回应型治理：检察公益诉讼治理模式的祛魅与重构

邓炜辉，于福涛

（1.广西民族大学 法学院，广西 南宁 530006；2.广西民族大学 民族法与区域治理研究协同创新中心，广西 南宁 530006）

检察公益诉讼制度独创于中国司法智慧的长期实践之中，其探索建立之初，即立足司法监督职能，以纠正相关公益领域违法行政行为为关怀初心。2021年7月14日，由最高人民检察院发布的《人民检察院公益诉讼办案规则》（以下简称《办案规则》）中明确规定：“促进国家治理体系和治理能力现代化”是检察机关办理公益诉讼案件的重要任务。从历史演进角度看，检察公益诉讼制度呈现出以法律监督为逻辑起点、以公益诉讼为制度框架、以国家治理为宏观志趣的开放式司法治理图景。从学理和实践维度审视，我国检察公益诉讼制度的治理内涵、逻辑和法社会学中的回应型治理高度契合。回应型治理蕴含的法理逻辑，与检察机关探索建立客观诉讼机制、完善检察公益诉讼社会衔接和规范诉前程序相适应。在此背景下，从回应型治理角度研究检察公益诉讼制度，探索其治理模式与实践进路，对于完善检察公益诉讼制度具有重要的理论和现实意义。

一、检察公益诉讼治理模式的时代转型

受制于科层制的治理体系和职权主义诉讼模式，我国检察公益诉讼制度一直具有较强的能动性特点。作为一种治理模式，能动型检察治理在以乐观精神风貌改善着国家司法秩序与福利的同时，也存在着无法高效率满足现代民众多元诉求的不足。为弥补检察公益诉讼能动型治理模式的内在弊端，一种新的检察治理模式——回应型治理模式应运而生。这种治理模式在致力于维护秩序的同时，也不断释放出社会自我管理的自生自发力量。[1]

（一）检察公益诉讼治理的祛魅

深究本质，检察公益诉讼的治理内涵不仅从属于宏观的制度设计，更受制于微观的诉讼构造。宏观上，检察公益诉讼制度设计具有明显的客观诉讼倾向。微观上，检察公益诉讼又具有纵向“两阶化”的特殊程序构造。[2]由此，检察公益诉讼的治理目的也表现为一种进阶式地实现，即通过法律监督的权力制约实现公益诉讼的权利救济。构建于法律监督职能延伸、完成于公益诉讼制度框架的检察公益诉讼制度体现着一种不偏不倚，客观中立的“允执厥中”的治理哲学。除了本体论的分析，检察公益诉讼的丰富治理内涵还需进行规范性概念的提炼。

法治是现代国家进行治理的核心内容，从广义的国家治理即治国理政角度理解，司法治理是法治的具体表现。但是，如果以晚近形成的特有政治学概念“治理”①对晚近形成的“治理”概念进行相对权威的解读，可参见王浦劬、臧雷振编译：《治理理论与实践：经典议题研究新解》，中央编译出版社2017年版，第14页；任剑涛：《奢侈的话题：“治理”的中国适用性问题》，载《行政论坛》2021年第2期。一词分析，则司法治理将突破传统内容中追求形式理性的保守独立，进而呈现出一种维护实质合理的多元融合。所以，特定意义下的“治理”更倾向于公权力主体和非公权力主体之间的相互依赖，发生于较少科层而更多网络化体系的一种多元治理（亦可叫做奥斯特罗姆多中心治理式理解）。[3]

我国检察权具有法律监督、行政、司法、公益的复合属性。新时代检察机关对涉及公共利益和国家利益的监督更是一种全领域式的规划。[4]检察公益诉讼制度更是形成了牵连深广、多层嵌套的复杂网状治理结构，同时关涉行政权、司法权、立法权以及公民权，构成了国家治理体系中的重要一环。[5]因此，结合党中央提出的“共建共治共享”等国家治理政策和理论，我国检察公益诉讼的回应型治理模式，可以提炼出监督规范秩序、协同维护公共利益、促进社会主体自我规制的基本功能。

