论公司决议瑕疵的处理方式

四川大学研究生院法学院 张家豪

1 民事行为与商事行为视角下的决议行为

对于决议行为的性质，存在着不同观点。如“共同行为说”认为决议行为有着无需意思表示一致且仅需多数人合意的特性和共同行为并无二致。“意思形成说”有两种子观点，其一认为，决议行为是与单方、双方、多方法律行为并列的第四种法律行为。另一观点认为，决议行为是一种社团意思形成的行为，须依多数表决形成社团意思，才能进一步涉及效力判断问题。换言之“决议只是在社团内部形成社团意思而已，与第三人的法律关系不因之而成立，决议只是创造了社团的代表人对外为意思表示的基础”。本文认同决议行为属于社团的意思形成行为，是社团作为一个整体对外形成意思表示之前的过程，因无合意而不满足法律行为的定义。

目前，对于决议瑕疵的处理方式存在着争议，尤其是存在着“二分法”与“三分法”，抑或说是“不成立”与“无效”的争议，最主要的一点就是很多学者从民事法律行为的角度来看待决议行为。学者柯勇敏（2020）就尝试借论证区分民事法律行为的“成立”与“生效”的差别，反面论证并无必要区分民事法律行为的“不成立”与“无效”。在探究日本的公司法立法时，亦将决议行为视为民事行为，进而认为上述国家决议瑕疵处理的“三分法”缺乏深厚的理论支撑，而这里缺乏理论支撑的理由就是在日本公司法中使用的是“决议不存在”而非“决议不成立”，在民事行为理论下，只有“不成立”具有相应的意义，“不存在”更像是为了解决商事问题而杜撰的词汇。尽管王利明（2010）教授指出，在民法典时代要构建民商统一的法律行为体系，尽管商事特别法缺乏独特的原则、价值、方法和规则体系，难以真正实现与民法的分立，但是必须承认，商事行为相比民事行为，更加强调效率与决议的可预测性与信赖保护，因此商事视角下的“成立”与民事视角下的“成立”不能完全等同。决议作为公司的意思形成机制，不应适用以自然人为基础、以合同行为为典型的行为法规则，本文认为，应当区分民事法律行为与商事行为，使得商事的相关规则更加有利于解决商事实务中存在的问题，而非以传统“法律行为”理论视角来审视商事决议。在历史上商事行为相比于民事行为出现更晚，即使在民商合一的立法趋势中，也不能说民事、商事能够做到完全不分彼此。因此民事理论不能完全应对商事现象，本身欲套用民事行为理论评价商事决议“不成立”，不具有深厚理论基础的出发点就是值得商榷的。

2 决议瑕疵的二分法与三分法——“不成立”的独立意义

似乎可以确认的一点是，最初对于商事决议瑕疵采用“二分法”的国家随着商事立法活动的发展，面对着“无效”“可撤销”二分法显露出越来越多的漏洞，都有着对“三分法”模式的思考，基于不同的法系或者国家传统，“第三分”或是“决议不成立”或是“决议不存在”。我国在2017年出台的《公司法解释(四)》(以下称“解释四”)第五条引入了“决议不成立”这一概念，可以认为是我国对于瑕疵决议的处理方式向“三分法”转变的证据。但随即这一司法解释就遭到了学术界的质疑，主要的原因是如第1部分所探讨的，将决议定性为一种民事法律行为，进而从古罗马民法理论中“无效与不成立并无二致”出发否认在商事领域区分“决议不成立”与“决议无效”的必要性。其他反对单独规定“决议不成立”的理由还如“决议成立”的要件众说纷纭——“就目前学理的讨论状况来看，几乎不可能就公司决议的成立要件达成共识，理由在于：公司决议的整个过程构成复杂，不同学者对每个环节的重要性存在不同认识，必然会导致对公司决议的成立要件持不同观点。”提出这样的结论基于对于公司决议成立要件的界定方式分为正向列举与反向列举，“解释四”所采取的是后者，而这样的列举方式违反了学理上对于民事法律行为的界定模式——法律行为的形成需要主体的积极行为。

最高院的司法解释之所以采用了否定式的界定方式，说明认识到从正面界定决议成立要件面临的困难，但未必从反面界定就不具有合理性。综上所述，我国《公司法解释（四）》的出台，正是立法者认识到“不成立”对于“二分法”的有利填补作用的体现。可以确定的一点是，尽管第五条第五项规定了“兜底条款”，但是不意味着“不成立”边界的无限扩张。按照立法的顺序不难看出，“三分法”是以“二分法”为理论基础的，即先要存在程序瑕疵与内容瑕疵的区别，才可以进一步探究一般的程序瑕疵和严重的程序瑕疵。

本文认为，在当下的背景中承认决议“不成立”的独立地位具有合理性。无论是“二分法”还是“三分法”尚存在一定的共识：在“二分法”下必须要区分内容瑕疵和程序瑕疵，而程序瑕疵导致的决议瑕疵无论是“二分法”还是“三分法”，都不会适用“无效”作为处理方式。此外，商法相比于民法具有：（1）股东会之商事决议的复杂性。（2）股东会决议性质与价值目标的特殊性。（3）股东会决议内容及其利益的涉他性。（4）股东会决议所附条件表达形式的多元性等众多鲜明的特性，因此向来以“可撤销”为原则，对于“无效”的情形有着较为严格的限制，赋予公司行为稳定性和确定性以保护第三人和公司自身利益。同时，那些认为不成立与无效并没有什么区别的学者必须要面对的问题是：无效即当然无效、绝对无效、自始无效，是不能补正的；而不成立，既然是程序瑕疵，就完全可以通过嗣后对于程序的补救，消除程序上的瑕疵，使得决议成立。如果将本应属于不成立的事由全部归为无效事由，就是对于商法“以无效为例外的”根本违背，同时，也会导致在商事行为中当事人背信弃义的情况增多，无以维系商事活动中赖以为继的信赖保护。如同学者周淳（2019）所指出的，即便民法有规定也应先检视与公司法的原则及精神是否相符，而后方可适用。

