妨害兴奋剂管理罪的保护法益及行为构造

徐挺笠 李勇

摘 要：为了惩治体育竞技中日益严重的兴奋剂犯罪，《刑法修正案（十一）》规定了妨害兴奋剂管理罪。妨害兴奋剂管理罪的保护法益有财产法益说、运动员健康、平等比赛的机会和诚信说以及体育精神说等，其均存在缺陷，应该采取法益二分说，包括生命健康法益和公平公正体育秩序法益。从行为构造上看，该罪的实行行为分為两种类型，其中组织、强迫使用兴奋剂的行为侵犯的是生命健康法益，引诱、教唆、欺骗、明知是兴奋剂而提供的行为侵犯的是公平公正体育秩序法益，这两种行为的具体刑法解释应围绕“法益二分说”展开。

关键词：《刑法修正案（十一）》妨害兴奋剂管理罪 生命健康法益 公平公正的体育秩序

一、问题的提出

根据《奥林匹克宪章》规定，兴奋剂是指经营或使用（过去和）现在国际奥委会医疗委员会起草的清单上列为禁用的药物类别和方法。目前国际上基本是按照物质的药理作用将兴奋剂分为七大类： 刺激剂、麻醉止痛剂、合成类固醇类、利尿剂、β-阻断剂、内源性、肽类激素、血液兴奋剂等。根据《世界反兴奋剂条例》的规定，世界反兴奋剂机构（WADA）根据需要至少每年一次公布用作国际标准的禁用清单。自2003年起，我国相继签署并加入了《世界反兴奋剂条例》《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》。

国际体育赛事中，兴奋剂丑闻频发。国际社会对于体育竞技中兴奋剂滥用行为进行刑事干预越来越具有普遍性，一些国家以欺诈罪和故意伤害罪进行刑事规制。近年来，我国体育事业取得了长足的进步，但与此同时，滥用兴奋剂的风险也越来越大，依法惩治有关兴奋剂的犯罪行为，也是我国作为负责任大国应尽的国际义务。为了规制滥用兴奋剂的风险，我国《刑法修正案（十一）》增设第355条之一妨害兴奋剂管理罪，即“引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”“组织、强迫运动员使用兴奋剂的，依照前款的规定从重处罚”。作为一个全新的罪名，准确把握其保护法益及其行为构造对于该罪名的适用具有现实而紧迫的意义。

二、妨害兴奋剂管理罪的保护法益

《刑法修正案（十一）》中对于体育比赛中妨害兴奋剂管理罪科处刑罚的基石，在于清晰明确的法益侵害事实，否则对妨害兴奋剂管理罪的处罚只会成为“无本之木”。在法益日趋“稀薄化”的今天，要防止法益的道德化和抽象化，防止增设新罪名落入“象征性立法”的窠臼[1]，抽象化、功能化及非人本化的法益观点只会促使刑法作用削减，并不能实现刑法对当前社会矛盾的有效回应，因此需要在比较不同观点的基础上，对妨害兴奋剂管理罪的保护法益进行准确厘定。

（一）现有保护法益观点的比较评析

关于滥用兴奋剂的刑法保护法益主要有以下几种观点：

1.财产法益说。财产法益说的观点起源于德国，其认为运动员使用兴奋剂的目的是获取不正当的竞争优势，并非法获取了本该属于未使用兴奋剂的运动员的合理财产。[2]比如《奥地利联邦共和国刑法典》第147条第3款将体育比赛中适用欧洲公约所禁止的兴奋剂规定为欺诈重罪。[3]但是财产法益的范围和具体数值难以确定，体育竞技成绩具有很大的偶然性和不确定性，因此无法确定该运动员不使用兴奋剂的正确名次，司法实践中也难以计算其非法所得的财产收益。

2.运动员健康、平等比赛的机会和诚信说。这是德国在摒弃了财产法益说后所采取的新观点。《德国反兴奋剂法》中第1条规定“打击体育领域内使用兴奋剂的行为，旨在保护运动员的健康及比赛中的平等机会和诚信”[4]，将保护法益具象化为运动员的健康、平等比赛的机会和诚信。值得注意的是，将泛道德化的概念具象化为刑法中的保护法益，虽然更符合公众对于体育比赛所期待的正义感情绪，但是平等比赛的机会和诚信是一种社会理念，而运动员健康则属于人身健康法益，无论是社会理念还是人身健康法益，其概念本身都非常抽象，在司法实践中难以衡量，并且缺乏明确的范围边界，不具有可操作性。[5]根据罗克辛教授的观点，“立法者对于不是法益侵害的形态只由于不道德性予以处罚的权限大概是不存在的。……‘道德常常不能相反地理解，不是根据我们，从刑法的目的中导出的意义上的法益”[6]。因此，将属于道德范畴的内容作为保护法益，不具备合理性，在刑事立法的过程中也不妥当。当下社会观念变更迅速，公众的道德感也会随之产生变化，如若将道德具象化为保护法益，那么当公众的道德感变化时，原有的保护法益将何以自处？所以这种法益论观点不具有稳定性。

3.体育精神说。体育精神法益的内涵包括体育道德、公平竞赛、健康优秀的竞技能力、体育运动的快乐等。传扬公平公正的体育精神是为了不断创造、激发人类的运动潜能，避免不正当竞争。在意大利以及希腊等国，反兴奋剂法规的设立初衷就是维护体育精神及体育的纯洁性。[7]体育精神说本质上是将抽象的精神具象化为公众所能感受到的实体内容，但这会加剧刑法保护法益的稀薄化。除此以外，由于体育精神的内涵过于抽象，所以域外多依据国际条约归纳出相对确定的内容，但这一行为有让渡国家司法解释权限的嫌疑，德国学者甚至认为这会对体育运动本身的开展造成干扰。[8]