（二）科层制治理：能动型检察公益诉讼的实践迷思

科层制是现代法理权威体制下，通过层级赋权而形成的组织关系，具有很大的形式合理性，也正是因为这种形式合理性的扩张，破坏了治理活动中的实质合理性。在实践中，检察公益诉讼常受到检察机关职权主义诉讼模式的沿袭浸染和政策实施型的结构设定，进而表现出显著的能动型特征。此外，检察机关内部的层级领导和检察公益诉讼目的实现中外部的层级赋权，共同交互形成垂直单线的科层制治理特点。在能动型检察公益诉讼治理实践中，科层制是一柄双刃剑，它既是能动型检察实现的条件，同时也是导致检察公益诉讼效能不佳的实践困境之一。

譬如，在被评为最高检“公益诉讼技术支持典型案例”的云南省安宁市督促松花阁文物保护行政公益诉讼一案（以下简称“松花阁案”）中，虽然法院最终判决责令安宁市文旅局履行排除危险和限期修复的法定职责，但是在诉前程序和应诉过程中，安宁市文旅局均表示未能履职的客观因素在于经费困难。而就秩序公益而言，根据《文物保护法》规定，承担规划、筹措文物保护所需经费的责任主体是安宁市人民政府，此外，安宁市政府与安宁市文旅局应同为松花阁文物保护的责任主体。[6]是故，能动型检察公益诉讼和科层制治理结构的交互困境在此案中得以清晰呈现：第一，从利益实质救济层面来看，因科层制的赋权结构影响，对经费负责主体的追责缺失，极大概率地影响了实质利益救济的完成。第二，从维护法律秩序层面来看，因政策实施型的能动式检察公益诉讼配套了利益救济诉讼方案，从而忽略了对共同责任主体不作为的追责，以至于没有完成对秩序公益的真正救济。

在检察公益诉讼中，检察机关作为提起公益诉讼的适格主体，其公益代理人的定义仅限于法律监督的职能定位中，而利益救济的实现主体应当为相关的行政主体或社会组织，甚至个人。所以，在利益救济的实现层面，检察机关应具备规范的谦抑性。此外，能动型检察公益诉讼因职权主义的履职推动，在实践中还表现出对行政事务或利益实现层面的僭越干预。譬如，山东省庆云县检察院诉该县环保局案和山东省莱西市检察院诉该市水利局案（以下共同简称为“山东案”）在利益救济的实现过程中，都表现出介入性倾向。[7]

综上，可以看出在检察公益诉讼制度的实践过程中，能动型检察治理模式使得科层制阻碍因素渗透内外，而政策实施的整体系统性，又将能动型检察公益诉讼嵌套于科层制困境之中，这种交互形塑因素即构成了检察公益诉讼的效能困境。从诉讼结构来看，究其本质，还在于诉讼目的之差异，即追求主观诉讼的权利救济和追求客观诉讼秩序公益的差异。虽然在制度设计上，检察公益诉讼倾向于客观诉讼，但在实践中，多数案件还是指向于受损利益的恢复，而非实质秩序公益的维护。①参见刘艺：《我国检察公益诉讼制度的发展态势与制度完善——基于2017－2019数据的实证分析》，载《重庆大学学报》2020年第4期；薛刚凌：《行政公益诉讼类型化发展研究——以主观诉讼和客观诉讼划分为视角》，载《国家检察官学报》2021年第2期。在实现权利救济的过程中，随即触发了科层制治理的阻扰因素，如层级权力分配，横向职能重叠等制度上的客观因素，进而导致权利救济实现面临滞缓的困境，同时忽略实质秩序公益的维护。

（二）回应型检察公益诉讼治理模式的兴起

在回应型治理模式中，检察机关虽然具备较强的能动性，但是其参与治理目的的实现还是在于通过法律权威的刺激，完成多元主体参与的网络型治理效应。回应型检察公益诉讼与能动型检察公益诉讼的区别，不在于追求目的（实质权能）之差异，而在于实现目的之方法的不同。回应型检察公益诉讼应当具备足够的谦抑性，在维护合法性秩序的过程中，实现权能的保护，是一种调整而非裁判式的治理方法。在此之中，合法性监督是回应型法实现实质正义的核心进路。此外，回应型法治实现的基础是成熟的法治国家，强大的国家组织能力是其核心条件。实践中，检察公益诉讼活动以国家强大的组织体系为后盾，主动地履行对社会公益的监督职能，使得相对封闭的司法活动更为积极开放。

