网络直播营销的法律规制

门晓航

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

一、引言

在互联网与多产业深度融合的发展背景下，许多既有的商业发展模式被改变甚至是被颠覆，而新型的商业模式也在不断涌现。互联网与商业销售的结合所催生的直播带货就是其中的代表模式之一。与传统的销售模式相比，新型的网络直播销售模式具有很多的不同之处。许多经营者正是抓住了这些关键点，利用既有的资源扩大自身的优势，在市场上快速形成了这一新型的商业模式。加之我国在2020年上半年所遭受的疫情挑战，线上模式的热度急速飙升，据商务部相关新闻发言人介绍，今年上半年我国网络零售市场呈现出的一个亮点就是直播带货成为电商发展新引擎。①数据引自“商务部召开网上例行新闻发布会（2020年7月30日）”http://www.mofcom.gov.cn/xwfbh/20200730.shtml，2020年10月19日最后访问。在全球市场需求疲软，出口遭遇重创的情况下，面对当前经济形势，习近平总书记在全国企业家座谈会上提出，“要逐步形成以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局”。②习近平：《在企业家座谈会上的讲话》，载于新华网，http://www.xinhuanet.com/politics/leaders/2020-07/21/c_1126267575.htm?d=1595342786134，2020年10月19日最后访问。在此背景下，电商零售可以成为国内大循环中的一支重要有生力量，而且目前以直播方式存在的销售量又占到了其中的绝对分量。但当下直播带货行业粗犷式的发展、与之不适应的监管模式以及存在的其他问题难以支撑起市场的厚望。如何让法律守护该行业的健康发展成为一道迫切需要解决的问题。

二、直播带货行为的法律性质

对于法律而言，行为始终是其所关注的核心所在，因此应当对“直播带货”行为有一个正确的定性，这也是本文后续讨论的基础。目前，对所谓的“直播带货”行为法律上没有统一的定义。从中国广告协会发布的《网络直播营销行为规范》中看，该协会将此行为称为“网络直播营销”，指出其是一种社会化的营销方式。①《网络直播营销行为规范》前言中规定：“网络直播营销作为一种社会化营销方式，对促进消费扩容提质、形成强大国内市场起到了积极作用。规范网络直播营销活动，促进其健康发展，需要在现行法律框架下，构建包括政府监管、主体自治、行业自律、社会监督在内的社会共治格局……依法加强行业自律，提供自律公共服务和引导市场主体自治，推进行业诚信建设。”而有关新闻媒体将其概括为主要是指通过一些互联网平台，使用直播技术进行近距离商品展示、咨询答复、导购的新型服务方式。②扶青：《“直播带货”亟待规范化》，载于人民网，http://yuqing.people.com.cn/n1/2020/0403/c209043-31660229.html，2020年10月21日最后访问。那么，直播带货行为是否属于商业广告行为？我国《广告法》第2条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”根据本条规定，符合商业广告的行为要同时满足以下几点要求：空间要件、主体要件、形式要件以及客体要件。而目前国内所流行的直播带货行为均已满足以上要求。首先，在空间要件上自然符合。其次，也符合主体要件。当下流行的直播带货模式多依赖于职业主播的线上宣传，而揭开这道形式上的面纱，在其背后的雇主或者其本人就是直播行为的直接发起者。他们通过对有形产品，如服装、化妆品以及无形的产品或者服务，如保险、金融理财产品等的宣传，推动受众者购买或者对其产品、服务增进了解。再者，是形式上的要求，互联网技术是线上直播营销行为的直接桥梁，正是有了网络这种媒介的存在，才使得消费者与经营者可以跨越空间的限制达成共识。最后，在客体形式上，商品或服务正是直播销售最主要的产品。综上，通过分析可以看出直播带货行为属于商业广告行为，因此要受到我国《广告法》的约束。

三、直播带货行业的发展特点

直播带货者借助互联网的优势成功实现了从传统电视销售到当下直播销售的转型。但从行为性质上看，两者都是一种广告营销模式。不同的是因为有了网络这个中间媒介，直播销售模式呈现出很多新特点，行业发展动态瞬息万变。

不同于传统的电视广告，新型的直播带货营销模式借助于互联网媒介所具有的巨大优势，同时也吸收了传统广告所具有的优点，目前已经形成“互联网＋平台＋名人+市场”的完整产业链条。总体来说，其显著特点表现在以下几个方面。

