工作岗位变更的法律问题研究

张向荣

摘要： 用人单位基于自身的用工自主权和管理权可以调整劳动者的工作岗位，但应在法律允许的范围内合理行使。如果劳动者不同意到新岗位报到的，用人单位应主动提出解除劳动合同并支付经济补偿金。劳动者同意调整岗位的，工资可以按照新的岗位相应做出调整。

关键词： 协商一致;岗位变更;违纪;降薪;解除合同

工作岗位变更，俗称调岗，是一种最常见的合同变更情形，也是争议最大的一种变更情形。劳动者在入职之初，会在劳动合同中约定一个相对明确的工作岗位，对应的有相对固定的工作内容。因劳动关系的特殊性，劳动者提供的劳动中附加了很多劳动者本身的价值，具有很强的人身性，因此，法律在尊重用人单位享有充分经营自主权的同时，也对用人单位变更劳动者工作岗位的行为给予了必要限制。

1 工作岗位变更的原则性规定

工作岗位变更作为劳动合同变更的重要内容之一，应当遵守劳动合同变更的原则性规定。所谓劳动合同变更，是指双方当事人依法对已经成立但尚未完全履行的合同的内容和条款进行修改和增减的行为。  [1]任何合同在订立后都不可能完全不发生变更，变更有时恰恰是为了保证合同的顺利履行而采取的必要行为。

1.1 协商一致原则

劳动者与用人单位之间虽然具有一定的依附性，但从本质上说双方之间是平等的法律关系，因此，在处理劳动关系的问题上仍应坚持协商一致的原则。《劳动合同法》第35条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

从上述规定可以看出：（1）劳动合同内容可以变更。（2）变更的前提条件是劳动者和用人单位协商一致。（3）变更后的合同内容要通过书面合同文本的形式加以固定和明确。这是劳动合同法对劳动合同变更的原则性规定。同样，该规定也适用于工作岗位变更的情形，即用人单位不能随意变更劳动者的工作岗位，如有变更需要，用人单位需与劳动者协商一致。

1.2 未采用书面形式变更的效力问题。

法律规定变更应采用书面形式，但事实上，很多情况下变更并未采用书面形式，而是以实际履行的方式对变更的内容予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第43条规定：用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

该司法解释是对未书面变更劳动合同即口头变更劳动合同效力的规定。该规定包含了三个方面的含义：（1）双方已经对变更事项口头达成了一致意见。（2）对于变更后的事项已经实际履行超过了1个月。（3）变更的内容不违反法律的强制性规定，也不违反公序良俗。同时满足上述3个条件的，即使双方未采用书面形式变更劳动合同的，也视为变更合法有效，对双方当事人发生法律效力。

2 用人单位有权单方变更工作岗位的情形

《劳动合同法》第40条规定了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者支付代通知金后可以解除劳动合同的三种情形，该三种情形下法律就赋予了用人单位可以单方变更劳动者工作岗位的权利。

2.1 劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作

劳动者发生了伤病的情况，身心素质均受到影响，在医疗期满后不能从事原来的工作，单位在考虑到劳动者的实际情况及工作岗位的要求，认为劳动者已经不具备岗位所需的任职要求，就可以单方调整劳动者的工作岗位，为其安排其他相对更加合适的工作岗位。

2.2 劳动者不能胜任工作

企业是以盈利为目的的，不可能留用一个不能胜任本职工作的劳动者。如果劳动者不能胜任本职岗位，用人单位可以对其进行调岗，该调岗行为无需得到劳动者的同意，这是企业作为市场主体经营自主权的体现。法院实务上最主要、最困难的工作，在于认定事实，以适用法律。  [2]实践中认定是否胜任工作就是重中之重。企业必须充分举证证明职工确实不能胜任工作，这是企业进行岗位变更的前提条件。关于不能胜任的界定问题，劳动部办公厅关于印发《关于<劳动法>若干条文的说明》的通知（劳办发〔1994〕289号）第26条规定，“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。因此，劳动者是否胜任工作，一定是一个定量和定性相结合的结果，用人单位应在入职之时，制定明确的岗位说明书和目标责任书，而不能采取“末位淘汰”等方式简单粗暴的定性为“不能胜任”。

2.3 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的

此规定适用的前提条件是单位确实发生了“客观情况发生重大变化”，且该变化足够大，大到直接影响到劳动合同的继续履行。所谓客观情况发生重大变化，依据《劳动部办公厅关于印发《关于<劳动法>若干条文的说明》的通知（劳办发[1994]289号）》的规定，是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”的情形。常见的发生客观情况重大变化的情形重要有：集团公司战略调整、上级主管部门实施改革、分公司或办事机构解散、重大技术进步等情况。比如隨着人工智能的发展，银行等窗口服务的业务由机器代替完成的情况，就属于典型的客观情况发生变化，该变化给所在岗位及工作带来的影响是巨大的，该用人单位有必要将原部门的工作人员调整到其他部门从事其他工作，这种调整就是合法的。

