论破产管理人待履行合同的选择权

胡余嘉 程丽

摘 要：管理人享有选择权，在待履行合同的处理上可以选择继续履行或拒绝履行，在这两种处理方式基础上还提出了转让合同的建议，满足均衡各方利益的需求，最终实现破产法追求的公平公正与效率的最终目标。

关键词：待履行合同;选择权;转让合同

在市场经济不断发展的过程中，企业扮演着越来越重要的角色。一个企业的经营状况关系到数方利益，企业破产的负面影响会波及到相关利益方。目前我国企业破产案件数量的增长愈发明显，特别是在经济发达地区，破产案件占有的比重逐渐上升。我国虽有企业破产法和司法解释，但与破产管理人选择权相关的法条甚少，规定上不够细致，难以保障各方的利益。本文尝试通过对《企业破产法》中关于管理人选择权制度部分的法律规范进行分析与研究，在理论上为破产制度的完善提出建议，在实践中以期对待履行合同作出最佳的处理，保障选择权公平公正的实施。

一、研究现状

管理人在破产案件中选择权的行使上存在着不同的问题，学者们围绕这些问题进行了深刻的探讨。在继续履行合同的情况下，已履行部分产生的债权存在不同的学说观点。章菁认为该部分为普通债权，吴维娜持共益债权说。待履行合同在解除的溯及力上也有不同说法。王欣新认为解除行为不具有溯及力。张韩印认为解除合同的效力应由非破产方选择。在待履行合同转让上不同学者也有不同的观点。王欣新、余艳萍主张可以将待履行合同转让。崔悦认为合同具有不可分性不得部分转让。兰晓为认为合同具有可分性可部分转让。

综上，对于选择权出现的问题学者们都提出了自己的见解，破产制度体系上存在的疏忽也有所提及，这正体现选择权制度存在着一定的问题，需要对该制度出现的问题进行深刻的思考和探究，为管理人选择权制度的完善提出对策与建议。

二、待履行合同选择权的存在的问题

（一）单方决定权范围界定不明

权利没有范围的约束，那么这种权利就可能会被滥用。选择权因其单方形成权性质，管理人可以单方决定合同的处理方式，这对于合同相对方存在着不公平的因素。破产法中除非破产方要求提供担保而未提供，合同相对人可以解除合同之外并无其他条文对破产方行使选择权作出相应的限制。

1、选择权行使的同意主体规定不明

破产法规定管理人可以依据选择权选择处理合同的方式。管理人虽然是行使职权的主体，但在行使职权的过程中，若只保护破产方一方并作出忽视不存在违约行为合同相对人的利益的行为，肆虐地掠夺非破产方的利益，这无异于为豺狼虎豹的行为。

破产法第26条表明，在第一次召开债权人会议前管理人在法院通过相关破产事项前不得随意的行使选择权，作出不利于均衡保护各主体利益主张的行为。第69条规定，管理人需在债权人委员会成立后向其报告。以上两条法条只是宽泛的表明了法院在第一次债权人会议召开之前对待履行合同的处理有决定的权利，并没有针对债委会成立后选择权的同意主体事项和报告行为的性质作出明确说明。

2、特殊合同对选择权的影响

在破产制度中对于租赁合同、具有人身性质、公共利益的合同并没有与一般性质的合同区分对待，这是否意味着可以采取一般性质的合同的处理方式？

租赁合同为了保护承租方不受出租方对租赁物处置所造成的不利影响，制定了买卖不破租赁的规则。若出租方作为破产方，在双方均无违约的情况下，管理人单方解除租赁合同，符合破产法的效率原则。但以合同法的视角在不满足解除条件下解除合同，无非是任意破坏与承租方之间建立的稳定的利益关系。在实践中，针对破产案件中的租赁合同一般适用关于租赁合同的处理规则，虽然能够解决小部分破产事项，但不能成为处理现实问题的长久之计。

涉及人身、公共利益的特殊性质合同，处理的方式也相对特殊。在具有人身性质的劳动合同中，作为雇佣者的破产方按解除权解除合同，并不能彰显破产法对于劳动者的保护。对于涉及公共利益的合同，因其涉及的利益关系错综复杂，单单适用破产法的解除权处理，可能会损害社会公共利益，不能满足对各方利益的保障，也不符合破产法的价值追求。

