“避风港”何以避风？——我国网络交易平台商标侵权案件适用避风港规则的具体路径

周伟萌

（玉林师范学院 政法学院，广西 玉林 537000）

随着中国互联网科技高速发展，中国居民可支配收入稳定增长，网络交易作为一种方便快捷的交易方式迎来了爆发式增长，在社会消费品零售总额中的渗透率连年提升。我国网络交易产业不仅实现了与全球的同步发展，在发展规模、平台模式、应用创新、技术突破等多个方面都已经遥遥领先其他国家。我国网络零售交易额已经连续多年稳居世界第一。根据中国互联网信息中心统计数据显示，截至2019年6月，我国网络购物用户数量达到6．39亿，占全部网民的73%。网络交易平台用户数量规模达到63882万，网民使用网络交易平台率达到75%[1]。2018年中国电子商务交易总额规模为32．55万亿元，较2017年28．66万亿元同比增长13．5%[2]。与此同时，我国网络交易平台中商标侵权的情况也随之发生，层出不穷。南都大数据研究院企业声誉研究中心以国内38家网购平台为样本，统计天眼查和裁判文书网披露的与该平台以及商家相关的“知识产权侵权”的法律诉讼信息，发现光是2019年一季度就有多达1371份裁判文书，其中商标权侵权纠纷案件占35．4%。国内各法院在司法实践中运用避风港规则适用于网络交易平台商标侵权责任认定，但是由于没有统一的具体化规定，导致在适用过程中出现了各种各样的问题。本文旨在通过典型案例剖析和国内外立法现状的分析对比等方法，讨论避风港原则在我国网络交易平台商标侵权案件的适用情况，厘清避风港规则在实务适用过程中出现的问题，提出合理化且具有建设性的具体路径。

一、网络交易平台商标侵权案件适用“避风港”的合理性分析

网络交易中的商标侵权分为两种，一是直接侵权，未经许可使用商标权人的商标；二是间接侵权，故意为他人提供帮助实施商标侵权。直接侵权的法律关系较为简单，实务中的侵权认定在性质上也不会由于网络而产生太大的特殊性，侵权构成要件与传统交易相比并无大异，因此，本文所探讨的网络交易平台商标侵权主要指的是平台的间接侵权。

（一）“避风港规则”和“红旗标准”

为执行世界产权组织通过的国际版权条约相关规定，美国国会、参议院和众议院通过了《千禧年数字版权法案》（英文名称为Digital Millennium Copyright Act，简称为DMCA）。其中第512条（c）款中规定了网络服务提供商的两种免责事由，一是对网络上存在侵权信息内容或明显侵权事实、使用侵权信息的行为没有实际知晓，二是在侵权行为中没有获取直接经济利益。DMCA的目的是在在线版权侵权责任方面为版权权利人及网络服务提供者进行明确的指引[3]。这也就意味着网络服务提供商不会因为执行网络用户的指令，在网络空间上为侵犯版权的信息提供储存服务而承担侵权责任[4]。最早设定了避风港原则传统意义上的“通知＋删除”框架。

简而言之，避风港原则是指当网络服务提供商没有实际上知晓侵权行为事实的存在，没有通过直接侵权行为获取直接经济利益时，如果在收到有效性通知后其能够及时删除侵权信息内容，则无须承担侵权责任。按照避风港规则的设立目的来说，网络服务提供者对其提供的技术服务和支持，无须承担侵权赔偿责任[5]。

为了保障权利人的利益，避风港规则在适用上设定了“红旗标准”。当侵权信息内容或侵权事实在网络服务提供商已然犹如一面红艳的红旗飘扬的面前时，网络服务提供商应当立即断开网络访问地址或移除相关信息，否之网络服务提供商无法进入避风港规则的保护范围。当网络服务提供商已实际性知悉网络用户在网络空间传播侵权信息，仍不采取譬如断开网络访问链接或移除侵权信息内容等相关措施时，网络服务提供商有可能构成侵权[6]。

