双循环背景下地方落实公平竞争审查制度的思考——以甘肃实践为例

葛 欣 王丽娟

一、背景与问题的提出

改革开放以来，中国在发展的不同时间节点和空间上实施了不同的发展战略。中国的改革开放是从优先发展东部沿海地区起步的，设立经济特区，到西部大开发战略、中部地区崛起战略，再到“振兴东北”战略。在贸易保护主义抬头、“中国威胁论”等现象频发的当代，加上新冠肺炎疫情的影响，中国传统的外向型发展模式面临极大挑战亟需改变。今日之中国，在科技、传统产业和消费等领域的能力得到了大幅度提升，具备了国内循环的现实基础。在中国经济发展的新形势下，中国国际贸易和投资的重心转向了“一带一路”沿线国家，中国与“一带一路”沿线国家在需求、技术、自然资源等方面的共性、互补和优势，中国在该区域中的众多领域都有领先优势，具备打造以中国为核心的新的国际产业链。新冠肺炎疫情还在持续影响世界经济发展的当下，中国经济已经率先复苏，实现了正增长。“十四五”时期伊始，依靠我国已有的科技、传统经济和巨大的内需能力，建成国内大循环，充分发挥中国优势，以中国为核心，打造新的国际产业链，构建国际循环，国内国际循环有机结合的新发展格局。

双循环新发展格局下实现国内循环，需要发挥区域协同，避免恶性竞争，对现实中存在的不合理或带有歧视性的市场准入和退出标准、违法给予特定经营者优惠政策等进行审查，对恶性招商竞争、人为设置市场壁垒等乱象严肃追责。在各地方出台的各类“文件”中，行政权力的不必要介入或者过度行使，造成营商待遇不公平的现象时有发生。行政垄断行为影响了市场经济应该释放的活力。为了营造良好营商环境，实现市场公平竞争，我国转变观念，在借鉴域外经验并立足我国实际的基础上，从仅仅依靠《反垄断法》的事后制裁到建立事前预防制度。我国先后出台有关公平竞争审查的文件，2016年出台《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》）、2017年《公平竞争审查实施细则（暂行）》（以下简称《实施细则》）和2019年市场监督管理总局发布的《公平竞争审查第三方评估实施指南》（以下简称《第三方评估实施指南》），以期从“中央——地方”形成有效落实，营造公平竞争营商环境，为国内经济循环保驾护航。

通观其他各国的竞争审查制度，大多数国家成立竞争执法机构对即将出台的政策草案进行竞争评估，以提前发现潜在的排除、限制竞争风险。[1]竞争评估应该形成一个完整的路径体系。首先审查相关机关或部门出台的文件，分析、评估文件中是否存在行政垄断条款（这里要解决的是“谁来审查”的问题）；然后是促进文件向有利于竞争的方向修改或者删除（这里涉及如何修改，“谁来监督”的问题）；最后就是追究相关主体的反垄断责任（这里的责任应该以怎样的形式实现）。国务院出台的《意见》明确“涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施”以及拟定的“行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规”进行公平竞争审查。我们面临的比较棘手的问题是，应厘清公平竞争审查机制与公平竞争审查制度的关系，《意见》、《实施细则》等文件的落实能否实现制度初衷，尤其是在地方层面的落实，这一点值得深入反思。我们应将公平竞争审查制度置于国家治理体系和整个法治体系中，再尝试提出落实公平竞争审查制度的“中国方案”。

二、公平竞争审查机制与公平竞争审查制度的厘清

市场经济的基本特征是公平竞争。公平竞争是营造良好营商环境的基础，也使市场经济法治得以彰显，是我国做好经济治理的重要任务。建立并维护公平竞争秩序需要不断完善相关制度。公平竞争审查机制和公平竞争审查制度是两个层面的问题。“机制”是指各要素之间的结构关系和运行方式。它指的是对政府反竞争行为进行审查的运行方式。“制度”是指规范个体行动的一种社会结构。它是指落实公平竞争审查机制的行为规范。公平竞争审查机制的构建具有其客观必然性，它的运行方式具有应然性；而公平竞争审查制度是在制度层面对公平竞争审查机制的认可，它反映了国家经济治理的主观需求，是在制度实然层面落实公平竞争审查机制。在完善市场经济的过程中，公平竞争审查机制会被运用，相应的制度才会被实施。

公平竞争审查作为一项防止政府反竞争行为的制度落地，它实现了对行政权力滥用导致排除、限制竞争的事前审查预防，目的是为了实现双调节。一方面，防止政府出台的规范性文件不当干涉市场的公平竞争，调节政府失灵；另一方面政府也可以拟定合法合理的规范性文件，调节市场失灵。市场经济运行的过程是动态的，具有必然性和偶然性，依靠具有稳定性的法律条文衡量一项制度对市场的影响是困难的，从经济分析的角度评估一项制度应该是更合理的。