在回应型法治治理模式中，检察机关虽然具备较强的能动性，但是其参与治理目的的实现还是在于通过法律权威的刺激，完成多元主体参与的网络型治理效应。根据以上回应型治理逻辑，检察公益诉讼可以从诉讼目的、诉讼模式和实现方式三个角度进行“三阶层”理论重构，通过培育回应型检察公益诉讼的治理逻辑，继而完成网络型治理的扁平化格局塑造。

首先，在诉讼目的上应当贯彻检察权法律监督的宪法定位，建立客观诉讼式的合法性评价目的，从而推动类型化诉讼构造的形成。从职能开展的逻辑起点和认知层面上规范诉前程序、诉讼程序以及诉后监督，以形成权威型公益诉讼。其次，根据检察公益诉讼具有的纵向“两阶化”特殊程序构造，可以借鉴采纳协同主义式诉讼模式。在审判中心主义的改进中落实回应型思维，实现以诉权为中心的整体规范约束，以当事人与当事人、当事人与法官在规范协商中制定具体合理的可行性救济，以形成共识型公益诉讼。最后，在诉讼结果的实现过程中，检察机关应当保持足够的谦抑性，在规范职能领域构建促进相关主体自我规制的诱因机制，推动预防性公益诉讼的实现。

二、回应型检察公益诉讼治理模式的逻辑构造

对回应型检察公益诉讼的理论内涵、类型进行梳理后，其治理逻辑应当是十分清晰了，但是还需要以回应型理论为纲完成归纳，以科学地进行检讨性思考。在以追求实质正义为核心的回应型法治思想中，回应型治理的逻辑分阶表现为：在积极层面通过维护客观秩序（合法性）来实现法律功能上的实质正义；在消极层面上是通过对多元主体的监管刺激实现自我规制（权利救济）的实质正义，总体上表现为协同多元的逻辑进路。结合检察公益诉讼的规范性内涵界定和期许性逻辑演进，通过“目的—手段”的逻辑分析法，可以将回应型检察公益诉讼的治理类型演化为权威型公益诉讼、共识型公益诉讼和预防型公益诉讼三种治理图景。与此相对应，实现这三种治理图景的逻辑进路为：塑造合法性的矫正逻辑、实现结构耦合的开放逻辑、促进多元治理的谦抑逻辑。这三种类型在整体上表现出一种交互递进，协同多元的逻辑特点。

（一）权威型公益诉讼：塑造合法性的矫正逻辑

检察公益诉讼制度的设计目的，是维护基于国家利益的法律秩序。就我国原发性的检察公益诉讼而言，本质上是以合法性评价式的法律监督为治理的逻辑起点，这与回应型法以维护客观秩序为实现实质正义的进路是相契合的。但是，不同于传统法治中将强制性视作法律权威的来源，回应型法认为合法性（即合法性评价或规范意义上的正当性）是法律权威的本质。因此，实现权威型公益诉讼的逻辑要求即是塑造合法性的矫正逻辑。

虽然检察公益诉讼的制度内涵是维护法律秩序，矫正违法行政行为，但实践中，在以行政公益诉讼为核心的检察公益诉讼，检察机关在认知层面上片面追求惯性胜诉，或通常单纯追求受损公益的恢复，却在触发科层制治理的阻碍因素后，既不能有效恢复受损利益，又失之维护客观秩序，最终以效能不佳饱受诟病，如上述松花阁案。因此，塑造合法性的矫正逻辑就是要求检察公益诉讼从“权利救济”逻辑转向“秩序维护”逻辑，这既与检察公益诉讼的基本构造相契合，更与国家治理中的法治擘画相契合。