反对承认决议不成立的独立地位的学者一方面承认决议行为的“法律行为”性质，另一方面亦承认由于决议行为自身的特殊性质，属于特殊的法律行为，实际上主要目的是说明决议行为具有“成立”与“生效”两种状态的正当性。成立和生效并不是法律行为专属状态，无须为了弥补“二分法”的漏洞，强行认定决议行为系一种法律行为。举例言之，民法理论中的非基于法律行为的物权变动，如建造房屋，房屋自封顶时建造人获得所有权，房屋的封顶就可以理解为决议的“成立”，而法律上对于获得所有权的评价可以理解为决议的“生效”。又譬如，在原始取得中，行为人取得了他人抛弃的动产，此时的取得为“成立”，而法律上后续对于取得人对该动产享有权利的确认，则属于“生效”。换言之，区分决议的成立和生效并不是根据是不是“法律行为”，而是基于“事实判断”和“价值判断”进行衡量。

3 坚持以决策程序瑕疵“严重”程度为判断重心——“解释四”第五条的问题与对策建议

只强调开会股东的人数而忽视各个股东实质所占有的股份比重，简单地将一切没有通知全部股东开会的行为认定为决议不成立或者无效是没有说服力的。对于未通知全体股东开会作出的“决议”，应当作形式上与实质上的双重判断。比如一个公司中有三个股东，甲乙持有的股份合计超过三分之二，在开会时甲乙未通知丙而作出了决议。这种情况下，损害的只是丙股东的知情权与参与权，即使丙知情参与决策，决策的结果并不会因此改变，丙受到损害的权利完全可以通过撤销决议的方式进行恰当的弥补甚至不必撤销。不宜对于“解释四”第五条第一款进行过分的扩大解释，尤其是对于“会议”的理解，公司召开的会议的确是全体股东都可以参加不等于所有股东都必须参加的会议。当然，最高院将决议不成立的子类型理解为完全没有股东参与表决又似乎失之过窄。认为可以对该项进行适当的限缩解释，将“会议”的参与人员理解为对于决议成立与否有着重大影响的人，将这样的股东缺席表决认定为决策程序上的重大瑕疵才具有合理性，同样，召集内容的瑕疵未必不会影响决议的成立。有学者认为，一个决议的成立必须通知全体股东，借此保留未参与决策股东通过撤销之诉保障自己权益的可能性。但现实中不排除个别股东恶意通知召集信息，使得其他股东缺席表决，此时尽管缺席表决的股东对此知情，有权查询决议且可以决定是否提起撤销之诉，但是撤销之诉受到除斥期间的限制，还要承担相应举证责任。更重要的是，该决议在可撤销之前是已经成立并且生效的状态，不能体现出对于“恶意”的负面评价。

“解释四”第五条规定的是当事人可以主张决议不成立的情形，而问题在于，将本条的第二项“未对决议事项进行表决”与第一项规定的“公司未召开会议”两种情形进行对比不难看出，实际上我国“解释四”所指的“不成立”包含了两种情况，即不成立与不存在。根据第二项可以知道“未对决议事项进行表决”的前提是已经存在了可供表决的决议，也就是说存在是一种早于成立的决议状态。我国有学者指出，决议不成立包括了不存在决议与决议不成立两种情形。前者如未召开会议前提下直接作出的决议；后者如未达多数表决通过伪造签名作出的决议。即召开会议(除了特殊约定不需要召开会议的决议)是判断决议成立与不成立的前提，先要存在决议才可以进行接下来的判断。

日本《公司法》在后续的法律创造中，引入了“三分法”，但是在《日本公司法》，无效与可撤销之外的“第三条道路”是决议不存在。在日本的立法视域下，适用第三条道路的情形依然是“严重的程序瑕疵”，但是可以称得上“严重程序瑕疵”是类似于会议的召开事实完全不存在，也就是根本没有满足决议产生的前提，这与后续类似表决未达比例，召集内容瑕疵相比，就是“零”与“一”的关系。也就是说日本《公司法》下的“三分法”，最为严重的程序瑕疵限于不存在会议，导致的后果是决议不存在，至于其他的程序瑕疵均可能导致决议可撤销的后果，而决议无效则是内容瑕疵导致的后果。但是在我国的“解释四”第五条中，本文也认为，第一项的规定更应当被认为是一种决议不存在的情形，一同规定为“不成立”的情形略有不当之处。如同前文分析所言，决议成立的标准从不同角度分析各不相同，但是决议存在与否应当是一个完全可以基于形式分析进行判断的要式性问题。当前，“二分法”与“三分法”争论的焦点多围绕不成立与无效的关系，但是更有价值的可能是参照日本《公司法》体系厘清决议不存在与不成立之间的界线。只要有了会议的召开，决议就具有了产生合法合规章程的土壤，同时，为了避免决议存在与决议成立与否的争议，应当且仅当以会议是否表见地召开作为唯一的衡量标准。会议召开后就会产生相应的决议，决议存在瑕疵时，根据存在的瑕疵是内容上的瑕疵还是程序上的瑕疵，采用无效或可撤销，当前“解释四”第五条的第一项宜作为决议“不存在”重新予以单独规定。