三、公平竞争审查制度地方实践反映的问题

（一）甘肃省的实践现状

根据国家统计局发布的第四次全国经济普查的结果，2018年末，全国共有法人单位1857万个，西部地区共有法人单位405.8万个，甘肃省共有法人单位23万个。 营造良好营商环境有利于激发市场主体的活力，促进甘肃省经济发展。在落实公平竞争审查制度方面，甘肃省人民政府积极践行中央部署，根据《意见》《实施细则》等文件要求，以通知形式下发各市人民政府、各县（市、区）人民政府、省政府各部门、各直属机构，要求各级各相关部门做好甘肃省现行排除限制竞争政策措施清理工作。从省到区成立公平竞争审查工作联席会议办公室，省公平竞争审查工作联席会议办公室组织开展全省业务培训，认真学习各项法律政策规定，统一清理标准，把握政策界限，保障清理工作高效有序推进。上级公平竞争审查工作联席会议做好工作业务指导，及时答复清理过程中部门的征求意见；组织相关行业专家学者和律师等针对意见分析较大或者难以把握且影响重大的政策措施召开座谈会研究，也可以向上一级公平竞争审查工作联席会议征求意见。

（二）地方实践反映的共性问题

全国31个省、自治区和直辖市出台《公平竞争审查制度实施细则》，或者以通知形式下发下级相关政府或者工作部门，也都已经建立联席会议制度，从各地实践情况看，积极响应公平竞争审查制度是事实。公平竞争审查制度在各省落地过程中，呈现出共性问题。第一，机械照办或缩减《竞争意见》文本，文本规范缺乏地方特色。实际上，各地由于历史文化和经济发展等方面的差别，各地在经济治理过程中存在的政府反竞争行为的成因也各不相同，而复制全国统一的规范文本不具科学性、针对性和可操作性，实际效果会大打折扣甚至可能为零。第二，“谁制定，谁审查”的自我审查模式缺乏有效的激励和惩罚，使审查过程流于形式，不具实效。要求行政权力自我约束，行政机关对自己出台的规范性文件自我审查，实质就是要求政策制定机关具有内在自觉。公平竞争审查旨在限制政府权力，要求其出台的规范性文件不要有损竞争，可是实行者与审查者是同一主体，形成了“既是运动员又是裁判员”的尴尬局面。审查某一文件中是否存在限制或损害竞争的条款，需要进行专业的、实质的审查，并且很多时候需要较长时间才能体现该条款对竞争的影响。自我审查时，可能会因为审查者的能力不足导致审查不力，使审查流于形式。第三，审查标准与《反垄断法》存在重复，无法体现二者对排除、限制竞争行为的防治体系。《反垄断法》第五章中“滥用行政权力排除、限制竞争”，通过对比发现《实施细则》细化的18项标准和《反垄断法》的规定吻合，二者的区别仅仅在审查的时间节点上，《意见》侧重事前预防，《反垄断法》侧重事后制裁。第四，《实施细则》虽然有专章规定“审查机制和程序”，也即“三步走”的流程。但是仅仅停留在原则化规定，没有详细程序规定。譬如，联席会议的议事规则和表决方式等，都没有明确规定。各地落实时做法雷同，对于如何开展审查工作未置可否，仅对当年度审查了多少件规范性文件进行简单的数字汇报。第五，第三方评估机构存在虚设问题。实际开展审查时，第三方评估机构由哪些机构和人员组成，第三方评估机构的意见采纳方式和履行何种评估程序等都未言明。面对此问题，公平竞争审查实践中无章可循，各地做法不一，未达审查实效。

四、问题的成因分析

理论界一直存在着“反垄断法在法律责任设定上缺少强制性措施是导致行政垄断治理效果不佳的主要原因”的说法。实际上，尝试脱离反垄断法的视域去看待行政垄断的治理效果，从行政体系的逻辑去看，或许能够找到问题的成因。