不同于英美式由私人发起的公益诉讼，我国检察公益诉讼制度已然具备了权威型公益诉讼的制度外观，而实质权威则体现为司法公信力的塑造。所谓合法性赋予法律权威，可以理解为哈特“第二规则”的思考，抑或是法律的自创性理论，即“以法律评价法律”。所以，权威型公益诉讼即是建立在正当性、合理性及必要性基础上的“服从自愿化”和“服从制度化”的合法性塑造。具备权威外观的检察公益诉讼应当更加“认真对待权威”，即检察机关在履职过程中应当以塑造合法性为中枢逻辑，形成具有普遍信服力的权威型公益诉讼，避免“信法不如信访，信访不如信网”的司法公信力困境。

（二）共识型公益诉讼：实现结构耦合的开放逻辑

回应型法认为社会系统虽然封闭（独立性），但认知是开放的，所以各个社会子系统之间存在相应的结构耦合。由检察机关担纲形成一种权威型公益诉讼后，即可由充足的司法公信力引导实现多元主体参与的共识型公益诉讼，从而实现拓展公益诉讼案件范围，贯彻多层次多领域依法治理的纲领任务。

形成共识型公益诉讼的逻辑前提，是实现一种结构耦合的开放逻辑，是检察公益诉讼能动型逻辑的完善。检察公益诉讼制度作为狭义社会治理系统和法律系统的结构耦合，应当在保证本身独立性的前提下，发挥积极能动性，主动关注公益治理问题。由拓展公益诉讼监管领域的逻辑转化成为与多领域多主体的协调衔接逻辑，实现更为立体全面的互动开放式案件拓展方式，摆脱形式主义束缚，以求在社会治理中最大限度地发挥制度效益。新近发布的《办案规则》中明确规定“人民检察院办理公益诉讼案件，应当遵守宪法、法律和相关法规”，实质上这为拓展检察公益诉讼办案范围提供了充足的发展空间，原则性地体现了实现结构耦合的开放逻辑。此外，《办案规则》中还规范了检察公益诉讼实践中的调查原则、调查程序和调查方式。虽然解决了长期困扰检察公益诉讼的规范调查问题，但是从共识型公益诉讼的形成逻辑来看，规范调查还需要配套相应的衔接机制，才能实现结构耦合意义上的开放逻辑。当然，需指出的是，这里的开放逻辑并不是对能动型的单纯回归，而是互动型对能动型逻辑的吸收和完善。

（三）预防型公益诉讼：促进多元治理的谦抑逻辑

法律功能的有限性必然不能解决其他社会子系统的特有问题。社会治理目标的实现，必然完成于社会子系统的自我规制。在形成权威型公益诉讼和共识型公益诉讼之后，需要一种更为长效可行的预防型公益诉讼以实现公益诉讼最为终极的救济。检察公益诉讼作为一种程序性监督，实现的是对秩序公益的救济。但除此之外，公益诉讼本质上应当还包括实体权利的救济。检察机关作为公益诉讼的适格主体，其公益代理人的定义应仅限于法律监督的职能定位中，而利益救济的实现主体应当为相关的行政主体或社会组织，甚至个人，所以在利益救济的实现层面，检察机关所能贡献的应当是在程序意义上构建一种诱因机制，在完善诉前程序和诉后监督的同时应具备规范的谦抑逻辑，促进多元主体的自我规制，形成一种元治理格局，即《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中支持各类社会主体自我约束、自我管理的长效规划。

2021年2月25日最高人民法院发布《关于贯彻＜中华人民共和国长江保护法＞的实施意见》和长江流域生态环境保护典型案例，其中由社会公益组织发起的预防性环境公益诉讼四川“五小叶槭”案和云南“绿孔雀”案，引起了较为广泛的关注和对公益诉讼的类型反思。实践中，检察公益诉讼的立案条件是需同时满足的并列条件，其中之一即是公共利益的侵害已经发生。所以，检察公益诉讼通常也就成为了事后救济。尤其在行政公益诉讼中，公共利益侵害的发生意味着法律秩序已然被破坏，事实上造成了预先进行监督干预的不能，既造成了司法资源的浪费，也造成了治理意义上的滞后。