（二）网络交易平台商标侵权案件适用“避风港”的合理性

以美国DMCA第512条（c）款为蓝本，《信息网络传播权保护条例》第22条引入“避风港原则”和“红旗标准”侵权责任认定模式，明确了网络交易平台的免责事由。我国《侵权责任法》第36条直接设定了适用于网络服务提供者的避风港原则与间接侵权责任。《商标法》第57条规定了网络交易平台的间接侵权责任，且在《侵权责任法》中没有限定避风港原则的适用范围，这就说明避风港原则适用于网络交易平台商标侵权案件中的责任认定有法可循，具有合理性。

根据《商标法》第57条，网络服务提供商“给予他人侵犯商标专用权帮助，故意为侵犯他人商标专用权提供便利条件的，均属于商标侵权”。因此，商标间接侵权需要有“主观故意”的要件，也就是说商标间接侵权中“没有主观故意”即可免责，而“没有主观故意”与《信息网络传播权保护条例》第22条的“不知道且没有合理的理由应当知道”不同，“不知道且没有合理的理由应当知道”的要求在程度上比“没有主观故意”严格。由此可见，著作权法适用避风港规则的条件本来就比商标法对于间接侵权免责的条件要严格，在此情形下，网络交易平台商标侵权案件适用避风港规则在法律逻辑上是顺理成章的。

二、网络交易平台商标侵权案件适用“避风港”的现实困境

（一）现实中的两个困境

当网络交易平台“不知道且没有合理的理由应当知道”侵权行为或侵权事实的存在时，即可主张不构成间接侵权而免责。那么应当如何判定网络交易平台“不知道也没有合理的理由应当知道”的主观心理状态？理论上是适用“通知＋删除”与“红旗标准”，而在实践中往往依据网络服务提供者在网络交易中所采取的经营模式及其注意义务来进行判断。《侵权责任法》第36条第三款则规定网络服务提供商在收到有效侵权通知之后不及时采取必要措施阻断侵权行为，才能被认定为未尽到审慎注意义务从而存在主观过错。但是这些规则在司法实践的适用过程中容易产生两个问题：第一，“红旗标准”如何界定？司法实践中如何判断一个具体的侵权信息内容或者侵权事实是否属于“一面红艳的红旗”？“侵权信息内容或侵权事实在网络服务提供商已然犹如一面红艳的红旗飘扬”本来就不是严谨的法律表达，英美法系的诸多法律原则“一听就懂，一用就愁”，这主观色彩极为强烈的标准给了法院自由裁量太大的空间，同时也给当事人造成模糊不清的法律困扰；第二，“通知＋删除”，删除要删除到什么程度？要达到什么效果？网络交易平台在接到“通知”后，需要采取什么样的措施才能真正有效地符合“删除”的要件？虽然《侵权责任法司法解释》第62条规定了“网络服务提供者采取必要措施”，但是依然比较模糊，面对具体案件时缺乏操作性。对上述两个问题，我们以实务中的两个案例进行分析：

1．衣念诉淘宝案

被最高法院确定为全国知识产权经典案例的上海衣念时装贸易公司（以下简称为衣念公司）诉杜国发及浙江淘宝网络公司（以下简称淘宝网）商标侵权案，是我国法院运用避风港规则解决商标侵权案件的一大司法实践。衣念公司诉称被告淘宝网经营的网页上大量存在侵犯其注册商标的内容，衣念公司数次向淘宝网投诉，但淘宝网一直消极处理，没有采取措施撤除侵权信息。杜国发在没有获得商标权人衣念公司的许可下，在淘宝网上销售涉及商标侵权服装，衣念公司认为淘宝消极处理其投诉的行为给杜国发实施侵权行为带来了便利条件，应当与杜国发共同承担商标侵权责任。一审法院审理认为：淘宝网在有条件、有能力、有权限针对特定侵权人杜国发采取措施的情况下，却未采取必要措施以制止侵权，放任、纵容杜国发侵权行为的继续，导致侵权结果的进一步扩大，属于间接故意为杜国发销售侵权产品提供便利条件，具有主观过错，构成帮助侵权，应当承担连带责任。二审法院审理认为：在淘宝网删除的被投诉商品信息中，遭到反通知的概率很小。可见，淘宝公司对其网站上存在不可计数的商标侵权商品现象是知道的，而且也意识到仅仅依靠采取删除网络链接的处理方式见效不明显。淘宝网获悉杜国发利用其所提供的网络空间及服务实施商标侵权行为后，仅是被动地根据商标专有权利人的通知采取没有实际作用的删除网络链接的措施，未采取必要的有效的能够防止侵权行为发生的措施，对商标侵权为的继续发生采取听之任之的心理态度，存在主观过错，在客观上方面对杜国发实施侵权行为起到了帮助作用，构成共同侵权，应当与杜国发承担连带责任。

