传统曲艺改编作品的可版权问题研究

王一博

中央民族大学

传统曲艺改编作品的可版权性判断，首先要回归版权保护的基本理念和内在法经济学原理，确定可版权的对象和要件，而后才可以划定保护限度与边界。

一、传统曲艺改编作品可版权的对象是表演形态

（一）传统曲艺改编作品是新的曲艺作品

根据《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《条例》）第四条的规定，曲艺作品是指相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要形式表演的作品。传统曲艺作品则是诞生于传统的曲艺领域且传承时间长、历史悠久的曲艺作品，已不在我国《著作权法》保护期内。本文所述的“传统曲艺改编作品”指：在对传统曲艺作品进行收集、整理、筛选等基础上，进一步对内容安排和表现形式进行二次创作而形成的新的曲艺作品。

（二）曲艺作品可版权的对象是表演形态

在寻求版权保护时，作为曲艺作品的传统曲艺改编作品同其他戏剧类作品（戏剧、舞蹈和杂技艺术作品）一样，也存在何为作品的“文本”这一问题。争议点在于：究竟是剧本、书面乐谱、舞谱等是“文本”，还是舞台上活的表演形态是“文本”。①对此，郑成思教授认为戏剧作品仅指有关剧本，而非“一台戏”。②但是也有学者认为二者并不能简单划等号，不论演出多少次，被演出的作品始终只有一部，而且有些剧目自始就不需要甚至不能用剧本的形式加以呈现。③刘春田教授也曾在讲座中表示，戏剧类作品的版权价值恰恰在那场活的表演呈现上。笔者认为，传统曲艺改编作品版权保护的对象是表演形态而不是剧本曲谱。

1.符合版权保护立法的基本逻辑

《著作权法》第三条在列举版权保护的作品种类时，第（一）项是“文字作品”，第

（三）项是包括曲艺作品在内的五种作品。按照基本的立法逻辑来看，如果将传统曲艺改编作品的可版权对象界定为剧本曲谱，就必然会面临两类尴尬：其一，有剧本曲谱的曲艺作品同时归属于文字作品和曲艺作品两种并列类别，同一个剧本曲谱受到重叠的版权保护。这样重复立法并不合逻辑。其二，没有剧本曲谱而仅凭借师承关系进行代际传承，依靠口耳相传、言传身教的曲艺作品，面临着即便经二次创作形成了新的具有独创性的表演形态，也因其形式不是剧本曲谱而不能受到任何形式的版权保护的困境，曲艺作品保护条款被架空。若将版权保护的对象确定为表演形态，曲艺作品就有了区别于文字作品独立存在的价值和意义，也就避免了重复立法或是条款架空。

2.符合版权保护立法的目的和原意

我国版权保护立法的目的和意旨是《著作权法》第一条：鼓励有益作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。立法者之所以将曲艺作品作为独立于文字作品的一类加以并列保护，就是因为文字作品版权保护的对象是具有独创性的文字表达，曲艺表演形态并不属于这一类，如果不单独类型化，对作者切身利益的保护就会落空。这种保护缺位将会使传承时间悠久的曲艺作品缺乏创新活力和传播动力，这对于非物质文化遗产的传承和发扬、社会科学文化事业的发展将十分不利。与立法者的立法目的和立法原意背道而驰。

3.符合版权保护的法经济学原理

对传统曲艺作品这类非物质文化遗产进行保护的首要目标是传承，主要目的是保持人类文化多样性，进而激发创造力。④当下，市场经济日益繁荣，确定传统曲艺改编作品的可版权对象是表演形态具有法经济合理性。因为，在传统曲艺这一艺术领域，师承关系基础上的口耳相传、言传身教是一般传承形式，在此基础上改编的作品是版权交易产品的来源之一。如果将具有独创性的表演形态认定为曲艺作品加以版权保护，直接保护作者因改编而派生的市场利益，从而催生更多优秀智力成果，扩大作品供给量，使得曲艺作品市场的资源保持充足，就可以推动传统曲艺作品市场的繁荣。⑤提供行业持续发展的内生动力。

二、传统曲艺改编作品可版权的决定因素是独创性

可版权的“作品”是指《著作权法》第二条所说的“具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，换句话说是具有独创性的表达。改编行为是最典型的作品演绎方式。在演绎过程中，如果作者根据自己的思想和内心价值取向进行独创性活动，产生能以某种有形形式复制的智力成果，显然是应受版权保护的具有独创性的表达，属于《著作权法》意义上新的作品。那么，传统曲艺改编作品能否成为《著作权法》意义上新的作品受到版权保护，也取决于它是否满足独创性这一要件。

