未成年人网络打赏行为的界定与追回

赵琦 杨雯 黄怡昕 郭寒琪

摘要：随着网络直播行业的高速发展，有关未成年人的打赏事件给司法实践提出了新的挑战。在分析未成年人网络打赏所涉及的合同类型与现有法律适用范围的基础上，研究当事人财产返还义务的分配与打赏金额的界定标准，从而试图破除当下未成年人网络打赏行为追回的司法困境。在此基础上，从健全对直播打赏的全方位监管模式、家长教育引导等方面对直播平台及家庭社会提出一套有效的防范机制，最大限度降低相关事件的再发生，从而达到未成年人树立正确的人生观、价值观及消费观及精华网络环境的效果。

关键词：未成年人网络打赏;合同性质认定;责任分配;金额返还;举证责任

一.绪论

（一）.研究背景

截至2020年3月，中国网络直播用户规模达5.6亿①，而据《2019年全国未成年人互联网使用情况研究报告》显示，中国未成年网民已达1.75亿。防疫期间，线上娱乐更是成为许多宅在家中未成年人的主要娱乐方式。最高法于疫情期间出台的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》明确给出”应予支持”这一回应，但司法实践中相关案件仍大多以网络服务合同定性，给打赏金额的追回设置了难题。

（二）.研究意义

1.理论意义

（1）探讨未成年人网络打赏行为的效力问题及所形成的合同的法律性质，为撤销权的适用和法律对赠与人的保障留下空间，探讨如何通过追认程序追回打赏金额。

（2）借鉴域外立法，结合我国国情，兼顾社会对未成年人提供的特殊保护与坚持法律面前人人平等之间的平衡，从对未成年人身心保护的角度出发，以辩证的观点对网络直播的相关立法提出建议，以填补相关法律的缺失。

2.实际意义

（1）从交易主体的举证方面提出解决方法，完整有效證据链，试图破除当下面临的司法困境。

（2）明确平台与监护人的相关责任，通过健全对直播打赏的全方位监管模式、家长教育引导等方面对直播平台及家庭社会提出一套有效的防范机制，最大限度降低相关事件的再发生。达到为未成年人树立正确的人生观、价值观及消费观及净化网络环境的效果。

故从多角度辨析合同的性质界定，采用对比研究等方法，探究未成年人网络打赏的追回机制，对理论和实践均具有重大意义。

二.合同性质认定

在认定打赏行为的法律性质时，首先要判断双方到底是否具备订立合同的意思，其次是看观众打赏与主播直播之间更加符合服务合同还是赠与合同的特征，最后是看适用不同合同的法律规范会对当事人关系带来怎样的影响。[1]常出现的两类认定是网络服务合同和赠与合同：当前学界普遍认定未成年人与直播和平台之间形成赠与合同的法律关系，然而在司法实践中法官却多采取服务合同的认定。

事实上，当主播进行表演时，事实上就是发起了赠与合同的要约邀请，而观众点击虚拟礼物或者“赠送”的图标时，即向主播表达了订立赠送合同的要约，并同时履行了交付赠与财产的主要义务，主播接受就意味着承诺，双方成立了赠与合同。其次，作为无偿合同的赠与合同与作为有偿合同的服务合同，其核心区别就在于双方所负担的义务是否构成对价。从合同主给付义务的内容来看，赠与合同强调的是赠与人财产的无偿转移，其意义在于增进双方情感需求。然而，服务合同是一方转移财产，另一方提供劳务，双方互负对待给付义务，意义在于创造经济价值。如果将打赏视为对直播服务的对价，那么对于一项有偿合同，提供劳务一方的主播将负有对观众更高的注意义务，打赏金额更高的用户同样也有权利对直播服务的质量提出更高的要求。②然而，在实际的直播过程中，直播内容的质量不会因为观众的高昂打赏而逐步提升。