（二）继续履行待履行合同对已履行部分的债权定性不明

破产法第42条规定：破产程序开始后的债权作为共益债权并优先受偿。但对受理前已经履行的部分内容没有作出法律上的定性。

对已经履行部分内容的定性会涉及到合同相对人总债权的衡量和受偿顺序确定。美国破产法认为“待履行合同的全部债权均为共益债”。德国将此合同分割为两个合同，受理前的部分作为普通合同债权，受理后的债权作为共益债。我国有学者认为已履行部分的债权应作为共益债，优先受偿。学者章菁认为已履行部分产生的债权应作为普通债权。

1、普通债权说

合同已履行部分的债权产生共益债权说和普通债权说的关键在于该合同是否具有可分性。基于合同的可分性理论，已完成部分产生的合同债权在破产申请前在合同双方当事人之间已经成立，这部分内容并不能提供将来履行的基础，只能作为普通之债处理。

2、共益债权说

共益债权说主张将合同视为一个有机的整体，程序的变动对合同并不产生影响。破产方决定履行合同，则是概括承受权利义务，应将申请前后产生的全部债权都作为共益债。不同的学说有不同的理由，但法律对此的规定含糊不清，学说都不具有法律效力。在处理债权时遇到的问题没有法律依据，会使得各利益主體质疑债权的确定，出现争夺利益的局面，破产程序将难以继续进行。

（三）解除行为的溯及力规定不明

解除合同的条件相对简单，仅需要破产方以明示的态度表示解除或超过法定期限未作出表示就推定解除。对解除行为溯及力的相关问题我国并没有说明。各学者对此存在不同观点，主要为一下三种：第一，解除行为有溯及力;第二，解除行为没有溯及力;第三，解除行为的溯及力应由非破产方选择。

1、解除行为具有溯及力

基于合同的整体性，解除行为具有溯及力。承认其具有溯及力，是对整个合同的全部否决，从而出现全部消灭的效果。按照该观点，破产方解除合同后需将获得的财产按照恢复原样或者赔偿非破产方损失，不利于保障破产财团利益，破坏了各主体之间已经建立的信任基础。

2、解除行为不具有溯及力

破产法与合同法对于待履行合同的处理存在着差异，破产制度追求的是最大程度保障破产财团的财产。解除行为不具有溯及力，对破产程序开始前产生的债权并无影响。解除之后合同不再履行，非破产方对于合同的期待性利益也不复存在，该做法也不能做到基本的公平公正。

3、解除行为的溯及力由非破产方选择

解除行为的溯及力还存在由非破产方决定的学说。若具有溯及力，非破产方在解除合同后就丧失了诚信交易的可期待性利益，还要将已经获得的财产返还。这样会损害非破产方的利益，丧失原有的公平。由非破产方选择是对其最大的保护。但该主张与法律规定的选择权存在冲突，若破产方和非破产方都可以选择行为的效力，管理人的选择权也就成了冠冕堂皇的权利，并无实质上的作用。

（四）待履行合同的转让问题

我国待履行合同的处理仅限于承担和拒绝履行，前述对于这两种方式的相关问题作出了一定的分析。但这两种处理方式均处于端点位置，难免会出现极端的情况。继续承担义务或拒绝承担义务均不能实现合同利益最佳化时，在适当的情况下考虑将合同转让给第三方保障合同的期待性利益。

1、待履行合同转让的立法缺失

在破产方没有能力履行该合同，但存在着极大的履行意义，解除合同无异于浪费了极大的社会经济资源。破产法并未阐述合同可以转让，但在其他法律中存在类似的规定，如《保险法》中规定保险公司宣告破产后应将保险合同转让给其他保险公司。但保险公司在正常情况下解除合同，需要支付大量的为违约金，并不利于保险公司的财产最大化，不能满足破产法的立法目的。

合同的履行价值需要合同双方共同作出努力，转让合同的承受者相关资质直接影响到合同的履行，对此需要作出相应的说明。对特殊的待履行适用的规定，破产法中也未作出明确规定。

2、转让后的法律效果问题

合同法中债权债务的概括转移，出让人转让债权后，彻底摆脱合同的束缚，转让后出现的违约与出让人无关。若按照合同法的规定，破产方将现有的债权债务一并转让时，还需将获得的财产转移，破坏了市场经济的稳定性。将合同全部或未履行部分转让对于破产财产具有极大的影响，破产制度需要对这一现实问题作出回应。

