以房抵债协议的法律性质辨析

杜俊锋 秦静

摘要：近几年，以房抵债的相对案件快速增多，但是由于法官的想法和看法不同导致案件的结果也大相径庭。所以目前的当务之急是明确以房抵债的性质。现阶段应该对以房抵债的性质进行整理和分析。相对于以房抵债的非典型担保，其中物权是起到担保作用的。

关键词：以防抵债;非典型担保还有民间借贷

分类号：D923.2

现今社会市场经济和房地产事业发展迅速，其中很多借贷合同和不动产买卖合同都是同时进行的，这样就约定了以房抵债的情况。针对这种情况的重点和难点，是以房抵债的性质要怎么判定。现在审判中的困境包括了审判结果中出现的差异反应，其中也缺乏了在实务中的一个性质认定标准。

一、以房抵债审理过程中的困难

1、典型案例介绍

2007年，原告朱某和被告某房地产開发商签了公司产品房合同，其中朱某共计购买商铺14套，并办理了销售备案登记。第2天，朱某与房地产开发商签了《借款协议》，协议中朱某向房地产开发商出借款项1，100万元，要求该公司三个月之内还清借款。该公司为了担保贷款将开发的商铺交给朱某抵押，其中有销售发票，但是没有提交抵押合同，如果该公司可以按时提交借款的话，朱某可以将合同、发票等返还，反之原告朱某则不用继续向被告房地产公司支付商铺价格。由于合同到期借款没有还清，朱某将被告上人民法院，诉请内容为：要求该房地产公司可以履行合同内容[1]。

2、各个法院的裁判理由

在第一审理的过程中，法院认为买卖房屋是双方认定的，并且有合同签署，符合法律程序。后来签的借款协议是为了买卖合同，设立的可以自动解除合同的条件。该被告房地产公司没有按时还借款，买卖合同依然成立。结果为一审判决履行合同义务，二审法院判决维持原判。

此事经过再审，山西法院一致认为双方是在进行民间借贷行为，不是正常买卖商品房。为了履行借款协议才签订了买卖合同。原因为以房抵债，属于流质契约，不属于强制性规定，是一条无效条款[2]。所以一审法院和二审法院的判决被撤销，驳回了原告朱某的所有诉讼请求。

朱某对此判决不服，向最高人民法院申请再次审判。最高人民法院则认为两个合同存在一定的先后顺序，两者之间是联系和并立的关系。认为此合同不属于前方法院判决的流质契约，合同合法有效。最后撤销了再审判决，维持二审法院的最终判决[3]。

3、审理过程中的困难

在审判实务过程中，各个法官对以房抵债的看法都不尽相同。有些人觉得：人民法院应该根据字面意思清晰的，没有歧义的对当事原被告作出判定。其他法官有人觉得：法官应该主要依据当事人的主要意思和当时签订合同时的实质内容来判定。还有一部分法官觉得：当事人在签订协议的同时又签订了不动产的合同，相当于所购不动产对之前的合同进行了变相的履行或者担保，所以此合同实质是房屋担保而非买卖合同。剩下一部分法官则认为：借款协议顺利履行中的以房抵债是为了买卖合同自动解除附加的解除条件。

为了解决这种事情的发生，最高人民法院提出了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，其中该规定要求在遇到此类问题的时候，用民间借贷法进行审理。不过《规定》中还是没有对以房抵押协议作出明确的规定。其中明确协议的性质才是此类案件的重中之重。

二、以房抵债协议认定的意见简要梳理

1、以房抵债协议是物权的担保

买卖和借贷是并存的关系，其中买卖担保了借贷合同的履行。借贷合同中，如果债务人没有按期还款，要依照合同将买卖标的的所有权转移给债权人。其中以房抵债所产生的担保是合同内的不动产[4]。所以有一部分人认为以房抵债协议担保的是物。

2、以房抵债的协议是债权的担保

如果债务人未能按期还款，债权人则无法直接获得所担保物的使用权，需要债务人履行其买卖合同所获得的等价清偿。所以，发挥担保作用的是债权人，对买卖享有的债权请求权，因此是债权担保。

其中辛正郁则认为借贷和买卖之间的关系在当事人之中是可以同时存在的。陆青的观点则是，协议最终都会转化为代物清偿。

三、以房抵债协议性质的深入探讨

1、以房抵债协议不是担保和让

担保和让，是为了让债务人的债务可以得到有效担保，所有的债务人将自己的担保物转移给担保人。所担保的担保物返还是需要债务可以顺利清偿，如果无法清偿，则担保人有权利得到担保物的所有权，直接用该担保物冲抵了所欠的债务[5]。通过让与担保，我们可以了解到让和担保最少需要三个条件，第1个是双方当事人之间有债权的债务，第2个是双方达成共识，愿意进行让和担保，第3个是其中的标的物，必须是两个当事人之间有形式的转移。

然而在以房抵债里面，当事人虽然有不动产的买卖关系，但是其中的约定只说明了满期不能清偿的情况，债权人才可以要求债务人履行买卖合同。其中与让和担保不同的是，权属的转移时间。债务人通过以房抵债无法体现所有权的担保，是因为在此期间还可以享有所有权，而且债权人只有通过行使请求权之后，才可能获得所有权，这一点很难体现出对债务人的督促。除此之外还有部分当事人用权属变更公示手段之外的方法，就房屋买卖的合同进行了商品房的销售备案登记。这样的债权债务关系是不会产生任何的物权效力的。所以以房抵债协议不是后让与担保的关系[6]。