（一）商家入驻直播平台与主播进入直播行业门槛较低

根据中国广告协会颁布的《网络直播营销行为规范》第十三条、第二十条规定③《网络直播营销行为规范》第十三条规定：“商家入驻网络直播营销平台时，应提供真实有效的主体身份、联系方式、相关行政许可等信息，信息若有变动，应及时更新并告知平台进行审核。”第二十条第二款规定：“主播入驻网络直播营销平台，应提供真实有效的个人身份、联系方式等信息，信息若有变动，应及时更新并告知。”可以看出，商家入驻直播平台和主播进入直播行业的要求并不高，只需要提供相关证件信息如个人信息、营业许可执照等即可。而从平台的入驻规则看，以某社交平台为例，也只有需向平台提交机构基本信息、营业执照证件、身份证件信息和主营业务介绍等几点要求。所以从以上内容可以看出，进入直播带货行业的门槛较低。甚至有人夸张的形容道：中国已经进入了全民直播的时代！

（二）营销受众范围广泛，直播带货呈现出“短、频、快”现象

我国拥有庞大的互联网用户数量，特别是手机用户占据了其中的绝大多数。据中国互联网信息中心的统计数据显示，①数据引自：中共中央网络安全和信息化委员会办公室、中华人民共和国国家互联网信息办公室、中国互联网络信息中心发布的《第45次中国互联网络发展状况统计报告》，http://www.cac.gov.cn/2020-04/27/c_1589535470378587.htm，2020年11月2日最后访问。截至2020年3月，我国网民规模为9.04亿，互联网普及率达64.5%，其中手机用户占到了8.97亿左右。此外，在手机终端技术的快速发展加持下，普通用户接受网络直播信息的渠道与方式更加方便、快捷。“在新的媒体环境中,网络直播构建了一种新的社交关系和日常话语的表达形态,让人类真正实现了全面互动；直播行业在经济收入、用户人数、影响力等方面表现出了极高的增长趋势”［1］。与传统的电视广告业务只能在固定时间和地点出现相比，网络直播营销变得更加灵活。在直播的时间、次数、地点方面没有更多限制。很多主播职业者们自己在进行网络营销的同时，也成为其他营销者的受众对象。总体来说，网络直播呈现出“短（时间短）、频（次数多）、快（方便快捷）”的新特点，这也给法律层面上的监管带来了新的要求。

（三）营销范围广泛，“价格战”无处不在

相比于传统的电视广告将营销商品集中在服装、食品等日常用品上，当下的网络营销的范围可谓无所不及，只要不是法律法规禁止销售的商品，其他的都可以出现在摄像机前。如虚拟商品或服务、数码电子产品、珠宝首饰，甚至是家用轿车之类的贵重商品。但总体上而言，线上销售最大的优势就是价格较为低廉，因此贵重商品虽在市场占有上有一定的份额，但与服装、美食可以占到销售额一半以上的量相比，其占比还是相对较低。商家正是掌握了购买者欲以低价获取更好商品的心理，往往能在短时间内依靠所谓的低价或优惠噱头成就较高的销售额。

（四）互联网流量在营销上更加凸显重要性

在流量影响利润的市场环境下，以往积累的销售经验如通过简单地介绍商品的特点等方式已经吸引不了当下的消费者，商家们也在不断地进行着营销创新。那些已在互联网平台上形成一定影响力的个人借助自身的优势，长期以来依靠庞大的粉丝群体数量，往往能在短时间内影响流量的走向，甚至是市场的发展前景［2］。不少商家也正是看到了这一优势，与这些不断寻求进一步扩大自己影响力的名人一拍即合。此外，由于疫情的冲击造成较多地方的农副产品积压滞销，不少地方官员为了解决销售难题，也在不断探索新的治理方式。部分地方政府官员也纷纷出现在媒体镜头前，变为“带货人”，这在一定程度上也能影响流量的走向，但也有不少人对其身份的特殊性持谨慎态度［3］。

四、直播带货市场存在的法律问题

新兴的商业模式只有在符合法律法规的前提下才能行稳致远。目前爆发式的直播营销市场以及二八定律式的主播市场注定该行业存在不少法律问题。只有认真梳理分析这些问题才能找出应对策略、使其为拉动国内需求从而为构建国内大循环的经济格局发挥力量。笔者认为，当下的直播销售市场存在以下几个方面的问题。

（一）传统的“事前审批+事后处罚”监管模式难以适应目前直播营销市场

通过前述分析可知，当下的直播销售存在着“短、频、快”的特点，由于依托互联网平台的技术优势，直播销售行为可以随时发起、随时结束，给市场监管部门带来很大的难题。传统的监管模式呈现出“注重两端、事中不足”的特点，缺乏对直播带货行为过程的有力监管，而这一特点容易滋生市场监管难题。比如，有的主播在直播过程中对商品夸大宣传，而有的主播为了扩大自己的影响力组织号召自己的粉丝群体，或者雇佣专业的网络写手刷取流量，某些平台为了扩大自身的影响力对以上行为采取默许态度，甚至是和某些知名主播进行“合作”，这些为了提高销售额、获得利润而采用的手段实际上已经逾越了法律的红线。但在这一过程中，监管部门在任一环节上的缺失都可以使以上问题发生。此外，目前的监管与执法离不开信息数据的支撑，如事后的调查取证、资料收集等，但这一信息收集过程具有相当的专业技术性，不具备该领域知识的执法人员难以完成以上的调查工作。