2．江边城外诉拉手网案

北京江边城外餐饮公司所注册的“江边城外”商标具有很高的知名度。2013年春节前，江边城外公司在团购网站拉手网发现“江边城外烤全鱼”团购信息，团购网页信息中多次涉及“江边城外”字符。而且在团购信息网页显示的门店图片证实，其所使用的确为“江边城外巫山烤鱼”，除此之外，其还使用了与江边城外公司所注册商标基本相同的结构图形。

一审法院认为拉手网在涉案团购信息网络界面所展示的烤鱼馆通过标明“江边城外”商标表明商品来源，导致消费者会因此陷入烤鱼馆所提供的商品及服务来源于江边城外公司的错误认识，侵害了江边城外公司所持有对注册商标“江边城外”的专用权。拉手网作为团购网站，其盈利模式是从订单价款中提点收益，在团购中获取了直接经济利益。因此拉手网具有对网络卖家信息进行监控的义务，应当合理注意团购信息中的商标使用是否具有合法。拉手网公司未审核而发布用侵犯注册商标的团购信息，应当承担损害赔偿责任。

拉手网上诉称其作为网络交易平台，并未参与网络信息发布者与消费者之间的交易，亦没有实施侵犯江边城外公司商标权的行为，其侵犯商标权的适格主体之外。再者，拉手网已然尽到对网页信息发布者营业资质的真实性、合法性进行严格审核的合理注意义务。而起诉前商标权利人没有向其送达侵权通知，对于网页信息发布者提供的宣传图片侵犯他人了商标权的情况，拉手网并不知悉。接到起诉状后，拉手网及时审核了商标权人的诉讼材料，并移除了对应的网络页面，因此无须承担任何责任。

二审法院判决认为：拉手网属于网络服务提供商，除非其应知或明知侵权行为存在，仍不及时采取措施避免损害结果扩大的情形下，才存在与网页信息发布者承担连带责任的可能。但江边城外公司未将侵权信息通知拉手网，因此，其无须承担侵权责任。

（二）两个案件的分析

上诉两个案件是国内网络交易平台商标侵权适用避风港规则的典型案例，具有一定的代表性。其中“衣念诉淘宝案”，作为交易平台的淘宝网败诉，两级法院均认为淘宝网构成侵权，但是理由存在不同。一审法院通过侵权法认定淘宝网故意给予销售侵权产品便利条件，构成帮助侵权，存在主观过错，应当承担连带责任；二审法院直接以避风港规则进行衡量：一方面，其认为“淘宝网删除的被投诉商品信息中遭到反通知的概率很小”构成“红旗标准”，所以淘宝网应该“明知侵权”；另一方面，其认为“淘宝网被动地根据商标权利人的通知采取没有实际作用删除网络链接措施”，其采取的措施不符合避风港规则中的“删除”，因此淘宝网构成间接侵权。笔者认为二审法院的观点有待商榷，第一，从严格的逻辑上讲，“反通知的几率小”是无法直接得出“被通知的事实侵权明显”这样一个后果的，反通知的几率大小也不是“红旗标准”的证据。实践中也不能根据反通知的几率来排除避风港规则的适用。第二，如果“淘宝网被动地根据商标权利人的通知采取没有实际作用删除网络链接措施”不构成“删除”，那么在立法上就要明确避风港规则中“删除”的具体标准。如果这个标准不统一或不明确，就会导致司法实践中网络交易平台很难去判断自己的处理行为是否合格。在“江边城外诉拉手网案”中，一审法院认为“江边城外”商标具有很高的知名度，因此侵权事实构成“红旗标准”而排除避风港规则的适用，二审法院则认为原告未将侵权信息通知拉手网缺乏“通知”要件，拉手网以此免责。两个案例反映的问题其实就是当前我国避风港规则适用过程中缺乏具体细化的标准，从而导致法院在认定的时候主观随意性较大，这也是当前我国网络交易平台商标侵权案件适用“避风港”的现实困境。