（一）传统曲艺改编作品可版权与否的前提是独创性的价值判断

独创性本身包含“独立性”和“创造性”两个要素，相对“独立性”而言，“创造性”的判断更复杂。衡量传统曲艺改编作品独创性的时候要结合这类作品自身的特殊性综合判断。传统曲艺具有随学、随演、随改等说唱语言表演艺术的特殊性，基于师承关系进行口耳相传、言传身教的传统，自编、自导、自演的改编方式，这些特征决定了传统曲艺改编作品的思想与表达之间的分界并非泾渭分明，何种程度的创新创造才算作实现独创性表达难以衡量。

传统曲艺改编作品无独创性而不能获得版权保护的原因是改编作品没有显著区分于在先的传统曲艺作品。在先的传统曲艺作品由于流传时间久远，有些作者已经不可考，就算作者可考也已经过了版权保护期限，其作品落入公共领域，其中一些甚至成为“通用表达”，抽象化成“思想”。客观来讲，思想与表达之间本来就没有一个绝对固定的区分标准，而且这种区分标准在不同种类的作品之间也不相同。比如，同样是角色、主题和基础情节等，在文字作品中属于表达而在曲艺作品中很可能属于思想。因为，思想观念与表现形式只是作品的正反两面，思想与表达之间如何区分涉及的是抽象度的问题。⑥而且，作品本身就是思想之表达，版权既然以作品为对象，那么它当然既保护表达也保护思想，这在逻辑上不存在任何问题。⑦鉴于在目前思想与表达二分原则仍是公认的《著作权法》基本原则之一，过度夸大或全盘否认其作用都不合时宜，这就需要在传统曲艺改编作品这一特殊语境下对这一原则进行再解读，从而充分发挥其作用。⑧

其实，将流传已久的传统曲艺作品划入“通用表达”这一公共领域，进而抽象化成“思想”是将其直接排除私权保护范围的最简洁的方法。利用思想与表达二分这一理由掩盖独创性其实是价值衡量而非事实判断的真相，能够回避对独创性具体标准的解读，减轻司法实务中说理难度，使公众更易接受版权纠纷裁判结果，最大程度节约司法成本。因此，传统曲艺改编作品如果想要获得版权保护，就不仅要在承继传统曲艺作品基本艺术成就的基础上付出独立创造性劳动，还要使其具备与原作品区别足够显著的新价值。这种价值不仅仅是作品自身的版权交易价值，还要综合考虑为此付出的版权保护成本和法律执行成本，当交易价值高于成本时，才能说传统曲艺改编作品已具备可版权要求的独创性，版权保护的作用才得以最大化。

（二）传统曲艺改编作品可版权的本质是认可独创性活动的价值

从法经济学角度来看，独创性表达可版权的基本原理是：“独立性”要件激励作者进行独立创作而非简单复制他人作品，从而避免助长抄袭和剽窃行为；“创造性”要件则是对赋予某一作品著作权所产生的收益是否大于著作权的交易成本和执行成本进行衡量。⑨只有当作者在改编过程中投入了智力、物质、时间成本，形成了具备独创性的表达，而不是简单的收集、整理，最终形成的传统曲艺改编作品才具备了与原传统曲艺作品的显著差异，此时才可能具备更高的市场价值，从而吸引到愿意为此付费的主体，降低交易成本，符合版权保护激励独立创造性活动和繁荣作品市场的内在需要。由此可见，版权保护的本质其实是对上述独创性活动价值的认可。

三、传统曲艺改编作品的版权保护有边界

权利的保护应有限度，使其不至被滥用而破坏法的公平性。所谓滥用是指过当或无节制地行使或使用民事权利的行为。⑩尤其是对改编作品这样的特殊作品，更应该平衡好版权保护和激励创作之间的关系，实现版权保护的作用和价值。

（一）遵循不得侵害他人权利的基本原则

一方面，在传统曲艺改编作品创作过程中必然会涉及对原作品内容的运用，此时不能“拿来主义”。虽然传统曲艺作品已过版权保护期限，进入了公共领域，甚至有些已经成为通用表达，抽象成思想，无需许可授权即可使用。但是，如果要对其进行改编绝对不能恣意，应注意改编作品不得有侮辱、丑化等伤害原作者的行为，不得违背公序良俗，不得损害公共利益。另一方面，在获得版权保护以后，行使版权时要遵循诚实信用原则这一民法领域的“帝王条款”，不得滥用，版权的行使如果不诚信，进而构成权利滥用，那么这种行为不应受法律保护。⑪