综上，通过对于赠与合同与服务合同的分析，以上两种合同类型用来概括打赏类合同都有一定的道理。但在司法实践中应将打赏行为归类为服务合同更合适，原因如下：

首先，赠与合同最大的特点是无偿性，[2]但在实际的网络直播活动中，打赏一般会获得更高的粉丝头衔，获得主播的优先关注以及平台一些福利的优先考虑等等，这些因为打赏而带来的“服务”，可以视为是有偿性体现的一种方式。

其次，赠与合同是单向性的，也就是说赠与与收获之间并不是对等的关系，但是，对于打赏人而言的对等性也是很难进行定义的。我们可以理解为观众进行打赏之后获得的喜悦与心里满足感也可以看作是对等对价服务，因为打赏获得的专属名称的表演也可以视为是对等的对价服务等等。

最后，我们从更有利于行业发展的角度出发，服务合同相较于赠与合同而言，用来概括打赏行为更利于直播行业的良性推动，由此，将未成年人对主播的打赏行为认定为赠与行为，即为法定撤销权的适用留下空间。[3]

三.国内外研究现状

对于未成年人观看直播的打赏行为，国内也有部分学者对此进行研究、探讨。例如《中小学生网络直播打赏保护探讨》、《论未成年人的直播打赏行为》、《法律视角下未成年人直播打赏行为研究》。也有少数关于直播打赏钱款追回问题而做出的探讨，比如《网络直播打赏的法律性质认定及撤销权行使》。但其内容多缺乏系统性和针对性，相关规制方法尚为空白。

而国外学者针对游戏直播平台的研究还处于起始阶段，但大部分关于直播平台的研究还集中在信息技术领域和消费领域。Kaytouem等人进行了最早的研究，在这之后多个学者针对观看动机进行研究（Hamilton et al.2014），以及针对游戏实时交流的特点（Nascimento et al.2014）。

与对用户行为的研究一样，对用户使用动机的研究也根据主播和观看者分为两类：主播的使用动机与观看者的使用动机。研究所涉及的直播平台有：Twitch（3篇）、Periscope（2篇）、YouTube Live（1篇）、Facebook.Live（1篇）和Meerkat（1篇），还有2篇研究没有涉及特定的直播平台。

在网络直播监管方面，美国联邦政府制定了多部法律，主要强调对未成年人的保护。为了防止淫秽色情、暴力内容对青少年的侵害，先后通过了《通信内容端正法》《儿童网络隐私规则》和《儿童互联网保护法》等多部法律。从目前来看，美国对网络表达的规制法律有《将保护网络作为国家资产法案》《计算机安全法》《电子通信隐私法》等。但法律对网络的调节力度较小，除了违法内容依法受到惩处之外，其他行为主要是依靠行业自律和市场调节来管理，法律只是作为辅助手段。

而针对网络直播出现的问题，德国政府推出了一项规定，要求这些直播平台像当地的广播机构一样申请牌照。德国政府希望通过严格的牌照制度来规范当地的直播平台，特别是24小时运作的平台和频道更是被列为重点监管对象。

四.打赏金额难以追回的司法困境

（一）主体资格的确定

本次研究的重点主体是未成年人，根据民法典中的相关规定未满8周岁的自然人被视为是无民事行为能力人，8周岁以上未满16周岁的视为限制民事能力人，但未满十六周岁可以有稳定收入的也是为是完全民事行为能力人。结合2020年5月，最高法院出台的《指导意见（二）》第9条规定了网络直播平台应退还有关限制民事行为能力人直播打赏所消费的与其年龄、智力等不相适应的钱款，我们可以明确的是无民事行为能力的未成年的打赏金额是一定要退还的，二对于具有完全民事行为能力的未成年人，应当对自己的打赏行为负责任，因而平台可以不退还。真正有争议的是限制民事行为能力人的金额退还依据。虽然指导意见中指出了“与年龄、智力不相适应”这一约束条件，给司法的自由裁量提供了指导原则，但真正落实到案件中，落实到未成年的个体差异中，还需要考虑很多方面的因素。