（一）行政体系的运行方式与行政垄断治理的内在关系

反垄断法构建了“行政垄断”的概念，并确定了行政垄断的法律责任，根据《反垄断法》第58条的规定，针对行政垄断行为，反垄断执法机构可以责令改正，并向有关上级机关提出依法处理的建议，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员由上级机关依法给予处分。其中的“责任改正”、“建议权”和“处分”都不具有强制制裁力，也就是反垄断法未赋予反垄断执法机构强制制裁的权力。除此之外，反垄断执法机构将规制行政垄断行为的权力转移给了“上级机关”，让“责令改正”真正适用依赖于实施行政垄断行为的上级机关采纳来自反垄断执法机构的建议。[2]那么，上级机关是否会纠正下级机关的垄断行为就成为落实行政垄断实施机关法律责任的关键。自《反垄断法》实施以来至2020年12月的反行政垄断公开案例共111起，包括行政执法案件91起，诉讼案件20起。[3]实际上，这一数据要小于实际查处的行政垄断案件。行政垄断案件的处理结果显示，被查处的行政机关大多是省级以下行政机关，多是市级行政机关。从2017年查处案件数量显著增加。反垄断执法机构的处理结果绝大多数案件是“向该机关或其上级机关提出处理建议”，被查处机关大多按照建议函的要求做出了整改。2017年12月13日，甘肃省发改委向白银市政府发出建议函，建议白银市人民政府纠正白银市住房和城乡建设局滥用行政权力排除、限制竞争的行为。白银市纪委约谈相关责任人。 了解了反垄断法对行政垄断行为设定的法律责任和行政垄断案件实际处理结果，可以看出行政垄断行为的处理在当下本就不是通过反垄断法来实现的。前述甘肃省发改委处理白银市住建局的案件，反映出行政体系的运行和行政垄断治理的互动关系。我国行政体系的运行方式简而言之，上下级机关之间是“上命下从”关系。上级机关在权力上具有控制性地位，下级机关如果不按照上级指示行事，可能会在很多方面产生不利后果。从公布的建议函的案件中可以看出，多是针对省级以下行政机关，体现的是上级机关指导下级机关工作的关系。

（二）司法审查的局限

很多学者认为，应努力实现司法权对行政权力的限制。我国的行政诉讼案件相较于民事诉讼、刑事诉讼案件而言，数量非常少。对具体行政行为的审查，法院的作用原本就是有限的，更何谈对抽象行政行为的审查。大多数行政垄断行为都是以抽象行政行为的方式体现，虽然根据《行政诉讼法》和司法解释的规定，逐步设立法院在行政诉讼中对规范性文件的附带审查，也仅是对抽象行政行为“附带”审查的。

（三）反垄断执法机构模糊的独立地位

反垄断执法机构的到底是独立于谁？这一概念并不明确，导致现实中的反垄断执法机构既独立于其他负有规制职责的政府机关，又独立于其他政府部门。但是现实中很难实现上述二者相统一的独立性。行政垄断主要审查是抽象行政行为，如果所有的行政主体出台的政策和文件都由反垄断执法机构负责审查，难以想象工作量之大，也难以想象该机构权力的极度扩张。

通过上述原因分析，不难得出结论，将行政垄断行为的治理从反垄断法视域中转向行政体系内部治理是当下妥帖之举。公平竞争审查制度中提到的行政机构间的协商合作，解决了行政机关之间的“横向关系”，适合我国实际国情和环境。

五、落实公平竞争审查制度路径的优化

公平竞争是市场经济的应有内容。双循环新发展格局背景下营造良好营商环境，不仅需要关注市场经营主体对市场竞争的损害，更要关注行政权力给市场竞争造成的危害。公平竞争审查制度的有效落实，对行政垄断行为的事前预防有正面的促进作用。直视该制度在落实中存在的问题，实现路径优化使该制度不违初衷收到实效。

（一）明确公平竞争审查制度的制度定位

我国的公平竞争审查制度是应该规定于反垄断法中还是应该融入现有的《立法法》、《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等已有文件中，对此问题学界也存在不同的声音。本文认为，现阶段宜将公平竞争审查制度置于已有制定规范性文件的程序规定中，在政府制定政策、文件时进行一体化评估和权衡，防止行政权力滥用。“对照审查标准自我审查”是我国公平竞争审查制度的核心要义，也即在审查过程中充分发挥制定机关的自觉性，要求政策制定机关在政策制定过程中能够自主自愿地避免出台排除、限制竞争的政策。这一点和域外的竞争审查制度完全不同。 “自我审查”模式已经决定了我国公平竞争审查制度在经济治理中的实效不容乐观。我国《宪法》1993年修订时，就已经明确建立市场经济体制，但发展到今天在经济治理过程中仍然存在滥用行政权力产生行政垄断行为的现象。而我国的行政体系的内部运行方式也决定了我们即使将该制度置于反垄断法中，依然存在反垄断执法机构规制行政垄断行为的束手无策，治理效果大打折扣的现状。并且国务院出台《意见》后，紧接着出台了有关公平竞争审查制度的文件14件 ，反垄断执法机构能够很好地得到被处罚机构及其上级机关的配合。“自我审查”模式也解决了政策制定机关之间的协商合作，也即“横向竞争”审查的实现。