三、国外关于网络交易平台商标侵权的立法及司法实践

（一）国外立法及其司法实践

避风港规则在美国诞生，并被西方先进国家所最先引用。从1998年至今，避风港规则在域外国家长期的司法实践探索中发展至成熟阶段，国际上立法普遍都是以保护网络服务提供者为主，限制或豁免其责任[7]。

1．美国

美国在处理网络交易平台侵权案件时，主要运用DMCA及“Inwood测试法”。“Inwood测试法”提出了制造商或是经销商对第三人的商标侵权承担连带责任的两种情况：一是其故意诱导第三人实施商标侵权行为；二是在已知或应知第三人利用其提供的服务侵犯他人商标权时，继续给第三人提供服务。其明确了商标间接侵权责任的判定标准。久而久之，“Inwood测试法”适用主体从原来的生产者和经销商扩大到服务提供商。这一标准的确立对处理网络交易中商标间接侵权问题的处理有着重要影响。

在Tiffany诉eBay案中，原告Tiffany认为eBay作为网络交易平台方，具有对网络用户的行为合理监控的义务，在eBay明知网络用户使用Tiffany商标售卖银饰等产品时，eBay应当撤除网站上涉及商标侵权的产品[8]。被告eBay认为，在获悉网络账户侵权之后，已经通知该网络账户并且已经删除了相关侵权信息。法院审理认为，自从1982年“Inwood测试法”确定后一直被法院所引用，按照惯例eBay作为网络交易平台系“Inwood测试法”的适用主体。法院采用“确切知道”的标准，认为eBay在获悉侵权行为的存在后，立即删除了涉案信息，判决eBay无主观过错，不构成商标侵权。

2．德国

1997年颁布的《多媒体法》中的第一章《电讯服务法》分类别对网络服务提供商设定了不同程度的法律责任。规定网络服务提供者对来源于自身的网络信息负完全责任；网络服务提供者对于网络信息内容提供自第三方的情况，仅在其知晓第三方所提供的信息内容侵权且有能力、有理由阻止侵权人使用才负责任；网络交易服务提供者对仅起到促进达成交易作用来源于第三方网络信息不负责任。

在德国典型案例Rolex诉eBay案中，Rolex提出禁止eBay销售Rolex产品的主张，德国最高法院受理根据欧盟《电子商务指令》的规定，在审理时不仅注意eBay在获悉侵权信息时是否删除了相关产品的信息，还注意eBay有无采取措施防范进一步的侵权行为发生。

3．欧盟

2000年颁布的《欧盟电子商务指令》对适用于网络服务提供者过错认定模式、归则原则、应尽的合理注意义务、免责事由都进行了具体的规定。适用于网络服务提供者的两项免责事由：“网络服务提供者对于商家用户的侵权行为处于未知的状态不存在主观过错”“网络服务提供者对于商家用户的侵权行为和侵权事实处于应知或明知的状态，网络提供者为了防止商家用户的侵权行为和侵权结果进一步扩大，从而采取措施将侵权商标信息进行移除”实际上设定了避风港原则。

在Lancome诉eBay一案中，比利时商事法院认为eBay属于网络服务提供者，通过适用《欧盟电子商务指令》内化的国内法所规定的避风港原则，否定eBay构成商标侵权。

（二）国外之启示

1．明确网络交易平台的间接侵权责任

根据美国的立法和司法实践来看，沿用“Inwood测试法”实际上确立了网络交易平台的间接商标侵权责任。这一规定有利于法院辨别网络交易平台方在网络用户实施商标侵权行为时有无提供帮助或便利条件。由此看来，间接侵权制度的制定，有利于辨析网络交易平台的商标侵权的责任。