2、以房抵债协议不是后让与担保

后让与担保，相对于让与担保似乎所有的构造基本相同，除了将权属转移的时间进行了一定的延后。其中担保物的所有权也是发挥这担保的作用。但是本质上这两者是有本质差异的。后让与担保通过后延转移了权属的时间，这就说明在债权期内，债务人是可以控制担保物的，严重的减少了担保的效果，影响了担保功能的正常实现。但是担保和后让则是在期间届满前就将所有权转移给了债权人。所以债权人的实际控制是设计的前提。后让和担保没有这种属性，所以后让和担保。是否能够独立存在是目前学界的一个争议点[7]。

还有一点，担保和后让重点强调的是担保所提到的物权性。协议中指明，债权人要履行合同不能够直接优先受偿。所以，债权请求权是在协议中发挥担保功能的。由此可见，以房抵债协议是债权性质的担保，不属于后让与担保。

3、以房抵债不属于不动产抵押

有的人会把以房抵押解释成不动产的抵押，这样说也是有一部分合理性的。以房抵押的本质就是债务人用自己的房产向债权人担保相应的债务。这种协议的实质基本与不动产的抵押大致相同。

但是，以房抵债如果用不动产协议来解释的话会出现一个问题，只有实施了相应的公示手段才可以设立不动产抵押权。我国未经登记的权属不产生法律效力，当事人双方也无法对于标的物进行优先受偿。协议人双方是想将不动产作为债务人所履行债务的担保，而不是想买卖不动产。当事人双方签订买卖合同，没有选择法定担保，是为了规避掉繁琐的一些登记程序，还有高额的手续费。所以当事人如果不进行相应的公示，是不符合抵押的条件的。有人认为只要进行了备案登记手续，就可以当成行使了公示手段，但是这一说法是不对的，因为买卖合同的备案登记不具有物权和排他性[8]。

综上这些，不动产抵押无法进行有效的设立，缺乏公示手段，所以，不能正确地反映出当事人的内心想法。最后得出结论，以房抵押协议不是不动产抵押。

4、以房抵押协议不是解除条件的买卖合同

有一部分人觉得协议是解除买卖合同所设立的条件。解除条件的合同是需要当事人双方订立和履行有效的合同，同时要在某种情况下合理解除合同。所以买卖合同是和借贷合同存在于依附关系，买卖合同从属于借贷合同。这种说法就和之前的买卖合同理论相互排斥。

另一方面，附指的是买卖合同的解除还是生效？很难区分。可以分析一下前面举例的朱某案件，朱某在签订完买卖合同之后，不可以立即拥有不动产的所有权，而且也不可以直接要求履行当时的买卖合同。与此同时，买卖合同还有一个条件，就是债务人如果不按期清偿。所以作为当事人当时所涉的条件是买卖合同生效还是解除？

最后一点，如果忽略了当事人的内心真实想法，就会将协议认定是解除条件的买卖。当债务不能够及时清偿的时候，需要以房抵债，所以买卖合同虽然在当事人双方已经签订完毕，但是实质是要以权利的归属来作为当时的债务担保。因此可以看出，即使当时当事人有转移不动产的意图，但是最真实的想法可能不是不动产的买卖。所以以上说法不算准确。

5、债务清偿的预约是以房抵债协议

债务人本应通过原给付的方式，通过其他给付替代使原有债务关系消灭的行为叫代物清偿。双方当事人经过协商，如果债务人不能偿还债务，要用不动产进行抵债的行为符合代物清偿的内涵。在以房抵债的事件中，由于不动产的所有权是在清偿期届满后进行转移的，所以相当于是没有实际履行的代物清偿。

结语：

综上所述，在社会生活中，住房债务总是以许多不同的形式出现，并且每种类型的事件都有其自身的特征。实际上，法院具有更统一的方式来识别不同类型的案件，这些主要体现在以下判决中：使房屋补偿合同无效并拒绝转让义务的有效性的决定是绝对且盲目的。本文实际上侧重于更常见的案件类型，研究法律性质和效力，并提出有针对性的解决方案。

参考文献：

[1]刘惠明，闫鹏佳. 以房抵债协议的法律性质辨析[J]. 江苏警官学院学报，2018（6）：73-77.

[2]严蛟，戴源. 以房抵债协议在房地产企业破产程序中的效力研究[J]. 河北企业，2020（9）：145-146.

[3]瞿春凤. 从实务分析"以房抵债"类案件的法律性质[J]. 法制博览，2020（11）：150-151.

[4]周仁洪.论以房抵债协议的法律性质[J]. 决策探索，2021（2）：56-57.

[5]陈开梓.以房抵债协议的类案裁判与类型化探析[J]. 河北科技大学学报（社会科学版），2020，20（2）：55-61.

[6]王灵.论我国房地产破产企业"以房抵债"的法律效力[J]. 开封文化艺术职业学院学报，2020，40（2）：225-226.

[7]郑海蓉.论借款合同中以房抵债的性质[J]. 哈尔滨学院学报，2020，41（9）：77-82.

[8]李长平.论我国房地产破产企业"以房抵债"的法律效力[J]. 法治与社会，2020（20）：53-54.

作者简介：

第一作者：

杜俊锋，1978年出生，男，汉族，河南省确山县，硕士学位，河南检察职业学院经济管理系主任，河南省郑州市，450000，研究方向：宪法，民商法

第二作者：

秦静，1987年出生，女，汉族，河南省新乡市，学士学位，河南省高級人民法院，二级法官助理，河南省郑州市，450000，研究方向民商法

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