（二）构建激励+惩罚约束机制

各地落实公平竞争审查制度时，应当给予审查机关和审查人员激励，调动审查主体的主动性。利益驱动工作积极性，这一做法被广泛应用于企业管理中。政府及其部门从事行政管理工作时，通过出台制定文件规范市场，所以政策制定主体提供的产品就是各项政策。审查政策、文件的合法性和合理性，审查其中是否存在排除、限制竞争的因素，这也是检验政府产品质量的重要指标。自我审查模式下，需要建立相应的激励机制缓解政策制定机关的“懒政”现状。借鉴域外做法，一方面落实公平竞争审查制度，政策制定机关获得财政补助；另一方面将审查效果纳入各地方政府部门年度考核和法治政府考评体系，作为确定财政拨款的考核因素之一。在各地方落实实践中，审查人员的能力是一个影响审查制度落实效果的诱因。对审查人员进行业务培训，提高审查能力。奖惩并重，对严重违反公平竞争审查的部门或行业进行通报或者曝光。

（三）完善内部和外部监督

政策制定机关在政策制定过程中对文件评估后，认为没有排除、限制竞争的条款，这个过程只是完成了自我审查。联席会议和反垄断执法机构应当承担进一步审查的任务，这样能够在评估范围和专业性上确保客观公正的审查结果。这是一种内部监督。外部监督就是将行政权力行为置于社会监督下。市场经营主体或者社会大众发现相关政策文件有行政垄断嫌疑时，畅通投诉、举报途径。相关机关接到投诉或者举报后，应当视情况对涉及文件展开审查。对比具体行政行为，抽象行政行为对经济和社会发展的危害更大，所以在经营者或者行政相关人申请行政复议或提起行政诉讼时，应适当扩大附带审查的抽象行政行为的范围。内部外部监督形成合力，保障公平竞争审查制度在各地方落地。

（四）优化审查程序

1.公平竞争审查制度落实的法治化

公平竞争审查是合法行政的应有之意。政策制定机关首先应当依据《宪法》对经济立法的规定制定规范性文件，制定主体不得违反宪法，应当以宪法对权力的制约为限，使自己行使行政权力符合宪法要求。在权力的运行中遵循“法无明文规定即禁止”的权力限制性原则。行政权力运行中，不断扩大司法对抽象行政行为的审查范围，加大审查力度，发挥司法裁判对行政权力运行的规范。虽然公平竞争审查不是司法程序，但是其中涉及行政机关的自我约束，也必须符合程序规定。程序性的完善能够较好地防止行政机关不当干预市场的行为。公平竞争审查制度进行了程序设计，在政策文件制定过程中，由起草部门的法制工作机构负责公平竞争审查工作。多部门联合出台文件的，由牵头部门负责审查。很多时候，政策的滞后性决定了在其出台后的一段时间后才能显现该政策对市场竞争的不利影响，政府可以通过购买第三方服务开展评估，评估报告向社会公开征求意见，评估结果及时公开。被评估为阻碍市场和公平竞争的政策措施，应当及时修改或者废止。

2.推进第三方评估机构的参与

第三方评估机构作为外部审查主体，可以弥补内部审查主体欠缺专业性的问题。但是在实际审查时，第三方机构如何选拔，评估结果如何呈现和采纳方式等都存在问题。市场监管总局制定的《实施指南》的第13条给出了选择第三方评估机构的参考条件。但是这些条件只是定性规定而没有量化，导致具体操作起来有较大困难，弹性过大。本文认为政策制定机关在选择第三方评估机构时，应当量化参考条件使其具有可操作性。譬如限定团队人数、人员的实践经验（从事奔向工作的年限）、以往参加过类似评估活动的效果评价等。另外，在有第三方评估机构参与审查时，除涉密和涉个人隐私的情况，原则上都应当公开评估结果。

六、小结

政府反竞争行为的存在，是行政权力滥用的结果，有效约束行政权力对市场的不当干预是解决问题的出路。行政权力滥用损害市场的公平竞争是导致行政垄断的症结。解开症结的根本措施是有效抑制致因行为。公平竞争审查制度的落实是一项逐步、分阶段推进的工作。现阶段的自我审查模式也是最优选择。公平竞争审查制度的落实仅仅依靠反垄断法对政府反竞争行为的治理是远远不够的，在政策制定机关出台政策时就注重事前预防，充分运用行政体系内部的运行方式，以期实现该制度设立的初衷。