所谓与年龄、智力相适应，其本意是希望判断处打赏的未成年对自己将打赏的金额数量以及可能造成的后果是否有一定程度明确认知的能力。一般案件中，法官往往是以未成年的年龄结合其打赏的金额对案件做出判断的。金额较小，可看那个就会评定为是与为是与年龄、智力相适应的行为。第九条设置的初衷有两个，一方面是对监护人的金额损失的弥补，另一方面也是对部分未成年行使民事权利的保护。所有公民部分年龄都平等的享有民事权利，仅凭借“未成年”就否定其打赏行为显然是不可取的。我们认为，除了年龄、智力这两个硬性的规定之外，还应当考虑未成年的家庭状况、平台的监管力度、未成年的思想水平等等因素进行综合的评价。

所以研究认为，判断未成年主体资格的标准中“与年龄、智力相适应”需要综合考虑未成年的家庭状况、未成年学习水平，思想认知水平等，重点可以放在对未成年本身的观察上，推出更多的方法，结合一些心理学的未成年方面的研究，形成一种更科学的测试是今后需要继续研究发展的。

最后，在法官对案件做出评价的过程中往往会依据的金额大小这一标准，很多法官会将未成年多次打赏的金额进行加和，这样做可能会忽略掉部分与未成年智力与年龄相适应的打赏行为，有违公民平等享有民事权利的宗旨。

（二）.举证责任的分配

在未成年打赏受监护人进行追回的案件中，证明打赏行为是由未成年本人自己意愿支配下实施是重中之重，这时就需要“证据來说话”。然而未成年的网络打赏行为因为涉及到电子证据的收集，具有相当的难度。加之由于监护人的种种行为因素和网络的不确定性，原告方的诉讼主张常常因为证据不足诉讼请求被驳回。所以，举证责任理性上不能只由未成年及其监护人一方承担，更需要根据两方的举证水平进行合理的分配。显然因为举证实力的悬殊，“谁主张，谁举证”的举证原则显然不能绝对适用。

根据《中华人民共和国合同法》第58条规定：“合同无效而取得的财产，应予以返还;不能返还或没有返还必要的，应当予折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。”所以接受打赏金额的主播及网络平台应当归还其打赏金额，但具体的归还数目应当从交易主体双方过错程度入手，比如从主播的角度看其是否有明显的诱导行为，是否有恶意索取打赏金额的行为，从未成年的角度看其是否对自己打赏行为认知的清晰程度、其父母是否对支付密码等进行保护、其父母是否对该未成年进行过相关理论的教育和指导等等。此外，还可以在特定情况下降低举证要求，如果有相关的视频、音频等证据证明主播知道打赏的用户是未成年人而继续诱导其支付的，在监护人未对该未成年人的打赏行为进行追认的情况下，主播和平台应承担主要过错责任，未成年人一方负次要的监管不当责任，监护人不再需要举证其他证据。

（三）金额返还标准

在判断完限制民事行为能力的未成年实施了与其年龄与智力不相适应的打赏行为时，返还打赏钱款是最终需要解决的问题，这也是案件诉讼的目的。金额全部返还显然也是不利于直播平台利益的，因此，确定一个合适的返还金额比例的标准，是最终解决纠纷的关键。我们利用对平台与监护人义务分配的研究，并结合“过错相抵原则”进行概括化的分析。

1.过错相抵原则

所谓过失相抵原则，指在加害人依法应承担损害赔偿责任的前提下，如果受害人对于损害事实的发生或扩大也有过错，则可以减轻加害人的赔偿责任。[4]这个概念出现在侵权责任中，我们研究后认为，过错相抵原则设计的本意是为了对损害赔偿责任进行更加清晰的规定，同时也有利于对双方权益的保护与尊重的效果。[5]

过错相抵原则只是我们提出的一个思路，并不是要求在未成年打赏后退回的案件中直接适用，“过错”在这里可以意向化为义务的履行情况。可以细化为监护人的监管义务以及平台的告知义务。监护人对未成年使用手机以及平台对为测很难过年打赏的身份识别以及提前告知的义务，义务履行的程度，可以变成过错程度、金额对金额的返还比例进行确定。