2．明确网络交易平台的监控与审核责任

德国法律通过设定高度的监控义务，要求网络交易平台对网络空间信息负全部责任，当网络用户发布售假、售劣、未经品牌授权的网络信息时，网络交易平台有监控的义务。其没有采取有效措施制止侵权行为的发生时，就有可能陷入商标侵权的黑洞。而美国法律没有规制网络交易平台的义务，认为网络用户发布信息独立于其本身，所以其不负有对网络用户所发布的信息的监控义务。并且在过错认定的标准运用“确切知道”的标准。仅当网络交易平台在确切知道侵权信息，网络交易平台不采取措施删除侵权信息、制止侵权行为的，网络交易平台才被认定为有过错。

四、网络交易平台商标侵权案件避风港规则适用的具体路径

如前所述，当前我国避风港规则适用过程中缺乏具体细化的标准，从而导致法院在认定的时候主观随意性较大，现有法律并未对避风港规则在网络交易平台侵权案件适用有过多的规定，各个法院在办理相似案件时，往往具有较大的争议。为了有效处理类似社会问题，应该从立法上合理规定避风港规则适用于网络交易平台的具体事项。

（一）“红旗标准”的落脚点：事先侵权过滤审核机制

“红旗标准”的实质是平台在明知侵权的情形下无法适用避风港。其难以操作的是如何判断侵权事实是否如“红旗一般醒目鲜艳”。与其遵循这样一个模棱两可的表达标准，实践中不如直接给平台设定事先注意义务，在形式上先把“红旗般醒目鲜艳”的侵权事实过滤出平台。事实上，用人工的标准去判断一个侵权事实是否明显？其存在很大的主观性与随意性。网络交易平台完全可以借鉴网络内容服务商的信息过滤制度建立侵权过滤系统[9]。目前很多平台自行开发相应的“假货模型”等侵权过滤系统，事先通过大数据等计算机系统对海量的商家和商品进行排查与判定，侵权过滤系统根据平台设定自行对进驻商家与商品进行全网监测，发现侵权内容直接排除相关的商家经营资格。这种事先侵权过滤系统既包括对商家身份的审核，也包括对商家商品的审核，其在实践中起到了很好的预防作用。“通知＋删除”确实能在一定程度上遏制平台的侵权问题，但是其仅能达到法律的事后防控治理目的，事先侵权过滤审核机制相较于“通知＋删除”规则，具有明显的效率优势，并且合理降低了侵权的防范成本。例如淘宝网的“假货模型”系统，该系统可从账号、商品、交易、物流等多个维度对涉嫌售假的商品和网络账号进行排查。版权领域代表性的有腾讯公司的“视频基因比对技术”与“安全云侵权网站屏蔽技术”[10]。

事先侵权过滤审核机制，事实上是通过给平台设定注意义务，以系统排查的方式进行侵权过滤与权利治理。这也解决了“红旗标准”不明确的困境，因为平台首先通过系统识别侵权事实，对是否如“红旗般醒目鲜艳”的判断，系统比人工更加高效客观。通过事先侵权过滤审核后，如果平台依然为侵权提供帮助性行为，即使事后删除，也可以认为其符合“红旗标准”，从而排除避风港规则的适用。

从我国的“避风港”原则的法律条款来看，注意义务是指在侵权事实明知或者应知的情况下，网络交易平台有无采取措施阻断侵权行为。网络交易平台应审查网络空间页面商品信息有无侵权，承担常规的侵权商品排查义务。随着大数据技术的发展，这些审查工作对于网络交易平台而言是十分容易完成的，规定这一义务具有其必要性、合理性、可操作性。这样，商标权人的利益得到了保护，也没有提高网络交易平台的成本，正是避风港规则的立法精神。通过设定事先侵权过滤审核机制，充分调动网络交易平台打击商标侵权的积极性，才能达到在运用“避风港”原则豁免网络交易平台责任的同时，保护商标权人的利益，推动网络经济的有序发展。