（二）对带货主播入行资格要求较低，消费者权利有遭受侵害的潜在危机

《网络直播营销行为规范》第二十条规定：“主播应当了解与网络直播营销相关的基本知识，掌握一定的专业技能，树立法律意识。主播入驻网络直播营销平台，应提供真实有效的个人身份、联系方式等信息，信息若有变动，应及时更新并告知。”可见，主播只要提交个人信息到平台基本上就能顺利入职，而对于其他方面的要求，比如法律知识的掌握没有一个硬性的标准去衡量，这就造成目前主播市场的参差不齐，而大多数的主播收入又是和自己的销售量挂钩的，极易出现某些主播为了提高销售量夸大商品的质量或者优点，而消费者在收到货后难以达到预期目标的问题。根据调查，消费者对虚假宣传方面的不满意度将近40%。而将近50%的消费者在收到货不满意后认为损失较小竟放弃维权，①数据引自：2020年中国消费者协会发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》，http://www.cca.org.cn/jmxf/detail/29533.html，2020年11月17日最后访问。使得以上问题呈现恶性循环的局面。此外，某些商家甚至会销售“三无产品”，商品缺乏严格质量保证，导致消费矛盾不断升级。

（三）多头执法，缺乏对直播营销行业的专门立法

由于目前的直播带货范围很广，国家对此缺乏针对性的立法，且以一般的直播带货类型为例，涉及商家、主播、平台以及监管部门几方主体，会造成法律适用上的难题。例如，多方主体间的法律关系会受到不同法律的规制，如《电子商务法》《广告法》等法律以及《互联网信息服务管理办法》等行政法规。法律条文的分散规定也给执法人员的适用带来一定的困难。此外，由于以上不同的法律法规赋予了有关部门各自不同的管理权限，容易出现职权上的交叉重叠，从而造成不同部门责任上的相互推诿。而目前具有专门针对性的管理规定只是行业规范，其效力和约束力较低，难以应对目前新兴市场的需求。根据不完全统计，当前规制直播营销行业的相关规范以及管理主体上的分配如下表（见表1）。

表1 规制直播营销行业的相关法律法规统计

（四）“名人效应”下的市场氛围缺乏理性引导

所谓“名人效应”是指名人的出现所达成的引人注意、强化事物、扩大影响的效应，或人们模仿名人的心理现象的统称。美国心理学家曾经做过一个有趣的实验。在他给大学心理系的学生授课时，向学生介绍说其请到了举世闻名的某化学家。之后这位化学家向学生们展示出一个容器，说自己发现了一张新的并带有强烈气味的化学物质，但对人体无害。为了测试大家的嗅觉敏感度，这位教授打开容器的瓶盖要求闻到气味的同学举手，之后有不少同学举手示意他们闻到了这种强烈的味道。但实验揭晓容器里装的只是普通的蒸馏水，这位化学家也只不过是在外校任教的德语老师。在这个有趣的实验中，一杯无色无味的蒸馏水被大家普遍反映带有强烈的味道，直接原因就是学生们对这位所谓举世闻名的化学家的信赖。而这种信赖是建立在不加辨别、随波逐流的氛围下的。当下直播带货的市场火热程度就与这个实验里所反映出的问题相似。明星娱乐人物所带有的强烈“名人效应”可以引导自己的粉丝群体在短时间内引起一场消费狂欢。加之不少商家大肆宣传的所谓的优惠政策更是为这场狂欢推波助兴。在直播带货的受众群体中，有相当大部分的群体集中在90后、00后，这些群体又特别关注自己所喜好的公众人物的言行，因此以上几个因素的叠加效应就会造成当下的直播营销市场热度过高。

五、对直播带货行业的法律规制

任何行业的健康持续发展都离不开有效的法律法规的约束，直播营销行业也是如此。由于该行业对互联网技术的依存所带有的技术性特点决定了传统的治理模式难以有效达成监管目标，为此，需要形成新的治理格局。此外，“名人效应”的加持给消费环境带来的复杂性也决定了应当对当前消费市场进行理性的舆论宣传。总体来说，应当从以下几个方面去改善。

