电子商务背景下驰名商标的反淡化保护

李响

摘 要：商标淡化理论在我国司法实践中已占据一定地位，目前商标淡化的相关案例在司法实践中也已经屡见不鲜，但是相较于美国，我国的淡化保护还处于初级阶段，更因为立法不完善，只有商标淡化的基础理论，这使得目前很多商标淡化的案例无法可依。也从侧面说明，立法的缺失以及理论的不深入羁绊了商标淡化理论的发展以及司法实践中的运用，所以，深入研究商标淡化侵权及反淡化保护迫在眉睫。

关键词：电子商务法;淡化侵权;避风港原则

中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.11.062

1 电商背景下驰名商标反淡化保护理论综述

1.1 驰名商标淡化的概念

商标淡化是指代消费者在购买商品或者接受服务的时候，能在大脑中根据潜意识分辨出此商品或者服务是由哪位商标权人提供的，也很容易就会把这个商品或者服务和商标权人联系在一起，但很有可能，此商品或服务的商标只是因为和正品商标相类似，并应用在了不相同或不相类似的商品或服务中。并且淡化与混淆不同，他只是消费者潜意识的联系。淡化侵权的损害十分隐晦，他是间接性的通过模仿行为侵害商标权人的商标权，极易丑化、污化、弱化商标权人的商标权。我国目前对淡化侵权的立法有缺失，商标法中也没有对淡化侵权进行明确界定。之前的淡化侵权案件都是只能适用《商标法》和《反不正当竞争法》，这就导致在司法实践中，淡化侵权的判决适用标准很是混乱。我国的《商标法》并未对驰名商标淡化侵权以及反淡化保护明确界定及规定，但发达国家对驰名商标的反淡化保护的目的都是保护该商标权与商标权人之间一对一的对应联系不受侵害，总而言之就是保护商标权的识别性，因此保护市场经济的秩序不受损害。反淡化保护中的淡化理论是基础，才能更好地分辨出淡化侵权，有针对性的保护商标权人的商标权。

1.2 电商背景下驰名商标反淡化保护的特性

电子商务环境下，商标的淡化侵权育于传统的商标侵权当中，而又区别于传统的商标侵权。电子商务是个新兴的产业模式，依赖于网络做平台，其开放性之大，隐蔽性之强使得商标淡化侵权人有了强有力的保护伞，而其中淡化侵权的特殊性表现在了以下几个方面：

第一，电商环境下取证非常困难。网络的全球化的发展使得表面上看是网络世界的时空区域高度开放和透明，但实际上电商平台中每个商家隐蔽于网络之下，只是以虚拟的形象和消费者两两相对，这就使得一旦发生淡化侵权，找寻淡化侵权的主体就会很困难。侵权主体的隐秘，使得他们高度自主，掌握了主动权，商标权人和消费者一直都处于被动的环境之下。而如今电商平台的网络监管尚有不足之处，无法明确找到商标侵权人，并且商标权人维权难度很大，这就直接导致无法进入诉讼程序。

第二，电商平台内监管的疏散也是一大特殊之处。和线下一般的监管系统不一样，电商网络并没有形成有力的体系，监管政策和措施也十分陈旧，并多年未曾改变，也就无法对商标侵权人进行及时制止与惩戒，久而久之，这种疏散会使得电商网络变成法外之地，侵权行为会更加层出不穷，侵权行为也就不再是隐晦的淡化侵权，很有可能侵权行为会越来越严重。更严肃的事，商标的淡化侵权一经构成，因为监管的疏散，很有可能连侵权赔偿的救济都无法追讨，侵权行为地也会不明确，使得维权成本加大。

第三，电商环境下量化的难以确定。网络虽看得见摸不着，但他是形式上虚拟，结果上实体，这种媒介力量连接着现实与网络，并且缺一不可。但是目前的情况是种种淡化侵权的后果都由商标权人以及消费者来承担，商标侵权人依然处于隐蔽之下，这就很不公平。主要体现在，电商购物之下，平台中的商品和卖家都是隐蔽于网络之后，地址、姓名皆可造假，如果此商家就是淡化侵权责任人，他获得的非法收益无法估计，因为刷单等行为导致了量化困难，也说明除了侵权责任人，无人能准确计算损失数额。

2 电子商务环境下驰名商标反淡化保护所存在的问题

2.1 电商背景下淡化侵权的认定不明确

目前，我国的司法实践体现出，电商环境下驰名商标的淡化侵权认定标准的缺失，导致淡化侵权案件判决很混乱。《商标法》中对于淡化侵权没有相应规定，只有第十三条和淡化侵权有些许联系，根据第十三条，也可大致了解并总结相应的电商背景下商标淡化侵权的认定标准：第一，要明确商标淡化侵权人是否有实施相应的淡化侵权行为，并且其淡化侵权的对象还一定是已经在我国境内工商登记部门经过登记并注册了的驰名商标;第二，商标淡化侵权人必须是将与商标权人相近似或者类似的文字、符号、图案，也就是商标应用于电商中自己的与商标权人不相近似或者类似的商品或者服务当中;第三，分辨其中的因果关系，明确是否此商标侵权行为导致了电商下商品的商标淡化，损害了其商标的显著性以及识别性。但是，根据《商标法》第十三条并不能解决所有电商环境下淡化侵权的案件，其中是有局限性的，而且网络环境如此隐蔽，此认定标准实施起来很是困难，在诉讼中也很难准确的依据该认定标准去裁量审判，对于商标权人的维权以及法律的权威和公正都是有害的，也会使得诉讼以及维权成本加大。由此可以看出，淡化侵权的不成熟以及空白会导致案件判决难度加大，商标权人以及消费者维权难度加大，显然电商环境下商标淡化侵权认定标准的确定亟待更新。