（二）“避风港”的细化：完善“通知＋删除＋反通知＋恢复”规则

1．明确“知道”的标准

网络交易平台方有无主观过错是认定网络交易平台存在商标侵权的要件之一。然而判断有无存在主观过错不能割裂网络交易平台与侵权行为人实施行为时心理态度的联系。也就是说，在网络交易平台“知道”侵权行为人在发布侵权信息内容实施侵权行为时，网络交易平台对“知道”的主观心理态度是什么？“知道”的程度标准又是以什么为准？对于这两个问题我国现有的法律并没有具体的细化的规定。在司法实践中，各法院能在审理类似案件时，主要通过适用“明知”或者“应知”的标准去认定。“明知”是指已经确切知道侵权行为的存在，心理态度为故意。“应知”是指理性人能够通过外部事实合理推定侵权行为的存在，心理态度为过失。笔者认为，为了平衡网络交易平台与商标权人的利益，知道的标准应设定为“明知或应知”，从而避免网络交易平台将无法达到“确切知道”侵权行为存在作为抗辩理由逃避侵权责任。

2．明确“删除”的效果

关于“删除”，《侵权责任法司法解释》第62条规定了“网络服务提供者采取必要措施”，即“网络服务提供者接到符合前条规定的书面通知后，应当及时删除涉嫌侵权的内容，或者断开与涉嫌侵权的内容的链接，并同时将通知书转送提供内容的网络用户。”这一司法解释主要是对“删除”的内容与过程做了规定，但是没有对“删除”的效果进行规定。所以实践中出现平台根据要求匆匆完成“删除”这一过程，但是没有对“删除”起到的实际后果负责，从而造成“删不干净”，导致侵权行为继续。因此，建议立法中明确平台对“删除”的保证责任，即网络服务提供者保证删除后侵权行为不再继续，被删除的商家和商品无法继续销售。唯有这样，才能杜绝网络交易平台仅仅为了完成任务删除而敷衍了事。至于“删除”的过程中对涉案商家采取何种处理与惩罚措施则是另外一个法律关系，我们在此不做讨论。

除此之外，完善“删除”规则的另外一点是建立“删除”公示制度，即网络交易平台通过人工或系统排查，对判定构成侵权的商家与商品进行“删除”的时候，应该将该处理的过程与结果进行披露。这个披露不是仅仅针对涉案商家的披露，而是向整个社会公众披露。“删除”公示制度的作用有三点：第一，通知涉案商家，同时给予其“反通知”的机会；第二，起到警告与震慑作用，有利于维护网络交易平台秩序；第三，起到证据固定的作用。

3．完善“反通知＋恢复”程序

为了避免网络交易平台误删没有构成侵权的商品信息，以及恶意虚假诉讼，维护网络卖家的合法权利，在完善“避风港”制度中的“通知＋删除”规则过程中，对于商标权人的通知，网络交易平台不仅要重视，也要听取被控侵权人的抗辩，因此完善“反通知”程序具有十分重要的意义。

通知人、网络交易平台、被控侵权人是适用“反通知”的主要主体。通知人发送给网络交易平台的侵权通知是“反通知”程序的启动的前提条件，被控侵权人有权发出反通知。网络交易平台作为中间方，应当及时审查通知和反通知并通知对方。当侵权通知到达网络交易平台收后，其应立即采取移除信息、屏蔽、断开链接等相关措施，并于合理限期内将所采取措施的具体情况告知网络卖家。如若网络卖家认为其所发布的商品信息尚未构成侵权，可以在规定的时间内提供相应的证据材料反通知网络交易平台，证明其网络信息内容没有侵犯通知人的商标权。网络交易平台应当谨慎审核反通知的内容，如果内容属实网络交易平台应当在规定的时间内恢复商品网络信息页面，不能影响网络卖家商品的正常营业。

五、结语

我国对互联网经济“先试水、后监管”，“有所为、有所不为”的开明监管策略，为我国网络经济提供了宽松开放的政策环境，中国互联网和数字经济得以跨越式的发展。法律既要为网络经济的发展披荆斩棘开疆拓土，更要为网络经济的发展遮风避雨保驾护航。互联网经济的迅猛发展为我国网络法治的实践提供了沃土。为了防止劣币驱逐良币，维护网络经济健康发展的秩序，我们需要考虑避风港规则在我国网络交易平台商标侵权案件适用过程中出现的问题，完善现有制度规则与相关路径。