（二）负有容忍他人合理使用的义务

权利和义务是伴生的。若传统曲艺改编作品因可版权获得了私权保护和许可利益，就负有容忍他人合理使用的义务，避免阻碍创新。关于需要容忍的具体情形在我国《著作权法》合理使用规则中已有列举，其中并不包括“戏仿（parody）”这种类型。不过，由于传统曲艺改编作品衍生于传统曲艺，发端于民间，艺术风格粗犷，带有浓厚的调侃、戏谑底色，因此，对他人作品进行戏仿，形成新的改编作品是行业常态。而且，随着数字化时代的来临和后现代主义的兴起，戏仿行为愈发常见。笔者认为，传统曲艺改编作品中涉及的戏仿行为也属于合理使用。

其一，戏仿并未跨越合理使用与侵权之间的边界。一方面，戏仿作为一种艺术表现形式和演绎创作方法，其目的不在于讽刺、伤害原作品或原作者，而在于经由某些元素和风格的模仿、拆解和改造，对其中蕴藏的话语霸权进行批判。⑫根本上是在批判和嘲讽某种广泛存在的社会现象。另一方面，戏仿行为不同于复制、抄袭和剽窃。作者通过对原作品元素的筛选、重组，形成与在先的可版权作品存在显著差异的独创性表达，是新的演绎作品，并不会导致普通公众对新作品和原作品的混淆与误认，不会损害原作品的社会关注度和市场价值，原作品的版权市场自然也不会被新作品替代。⑬因此，戏仿行为未侵害原版权人的权利，没有跨越合理使用与侵权之间的边界。

其二，从行业惯例的角度来看，曲艺艺术领域对戏仿的接受度和包容度强。在创作过程中，戏仿是常用手段，不仅不会损害传统曲艺改编作品的市场，反而因其内容更能吸引普通公众关注，同时扩大了原作品的知名度，激发其潜在版权交易，获得更多市场价值。而且，对戏仿作品的容忍，可以避免“吃老本”现象的泛滥，推动促使良性竞争的开展，催生更多优秀的新作品，促进整个曲艺作品版权市场的繁荣。因此，戏仿也是合理使用，可版权传统曲艺改编作品的作者应当对这种情形加以容忍。

四、结语

正如李琛教授所言：“在不会引起重大不公平的前提下，应该以法的安定性为上。”⑭对传统曲艺改编作品可版权的判断，完全能够在目前的法律框架下和已有的法律规定的基础上通过回归版权保护的基本理念和其中的法经济学原理加以论证。根本没有特殊到需要进行立法来给出新的具体法律条文才能全面保护。从立法逻辑、立法目的及原意和法经济学价值三方面能够分析论证可版权的具体内容是传统曲艺改编作品中具有独创性的表达，而其中独创性是可版权与否的决定性因素，实质上一种价值判断。对可版权传统曲艺改编作品进行保护时必须要注意限度，不能侵害他人权利，容忍他人合理使用，包括对戏仿行为的容忍，这样才能平衡以作品为对象的私有产权和表达自由之间的冲突。最终实现传统曲艺改编作品的版权保护最优化。

注释：

①崔国斌.著作权法原理与案例[M].北京:北京大学出版社,2018:128.

②郑成思.版权法（修订版）[M].北京:中国人民大学出版社,1997:95.

③王迁.著作权法学[M].北京:北京大学出版社,2007:51-52

④郭禾.对非物质文化遗产私权保护模式的质疑[J].中国人民大学学报,2011,25(02):28-29.

⑤李杨.作品改编权保护的历史之维[J].知识产权,2018(06):32.

⑥Paul Goldstein,Copyright,2nd Ed.Aspen Law &Business,1999,at§2.2.2,2:27-2:28.

⑦熊文聪.被误读的“思想/表达二分法”—以法律修辞学为视角的考察[J].现代法学,2012,34(06):169,173.

⑧卫绪华.思想/表达二分原则的价值追问[J].广西社会科学,2012(05):87.

⑨熊文聪.作品“独创性”概念的法经济分析[J].交大法学,2015(04):134.

⑩郭禾.关于滥用知识产权问题的法律逻辑推演[J].知识产权,2013(05):4.

⑪王泽鉴.民法总则[M].北京:北京大学出版社,2009:446.

⑫熊文聪.后现代主义视角下的著作权的正当性及其边界——从个体权利到基于商谈的共识[J].政治与法律,2010(06):74-75.

⑬冯晓青,刁佳星.转换性使用与版权侵权边界研究——基于市场主义与功能主义分析视角[J].湖南大学学报(社会科学版),2019,33(05):135.

⑭刘春田,熊文聪.著作权抑或邻接权——综艺晚会网络直播版权的法理探析[J].电视研究,2010(04):14.