三、完善和发展我国待履行合同的选择权制度

（一）明确单方选择权的范围

对权利最直接的约束便是规定其范围。依据破产法的规定，在债委会成立之后，管理人向其报告即可。但在实践中，管理人通常会与法院沟通，听取意见和建议，将其建议作为最后的决定。为确保该做法具有法理基础和社会价值基础，应把在债权人委员会成立之前同意选择权行使的主体确立为法院，成立后继续承担义务的向债权人委员会报告。若该报告具有决定的效果，应以具体的条文对此作出明确的规定，避免语义模糊。

（二）确定合同已履行部分的债权性质

对债权性质的确定是破产法目前必须完成的事项。在具体案件中，债权人关心的是能够获得的清偿数额。各债权人债权的数额、清偿顺序与债权的定性挂钩。对已履行部分，我更赞同将其视为普通债权。将这部分债权定性为共益债，的确可以保护对方利益，但破产法遵循公平公正，各方利益均需要维护，该做法忽视了在破产程序开始之前履行完毕合同义务的当事人的利益，会对债权人造成不公平的待遇，还会使得与破产方签订合同的主体怠于履行合同的义务。严格按照破产受理前后的时间段将债权作出区分，明确各主体的债权数额是对各利益主体最公平的保障，也是對破产制度的不断完善。

（三）规定解除行为的法律效果

解除行为是对合同的终止，但还存在一部分未履行，在破产法的价值基础上不能依据完全照搬合同法的规定，应适用破产事项特殊的处理方式。在前文中的三种观点中，各有利弊。解除行为具有溯及力说的依据是合同法，将在破产案件中的解除行为等同于一般事件中对合同的解除，不符合破产制度追求效益的目标。解除行为的溯及力由非破产方选择，更像是对非破产方一种专属的选择权。非破产方与破产方之间只是存在合同利益关系，在做选择时并不会考虑是否会其他利益主体产生不利影响。对非破产方予以更多保护与破产法赋予管理人的选择权存在着较大的冲突，不利于管理人选择权的行使与处理破产事项效率的提高。解除行为不具有溯及力相比前述两种学说更符合破产制度的价值目标。基于公平公正的立场规定解除行为不具有溯及力，在破产财团利益最大化与平衡各方利益的基础上，对合同双方以及相关主体的利益进行全方位的保护。规定解除行为不具有溯及力，通过法律程序处理破产企业，激发市场主体的活跃性，保障经济长足发展。

（四）建立破产中待履行合同转让制度

破产法的一系列规则适用的目的就是为了提高处理破产案件的效率。继续履行合同或者解除合同都能不符合各主体的利益主张，在转让合同能够将因履行问题产生的消极经济影响降到最低时，便能最大限度保障各方权益。由于我国破产法目前并未规定待履行合同可以转让，转让合同的条件和转让的法律效果可以依据实际情况参考我国其他法律的规定以及其他国家的做法。

转让合同，首先合同必须属于可以转让的类型。其本质也是合同，关于转让的限制性内容可以参照合同法，属于合同性质或法律规定不可以转让类型的待履行合同不得转让。其次，受让人需要有履行能力并提供充分的担保。将待履行合同转让的目的就是为了保障合同的履约价值，该合同能够继续履行下去需要合同受让方有充分的经济基础，共同履行合同义务。

合同权利义务概括转移后，出让人不再参与该合同。美国破产法规定“转让的待履行合同或租约应承担的义务之外的其他任何义务”。我国破产法可参照其规定，债务人将不再履行合同义务，对于转让之后出现的违约情况不得再要求出让方承担责任，只能要求现在的合同当事人对违约事项承担责任。此外，转让是对未履行部分内容的继续履行，合同受让人与原合同对方当事人之间并没有成立新的合同，而是将原合同的继续进行下去。转让应针对整个合同，将破产方和合同对方当事人的利益置于稳定状态。

四、结语

待履行合同的处理在破产案件中的地位与日俱增，管理人选择权的作用也不断增强。但在选择权的规定上仍存在疏漏的地方，特别是在选择权行使的法律效果和具体的范围上没有作出具体的规定。立法者需要立足于现有的实践经验，关注目前选择权出现的争议性的问题，并对将来可能出现的问题作出预测。借鉴其他的法律法规，综合考虑各利益主体的需求，完善选择权行使的法律效果和建立待履行合同的转让制度。用最合理的方式处理破产案件，不断满足破产制度追求的价值目标，促进法治建设的进步。