2.2 把混淆当作淡化的前提

混淆理论的根本在于防止商标侵权人将与商标权人的相类似或近似的商标应用于相似或类似的商品或服务当中，造成消费者的混淆。驰名商标除了显著性以及识别性之外，还具备了表彰性等其他的扩展性质。商标的显著性以及识别性来自于商标权人对商标的主导预选权，而商标的表彰性则来自于商标权人长久以来在商业活动中的经营与劳动。从某些方面来说，电商背景下驰名商标是一种无形价值的载体，消费者购买了该商标的商品或者服务，不仅仅是想要享受到该商品本身，更是对其长久以来所形成的卓越的品质以及身份的一种信赖。但是，商标侵权人对该商标权的步伐侵害以及不正当的利用以及滥用，会导致驰名商标与特定商品的固定聯系分崩瓦解，并恶作用于其商品或者服务上，驰名商标必定会受到丑化、污化以及弱化，这种稀释和削弱商标权的侵权行为应该需要淡化理论来制止，因此保护商标权的显著性、识别性以及表彰性。所以，混淆理论保护目的太片面了，而且有局限，若想更好地保护商标的可识别性以及显著性，淡化理论是最好的研究举措，也能使得商标的无形价值得到更好的保护。

3 电子商务环境下我国驰名商标反淡化保护的建议

3.1 对于电商背景下驰名商标的淡化认定标准的确定

电商背景下驰名商标的淡化侵权行为有他自己比较特别的地方，所以明确电商环境下驰名商标的认定标准就显得很有意义，他不仅可以更好的应用于电商网络如此隐秘的环境中，更可以完善现行《商标法》对于淡化侵权的立法保护，使得司法实践有统一的裁判标准，更好地裁量判决。因此，根据《商标法》以及《电子商务法》，电商背景下驰名商标的淡化认定标准应包括如下：

首先，对应的消费者要产生错误的潜意识预判。尤其是在判断电商环境下商标侵权案件是商标混淆侵权还是商标淡化侵权的时候，理清消费者是否产生错误联想就显得至关重要。要明确其消费者的身份，要了解其心理活动，看看是否产生了错误预判。如果消费者在看到商标侵权人提供的类似或者近似的商品或者服务后，潜意识里潜移默化的认为这是商标权人的商品或者服务的话，这就并不是商标淡化侵权，而只是单纯的混淆侵权行为;但如果消费者在看到商标侵权人提供的不相类似或者近似的商品或者服务的时候，能够准确的辨别出商标侵权人与商标权人是两个不同的主体，但是潜意识认为这可能是商标权人拓宽了原本的经营范围，或者认为这是商标权人的授权以及商业行为导致的，秉承着商业行为中的诚信原则以及信赖原则依然购买了商标侵权人的商品或者服务，那么这就是典型的错误的潜意识预判，也就会进一步证明其是一个商标的淡化侵权行为。

其次，电商背景下驰名商标的显著性以及识别性受到侵害。驰名商标的显著性以及识别性高于一般的注册商标和未注册的驰名商标。在电商环境中，凭借着较高的显著性以及识别性，在消费者购买商品或者服务的时候，往往都会一眼即中，不假思索的去购买这个显著性高、识别性强的驰名商标的商品或服务，也就说明显著性以及识别性是商标的根本。从侧面说，证明一个商标的显著性、识别性的强弱，只要该商标一经展示，若消费者可以在第一时间立即识别出该商标所对应的商品或服务，那就说明该商标显著性以及识别性很强。若一个商标的显著性以及识别性很强，也就说明该驰名商标与其所对应的特定商品之间建立起了一种一对一的联系，只要此商品或者服务一经出现，消费者立刻会联想到该驰名商标。但是在电商环境中淡化侵权模式下，消费者会产生错误的潜意识预判，即错误的联想联系，消费者就会误以为商标权人已经拓宽了业务范围，该不相类似或者近似的商品或者服务也是商标权人的产品。此种商标侵权行为一经出现，消费者再也不会第一时间想到该特定的商品或服务了。这就潜在的侵害了该驰名商标的显著性以及识别性，而且，显著性以及识别性一经侵害，那么驰名商标与其商品与服务的联系会被损害，更严重会丑化、弱化、污化该驰名商标的商标权。

3.2 在《电子商务法》中引入保护驰名商标的反淡化理论

根据上文可知，我国只在《商标法》第十三条中的某一些条款说明了对于驰名商标的反淡化保护问题，但对于跨类保护等的深入问题并没有进一步的下定义以及说明，而且立法方面尚有空白，原则也不明确，司法实践中操作起来确有困难。对于网络环境中的电子商务平台，在维权过程中的自身权益保护缺失了强有力的保障和后盾。也从侧面说明光具备《商标法》第十三条是远远不够的。就我国的立法实际来看，《商标法》中并没有淡化这一概念，针对反淡化的理论问题以及规定也仅是在不同的法律、法规、规章和司法解释中略微有所体现。而且目前电子商务风靡于商业活动中，商标的反淡化理论应该尽快书面体现于中，这是随着经济发展，电商网络兴盛，驰名商标的保护的必由之路，要尽快从混淆理论转化到反淡化保护理论。将反淡化保护理论纳入《电子商务法》当中，能够将驰名商标的受保护利益进一步扩展到保护具有特殊市场开拓价值的驰名商标不受混淆以及淡化的损害，只有淡化理论完善，才能全方位的保障商标权不受任何侵害。

参考文献

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