用于全岛绿化景观修复。这是中国首次对“公益＋旅游”开发模式的探索。〔43〕采用并注重此种模式，有利于构建军民融合发展战略下无人岛屿的建设模式。

结论

无人岛屿建设融资机制与模式是制约无人岛屿开发和保护的重要环节之一。这不仅是无人岛屿多元价值体系使然，而且也是各国海洋管理体制所决定的。无人岛屿建设融资模式的不断发展，对于解决存在主权争端的无人岛屿建设具有建设性启迪。有效控制规则适用于主权争端无人岛屿的模式、手段与范畴不断发展变迁，尤其是海洋金融控制极有可能成为有效控制规则的重要内容之一，同时也是军民融合发展战略的需要。这不仅丰富和发展了传统领土法上有效控制规则的法律内涵，而且也为各国有效解决无人岛屿建设问题提供了有益思路与视野。