3 劳动合同约定用人单位有权变更工作岗位的情形

用人单位的规章制度或者与劳动者签订的劳动合同中明确约定，用人单位有权根据工作需要对劳动者的岗位进行合理调整，该约定是否有效？就目前的司法实践来看，多数人对此是采取肯定态度的，毕竟这是双方在平等自愿的基础上在合同中明确约定的。企业经营过程不可能是一成不变的，在必要的时候对劳动者的工作岗位进行合理变更，劳动者应当予以配合。但也有人持反对态度，认为承认该约定的效力就是对《劳动合同法》第35条规定的颠覆，极易造成用人单位滥用岗位变更权，严重影响劳动者的合法权益。因此，在实践中有必要对劳动合同或规章中约定的变更权进行必要限制，即该种变更必须遵循“必要、合理”的原则。所谓必要性原则，即该种调整是基于客观经营管理的需要，不加以变更将影响到单位正常的经营秩序和效益。比如企业内部结构调整，原有的部门取消，单位有权将原部门中的行政人员安排到办公室从事办公室文职工作。所谓合理性原则，即对劳动者实施岗位变更后对劳动者的实际利益没有本质上的损害，且变更后的岗位在工作内容上没有本质的改变，岗位所需的能力基本上与劳动者的工作能力及简历等匹配，调岗行为未对劳动者有明显的不公平行为。有学者就建议在《劳动合同法》第35条之后增加“但书”条款，即用人单位因正常生产经营需要变更劳动者的工作内容，该变更未降低劳动者报酬、不具有侮辱性和惩罚性、无其他违反法律法规情形的除外。  [3]

4 被要求变更工作岗位的员工拒绝到岗是否构成违纪

既然是有权变更的情形，那么劳动者如果没有按照单位的要求到新岗位工作的，单位是否可以依据旷工违纪解除劳动者？对此问题一直存在争议，有学者认为可以按照旷工违纪来处理，但有的认为不能。从司法实践的效果来看，多数认为还是不应按照旷工来处理。一是因为劳动者很难判断用人单位调岗是合法的还是违法的，其不具备判断的专业能力。另外，由于调岗涉及到劳动者的切身利益，双方此时处于对立面，一些企业态度强硬，通过搬离办公桌椅、取消打卡资格等暴力方式逼迫劳动者马上到新岗位报到，三天未报到的就视为旷工解除，在处理问题上严重缺乏人性化。实际上，既然劳动者不同意到新岗位报到，就表明劳动者放弃了用人单位给其安排新工作的机会，或者表明其不接受单位的调岗行为，双方在调岗的事宜上未能达成一致意见。此时，用人单位应当按照《劳动合同法》第40条规定提前30日书面通知劳动者解除劳动合同，或额外支付一个月的工资结束双方的劳动关系，并按照劳动者的工作年限支付经济补偿金。《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发〔1996〕100号） 第一条关于用人单位能否变更职工岗位问题的复函意见也表明，当双方就岗位变更不能达成一致意见，劳动者不同意到新岗位工作的，用人单位不应按照旷工处理，而应主动解除劳动合同并支付经济补偿金。

但也要注意的是，对于单位的调岗行为，劳动者可以提出异议，但也要采取正确合理的方式，否则可能变主动为被动。有的用人单位只是发出调岗通知，与劳动者正处于协商阶段，此时劳动者正确的做法应是积极与用人单位协商，协商不成的可以申请劳动仲裁或提起诉讼来维权，而不应采取消极怠工的行为与用人单位赌气，不去工作单位，也不接电话，对用人单位发出的通知和警告置之不理，此时用人单位以劳动者违反单位规章制度长期旷工为由解除劳动合同的，劳动者此时再主张权利就可能得不到支持。

5 调岗后能否调整劳动者的工资

调岗和调薪从来都是相伴而来的。从人力资源的角度分析来说，不同的岗位应该对应不同的薪酬标准，既然劳动者的工作岗位发生了变化，其对应的工资报酬也应发生相应的调整。实际上，很多用人单位调整工作岗位的根本目的也是从经济利益的角度出发的，最终目的都是要减少用工成本的。实践中很多劳动者认为用人单位降薪不合理，要求支付工资差额，但在审理过程中发现降薪的根本原因在于岗位的调整，此时审理的重點就变为调岗的合理性，只要单位的调岗行为是合理的，那么降薪就是合理的。

6 劳动者不同意变更工作岗位，能否主动提出解除劳动合同并主张经济补偿金

在有权变更的情况下，如果劳动者不同意变更，用人单位可以解除劳动合同并支付相应的经济补偿金。但实际实施过程中，用人单位并不主动提出解除劳动合同，而是在劳动者不同意到新岗位工作的情况下，安排劳动者待岗，有的在家待岗，有的安排在单位人力资源部打卡待岗，而且待岗的工资非常低，大多数都是维持在最低工资的标准上，用人单位通过这种方法变相逼迫劳动者主动离职，以免除其支付经济补偿金的义务。这种行为看起来合理合法，但对劳动者的伤害比直接解除更大。那么劳动者在这种情况下可否主动提出解除，并要求支付经济补偿金呢？对此存在很大的争议。单纯从法律规定的角度来看，此处是空白的。但从立法的目的及法律执行中的公平合理来看，应该赋予劳动者主动解除权。因为在有权变更的情形下调岗既是用人单位的权利，更是其义务。对于劳动者而言，其可以放弃法律赋予的权利，选择直接解除劳动合同并获得经济补偿金。这样的操作无论从立法的目的还是从司法的结果上来看，并未产生任何负效应，从解决矛盾，维护劳动关系和谐稳定的角度来看，也应该加以支持。

参考文献

[1]  王林清、杨心忠：《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》第149页

[2] 王泽鉴：《法律思维与民法实例》第24页

[3] 黄怡鸽：《关于在劳动法律框架下保障用人单位调岗权的思考—从一起违法解除劳动合同争议案说起》 福建冶金 2018年04期