2义务履行程度的确定

义务履行程度的确定同样是需要证据进行证明的，我们主要分析证据证明程度需要达到什么样的标准可以判断其履行义务的程度，进而判断金额返还的比例。对于监护人而言，是接触未成年最多的人，同时监护义务就自然而言要求其对孩子的手机使用情况以及使用手机进行的活动等进行了解以及实时监管。而对于平台，对未成年身份的验证，光凭借身份证、手机验证码等是不足的，还需要更加完善的规定，同时，平台具有告知的义务，必须要告知打赏人打赏金额所造成的后果，并且要足够醒目等等。

五.规制机制与完善方法

与民事诉讼等事后的纠纷解决相比，事先的预防更显重要。为减少未成年人网络打赏的发生频率，未成年人的家庭、直播平台与主播、立法与行政监管等社会各界都需要付出努力。

首先，家庭教育是避免未成年人非理性消费的第一道防线。根据《民法总则》第6条第1款与《未成年人保护法》第11条的规定，未成年人的父母或者其他监护人应当引导未成年人进行有益身心健康的活动，促使子女树立正确的消费观念。例如，在一起未成年人充值的案件中，法院明确指出：“原告作为在校小学学生，应当将精力和时间主要用到学习和有益事情之上，其盗用家长银行卡的行为，已越过未成年人正常行为的界限，应当予以严厉批评教育和坚决禁止。法定代理人对此应当加强教育、引导、管理，采取有效措施防止原告接触与银行卡类似的贵重物品和信息，促使原告树立正确的观念和养成良好的学习、生活、成长习惯。本案原告法定代理人对原告疏于教育管理，对此也应做好自我批评和吸取教训。”3535未成年人在直播中依赖与主播的互动，能从平台创设的巨额打赏奖励机制中获得满足感。这种现象恰恰说明未成年人缺乏陪伴与父母正确的引导。父母应当帮助孩子树立正确的消费观念与社交观念。同时，还需要牢牢地控制住自己的银行账号与密码、身份证信息等重要信息避免未成年人有机会支配大额金钱。

其次，直播平台与主播作为未成年人消费者充值、打赏的相对方，应当承担相应的保护未成年人的注意义务。根据关机构针对YY、虎牙、斗鱼、映客等2家直播平台进行的未成年人消费机制的测评，85%的样本平台没有在用户注册节和新用户消费环节进行有效身份验证，仅7家样本平台提供了未成年模式、家长模式、防沉迷模式，19家平台客服明确回应平台不支持单独关闭账号的消费功能。3636从该测评的结果来看，目前直播平台针对未成年人消费的控制措施，难谓有力。未来，我国行业标准管理部门以及行业协会应当通过行业规范或标准对直播平台的产品设计与技术防范措施作目出规范。在直播产品的设计上，目前已有部分直播平台如酷狗直播、YY直播、快手直播均开设了未成年人功能模块户开启该功能后，家长可对使用时长及消费进行限制;该模式值得推广。在账户注册时，平台除却通过手机验证，也应当设置区分用户行为能力的相关问题向用户提问，考察关注用户提供的注册信息是否与真实行为能力状况相匹配。在账户使用过程中，直播平台还应当通过对用户行为轨迹的分析，巡查真实行为能力可能与注册信息不一致的用户，要求通过脸部识别等措施确认用户身份。