检察公益诉讼是通过法律监督激活其他公益保护制度共同发挥作用，在法律维系社会秩序的同时，实现参与主体的自我规制，这已然是实质完成权利救济，是对以秩序公益为主的实质正义的补充完善。所以，从回应型检察公益诉讼的治理逻辑出发，应当在监督程序中构建促进社会主体自我规制的长效诱因机制，才是区别于保护禁止令规则逻辑的协同多元治理逻辑，这也是“预防性”和“预防型”的内涵区别。这不仅是回应型检察公益诉讼的治理逻辑，更是其维系社会功能分化的治理任务。区别在于，前者是谦抑的，后者是能动的。保持这样一种谦抑性逻辑的本质原因在于现代社会复杂的功能分化，使得其逐渐倾向于多元主体的积极的自我规制。而检察机关具有较强的职权主义倾向，在促进参与主体的自我规制时，保持谦抑性是非常有必要的。

三、回应型检察公益诉讼治理模式的实践路径

检察公益诉讼的基础构造，虽然是一种典型的客观诉讼构造，而应对回应型的实践转变则需要一种更为开放的反身法理论进行完善，以推动回应型检察公益诉讼制度实践的演进。根据回应型治理内涵和检察公益诉讼规范原理，客观法逻辑基础上的检察公益诉讼在实现公益诉讼的终极救济过程中，应当构建诱因机制，促进乡元治理的形成。因此，回应型检察公益诉讼的实践路径可以从以合法性评价为纲构建客观诉讼机制、以延展性联动完善社会衔接机制，以一般性审查为核心规范诉前程序，来探寻和实现检察公益诉讼更丰富的治理效能。

（一）以合法性评价为纲构建客观诉讼机制

检察公益诉讼蕴含规范的客观诉讼原理，从塑造合法性评价的矫正逻辑出发，起源于越权之诉的客观诉讼。检察公益诉讼的功能运行，是对行政行为进行合法性评价的秩序公益维护。在实践中，由于认识层面的模糊和制度构建上类型化研究的缺失，我国学界至今尚未能完整地构建出检察公益诉讼的客观诉讼机制，进而形成预防型和权威型结合的合法性评价监督，致使检察公益诉讼对于秩序公益的救济往往表现出滞后性。究其本质，在于对客观诉讼的严密逻辑尚未完全采纳，还需要相应地构建检察公益诉讼之客观诉讼机制，以促进回应型检察公益诉讼的完善。具体可以从以下两方面进行构建：

第一，根据客观诉讼的启动原理，客观诉讼的启动应倾向于事实利益受损，而非规范利益的损害。虽然该设计初衷在于避免滥诉，但是却间接形成了一种预防型公益诉讼。由国家司法机关发起的检察公益诉讼，应当借鉴采纳事实利益受损的启动因素，加之本身具备的权威性和谦抑性，不仅能规避上述滞后性的成因，又可规避滥诉风险。第二，根据客观诉讼的原告广泛适格原理，具备共识型公益诉讼内涵的回应型检察公益诉讼应当促进其他适格主体参与公益诉讼，尤其是行政公益诉讼应当借鉴民事公益诉讼的诉前公告制度，构建更为广泛透明的秩序公益监督机制。

（二）推进延展性联动完善社会衔接机制

根据回应型法治原理，虽然法律的治理效能是有限的，但是法律系统不应当是自我隔离的，尤其对外应当具有高度的延展性，从而开放检察公益诉讼的外部认知，增强检察公益诉讼与社会的联动，实现其协同治理的最大效能。所以，行之有效的回应型检察公益诉讼治理应当侧重于完善社会衔接机制。同样，回应型检察公益诉讼的延展性联动，也是基于社会功能分化程度较高，治理事务日趋高度专业化的治理环境。完善社会衔接机制，也是为实现由拓展公益诉讼监管领域的逻辑转化成为与多领域多主体的协调衔接逻辑，实现更为立体全面的互动开放式案件拓展方式，从而完成更具有预防性和共识性的公益保护。

在实践中，譬如重庆市检察院与重庆市消委会联合印发《加强协作配合切实做好消费民事公益诉讼工作的意见》（以下简称《意见》），其中将涉及未成年人消费合法权益的民事公益诉讼纳入了合作范围，此系全国检察机关和消费者组织合作开展民事公益诉讼中的首创之举。《意见》明确了建立对口联系机制、信息共享机制、办案协助机制、诉讼衔接机制、资源共享机制等工作机制，综合看来，已然不同于单纯的线索移交思维，而是形成了不同功能系统间具有共识性和预防性的治理合力。其中完备的衔接机制，也说明了回应型检察公益诉讼实现延展性联动的社会条件日趋成熟，与检察机关形成了公益保护的制度合力。