（一）创新监管方式，构建“政府+平台+社会大众”治理模式

传统监管模式是在电商平台活跃的背景下所形成的，缺乏对当下直播营销行业的深入思考和针对性约束。注重事前的审查与事后的惩处而对事中的监管不足正是其中最大的问题。但是，网络直播带货所固有的技术性、专业性特点使得监管部门难以在短期内入手，因此平台在此过程中必须严格履职担责，将平台监管作为工作重点来抓。当前，无论是电商直播带货还是社交平台的直播带货，商家们对平台的黏性不断加大。与市场监管部门相比，平台在此过程中具有信息优势、规则优势、技术优势以及执行优势［4］。同时，面对新型的商业模式，政府监管部门也不能够缺位，应加快掌握直播带货行业的相关技术问题和法律问题，做好事前与事后的管理。此外，消费者在购物过程中应当强化自身的法律意识，在遭遇直播购物问题时及时向平台或者监管部门进行反映，从而保护自身的合法权益。这样，在事前、事中、事后整个链条中，监管上的完满性将大大增加整个行业的自律性。

（二）出台专门的部门规章或提高行业规范的位阶性

从前述分析可以看出，目前相关的法律法规使监管职权过于分散，这样就会造成政出多门，不易于厘清责任。而具有专门针对性的《网络直播营销行为规范》仅是行业自律规范，缺乏一定的法律威慑力，监管部门也不能据此进行执法。针对以上局面，应从两方面进行完善。首先，是整合目前的法律规范条文以及不同部门之间的执法权限。在整个直播营销过程中，虽然会牵扯到市场监管、文化执法、税务等政府部门，但是总体来看，市场监管部门应当负担起主要的责任。这是因为无论是对营业文件的审批、行业的监管或者是对违法行为的查处，都会牵扯到市场监管部门。所以针对缺乏位阶较高、执法依据较强的法律文件问题，国务院市场监管部门应当及时出台相关的部门规章；同时地方各级市场监管部门在执法过程中，应当肩负起主体责任，加强同文化、税务、商标等部门的信息共享与交流，形成联合执法，真正做到“价值认同、关系互通、行为协同”［5］。此外，由中国广告协会所出台的《网络直播营销行为规范》是针对直播营销市场的专门规定，其对商家、平台和主播的主体责任有较为清晰与完整的划分，是目前有针对性和专业性的专门规范，但是限于其只是行业规范，因此缺乏法律法规或者规章的威慑力。国家市场监管部门可以将其作为主要的参考文本起草部门规章。

（三）消除“名人效应”下的行业弊端，加强对主播职业的规范

从前述分析可以看出，名人们依靠自身的影响力，在各行各业都有着较大的影响力。特别是当前直播带货行业与知名人物的联合，形成了一个较为稳定的模式，可以预见，这种模式在未来一段时间内还将存续。“名人效应”所带来的负面影响易造成其拥趸群体不够理性，以及对明星行为的盲目追捧，不仅不利于该商业模式的长久发展，同时也使得“二八定律”式的主播行业收入差距过大，问题难以在短时间内得到解决。为此，应当加强教育宣传的力度，提高消费者购物的理性程度，防止因一哄而上所造成的商品或服务质量难以得到保障的问题出现。同时，针对目前法律法规对主播职业者们的入行门槛要求较低问题，可以从加强法律教育、提高专业能力方面介入。有关平台应当加强对主播职业者的知识考核，特别是法律知识的考核，只有在达到一定要求时才能批准其入行；同时可以建立主播信用评价机制，对其诚信度进行相应公示，为消费者选购提供标准。此外，针对某些主播过分夸大宣传问题有关监管部门要加强惩处力度，依据平台建立的信用评价机制，对多次违反规定的主播可以做出职业方面的限制，构建诚信之风。

六、结语

直播带货行业所带来的经济效益已经占据零售行业的主要份额，成为市场新兴产业。特别是在我国后疫情时代，直播营销行业前景光明。但是与传统的销售模式相比，当前的直播带货行业呈现出很多的不同点，这在塑造新商业模式的同时，也带来不少发展上的问题。市场在发展，监管也须及时跟进。如何从法律层面更好地规制这一行业，使其避免陷入一种短期火爆，长期无力的窘境，笔者认为，监管机关需要改进监管模式，适应信息化背景下的执法新局面，同时强化与平台的联合，压实平台的主体责任。此外，国务院市场监管部门要及时出台位阶较高、可作为主要执法依据的部门规章，明晰市场监管执法者的职权以及边界。而购物者也需要在日常消费过程中提高理性程度，加强维权意识。“市场监管部门、网络直播平台、电商行业协会和广大消费者都应该积极参与到直播带货的监管中，各司其职，既分工又配合，形成一张强大的监管合力网”［6］。总之，直播带货行业涉及的主体较多，单方面的行动难以达成规制目的，只有多方联动才能守护该行业的长远、健康发展。