再次，直播平台需要建立完善的主播管理机制。一方面，平台需要对主播资格进行审查，并在主播开播时进行与未成年人交易相关注意事项的培训。另一方面，平台应对主播劝诱未成年人消费的行为进行监管或设置惩罚机制。根据《互联网直播服务管理规定》第14条的规定，互联网直播服务提供者应当对违反法律法规和服务协议的互联网直播服务使用者，视情采取警示、暂停发布、关闭账号等处置措施，及时消除违法违规直播信息内容，保存记录并向有关主管部门报告。根据前文，依据诚实信用原则，主播负有在发现未成年人打赏后，及时通报平台并且不得引诱未成年人打赏的义务。如果主播未及时通报或引诱未成年人打赏，直播平台应当对主播采取惩罚措施。例如，虎牙直播就针对主播劝诱未成年人消费的行为设置了从扣减保证金到冻结直播间的梯度式惩罚机制。

最后，我国对于未成年人网络消费方面的相关立法并不完善。虽然《民法典》与《合同法》中对未成年人法律行为效力作出规定，但是仅依靠事后司法救济不足以形成有力保護未成年人的良好业态。《未成年人保护法》对保护未成年人的规定以及《互联网直播服务管理规定》对直播平台与主播的行为规范要求都是非常原则的，不具有可操作性。《未成年人网络保护条例》当中也仅对网络游戏平台进行了实名制、防止沉迷的义务要求，并未涉及其他广泛存在的网络消费行为。未来，我国应当颁布有关互联网环境下未成年人保护的相关立法，其中，应专门针对未成年人的消费行为以及各方义务进行具体规定，同时建立完善的行政监管制度，从网络服务产品设计到实际运行进行日常监管。直播行业也应当积极出具行业准则与相关规范，实现自我监督与规制。[6]

六.总结

网络直播作为一种新兴行业，在给人们带来休闲娱乐的同时，也引发了诸多法律问题，需要各方合力解决。尤其是未成年人心智尚未成熟，需要家长的引导和社会对其的保护。同时，未成年人自身应当树立正确的消费观，避免沉迷于网络直播。未成年人的法定代理人应监管并防范未成年人实施打赏行为，并尽到对个人账户信息的妥善保管义务。直播平台应当尽到必要的注意义务，提高直播门槛，审核直播内容，有效识别打赏对象，防范交易风险的发生。主播也应承担一定的警示义务，在发现打赏行为存在瑕疵时，应当及时制止并告知平台，同时也要做到避免欺诈、劝诱用户对其打赏。在法律规制路径上，首先要界定各相关主体之间的法律关系，并对打赏行为进行法律定性，在此基础上，才能找到适用的法律依据，以明确各方主体的法律责任。将事前预防与事后救济相结合，并以事前预防为主才能有效防范网络直播打赏中各种不公平现象的发生，从而营造良好的网络环境。

参考文献及注释

①艾媒网：《直播行业数据分析》，https：//www.iimedia.cn/c1061/73480.html

②季裕玲：《网络直播打赏中的法律问题分析》，绵阳师范学院报，2020.04期，第43-47页

[1]张小罗.论网络媒体之政府管制[M].北京：知识产权出版社，2009.

[2]查凯凯.王卫红，靳超.浅析“打赏”行为[J].法制博览，2017（24）：230.

[3]朱宁宁.未成年人网络打赏行为如何认定，需特殊立法[J].中国人大，2018（11）：44-46.

[4]崔建远.合同法[M].第二版.北京：北京大学出版社，2016.

[5]王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[6]程啸，樊竟合.网络直播中未成年人充值打赏行为的法律分析[J].经贸法律评论，2019（16）23-27

作者简介：1. 赵琦（2001.04.），女，汉族，山东省临沂市人，在读本科。单位：山东师范大学，研究方向：法学，单位所在省市及邮编：山东省济南市250000。

2.杨雯（2001.05），女，汉族，山东省菏泽市人，在读本科。单位：山东师范大学，研究方向：法学，单位所在省市及邮编：山东省济南250000。

3.黄怡昕（2001.08），女，汉族，福建省莆田市人，在读本科。单位：山东师范大学，研究方向：法学，单位所在省市及邮编：山东省济南250000。

4.郭寒琪（2002.01），女，汉族，山东省菏泽市人，在读本科。单位：山东师范大学，研究方向：法学，单位所在省市及邮编：山东省济南长清区 25000。