此外，根据权威型公益诉讼逻辑原理，在与社会组织的衔接过程中，还应当重视在程序上需要完善细化诉前程序与诉讼程序的衔接，避免让诉前程序完全脱离诉权的制约。[8]既然《办案规则》中明确表示支持适格主体依法行使公益诉权，就还需要完善与相关适格主体在诉权方面的衔接机制。

（三）以一般性审查为核心规范诉前程序

我国检察制度曾移植苏联的“一般监督”理论，即对社会主体实行广泛的法律监督。检察公益诉讼制度的设计，实际上蕴含对秩序公益的有限一般监督特征。2018年修订的《人民检察院组织法》第20条规定了人民检察院的具体职权，实际上均包含着审查前置的要求，这说明新时代检察权呈现以检察审查为核心内容的样态。这是所有检察职权的“最大公约数”。[4]结合检察公益诉讼的合法性评价特征，检察审查在维护秩序公益时，应表现为一般性审查，以实现对检察公益诉讼诉前程序的规范统一，形成核心支配因素，填补检察公益诉讼具体权能的空白，构建“法律监督—检察审查—检察建议”的完整权能链。

结合预防型公益诉讼原理，检察公益诉讼在进行一般审查时应构建元治理的诱因机制。该机制构建的功能有二：一是通过一般审查的细化规则激活其他公益保护制度共同发挥作用，以权威型公益诉讼担纲，促进多元主体参与的秩序维护，形成更为透明的秩序公益维护。二是通过共识型公益诉讼的完成，促进多元主体的自我规制，实现公益诉讼的终极救济和预防型救济。在功能分化日趋高度专业化的社会治理中，单纯依赖公权力的监管治理，难以形成高效的治理体系，因此需要反身法思维的转向。

实际上，就检察公益诉讼而言，现有的宏观规划中，已然为此转向，建构了相对充足的探索空间。新近发布的《办案规则》中，将《两高解释》中的“督促适格主体依法行使公益诉权”表述，改为“支持适格主体依法行使公益诉权”。从“督促”到“支持”的改进，所体现的是检察公益诉讼更为开放积极的、促进多元主体参与的司法治理格局。而在实践中，公益的侵害往往是相关制度的僵化失效，通过检察公益诉讼的激活、促进作用，可以使已有的制度和未充分履行的职能得到更好的发挥。[9]检察公益诉讼一般性审查权能的构建，在于居中综合调配诉前程序，可以促进形成更为专业的研判团队，及时应对多元治理挑战，诸如“松花阁案”中对法定责任的判定疏漏，“山东案”中的权限越界，也能进行更为专业的审查规避。在一般性审查主导下进行规范的诉前程序，形成了对延展性联动和合法性评价的统合，也有益于形成权威型公益诉讼和预防型公益诉讼，进而创设促进多元社会主体完成自我规制的诱因机制，和对自我规制的长效促进机制，这应当是回应型检察公益诉讼此后完善的主要任务之一。

四、结语

在多元共治的新时代治理格局中，检察公益诉讼制度不仅是检察制度的主要职能方向，更是社会治理中由检察权主导形成的治理合力。当下，我们所面临的更像是埃里希式的“活法”时代，检察公益诉讼制度作为本土原发性制度，更应当吸取优秀的法理资源，以促成治理效能的升华。本文回应型检察公益诉讼的理论构建，实现了以“公共利益”为枢纽的社会主体与公权力的良性互动，形成了规范意义的智识枢纽。以治理主体自我规制为理论构建的趋向，使得回应型检察公益诉讼实现了与本土法理的耦合。放在法治变革的大环境下，检察公益诉讼治理效能的提升显然不是封闭式的完成，它与社会多元主体“自我规制”形成新的治理合力，显然已经成了检察理论研究新的法治命题。