通过比较上述三种观点可以发现：财产法益说是将运动员使用兴奋剂所造成的不利后果转化为实体上的财产损失，但是在确定具体的财产损失数额时则存在无法准确计算的弊端，如果采用这一观点则导致司法机关在量刑上存在困难，在司法实践上不具有可操作性。运动员健康、平等比赛的机会和诚信说在司法实践中也面临相似的困境，采用这种抽象的法益论会导致此次《刑法修正案（十一）》对滥用兴奋剂行为的刑事立法沦为一种“现象立法”。“现象立法”是绕过了利用既有理论解决社会问题（滥用兴奋剂）的可能性，在保护法益的确定上以社会现象的整体危害程度和预防必要性为根据，[9]虽然看似符合一般公众的心理预期，但是会导致刑事制裁范围的无限扩张。体育精神说的弊端则是会加剧保护法益的稀薄化趋势，虽然随着风险社会的来临和社会风险不断加剧，在刑事立法上法益稀薄化的趋势越来越明显，积极主义的立法观似乎难以阻挡。[10]但是，刑事法治的底线依然需要坚守，否则刑事制裁合理性的根基就会因此而动摇。如果说刑事立法上的积极主义不可避免，那么至少在刑事司法层面应当坚守消极主义，也就是在罪名的解释上应当发挥法益的限缩功能，坚守消极主义的司法观。[11]既然上述三种观点都不能很好地解释滥用兴奋剂行为所导致的保护法益，那么就应该采用更为适合的法益观点，而这一法益观点应该避免过分抽象，并符合当下社会的共同认知。

（二）妨害兴奋剂管理罪的保护法益重塑

《刑法修正案（十一）》的颁布意味着我国刑事立法的活性化趋势加强，体现了刑法干预能动化和犯罪圈扩大化，保护法益本身也受到了积极刑法观的影响，充满了功能主义的刑法机能。[12]为了避免陷入象征性刑事立法的桎梏，需要明确新设罪名对应的保护法益。妨害兴奋剂管理罪的保护法益来源于体育法益，而体育法益是指在体育运动涉及利益的内容中，由于其他规范手段无法进行保护，而只能由刑法进行保护的内容，并被拆解为多个具体法益的集合。[13]在妨害兴奋剂管理罪中，使用兴奋剂的危害集中体现在损害运动员身心健康以及破坏公平公正的体育秩序。本罪的立法背景中，也提出“在体育竞赛中使用兴奋剂的行为，既扰乱了体育竞赛的公平正义，又损害体育参加者的身心健康”[14]。该观点符合法秩序统一原理，可确保刑法和其他类型法律规范在规制兴奋剂滥用问题上保持一致。因此，妨害兴奋剂管理罪的保护法益采取法益二分说，符合我国立法精神，即该罪的保护法益包括生命健康法益和公平公正体育秩序法益，前者为个人法益，后者为超个人法益。

妨害兴奋剂管理罪中所保护的公平公正的体育秩序法益，其内涵是指避免因为使用兴奋剂在体育比赛中获得不正当的竞争优势，并获得不公正的比赛结果，体现了《奥林匹克宪章》中规定“参与运动是作为人的一种权利……而不需忍受任何不公正对待”[15]的宗旨。我国对于秩序法益的保护由来已久，而且秩序法益相较于体育精神法益和财产法益而言更加直观，司法实践中也更加容易判断。换言之，刑法是依据具体的目的来判定禁止对象，那么与其将抽象的公众对于体育比赛的情感具化为保护法益，不如将具象的体育比赛秩序作为保护法益，这反而更契合《刑法修正案（十一）》的立法初衷。

妨害兴奋剂管理罪中所保护的生命健康法益，其内涵是指避免兴奋剂对运动员身体造成的显性的及时性损伤以及隐性的持续性损伤，保障运动员身体机能的正常运行。兴奋剂以刺激神经中枢的方式来暂时性地强化身体机能，但同时都伴随着不可逆的身体机能损伤，并且具有隐藏的风险。实际上，妨害兴奋剂管理罪中对运动员生命健康的保护，是刑法基础性的法益保护，符合“人性刑法”的宗旨，体现了人道化的刑法立法。[16]即便有学者从规制的经济成本入手批驳妨害兴奋剂管理行为入刑，[17]也无法否认通过规制兴奋剂以保护运动员生命健康的必要性。

总而言之，妨害兴奋剂管理罪的保护法益采用法益二分说更加全面且具有针对性，其中公平公正的体育秩序法益，符合我国推动体育事业长足发展的需要，而运动员的生命健康法益则体现了刑法“以人民为中心”的保护机能。法益二分说契合了本罪的立法宗旨，有助于完善对具体实行行为的刑法解释，在积极刑法观理念和刑法谦抑性原则间保持平衡，是最契合实际的保护法益选择。

三、妨害兴奋剂管理罪的行为构造

妨害兴奋剂管理罪中所列举的三种实行行为，可以基于保护法益的不同分为两种行为类型，并且不同类型行为的构造亦不相同，需要结合前述法益二分说进行解释。

（一）基于生命健康法益的行为解释

妨害兴奋剂管理罪中保护生命健康法益所对应的实行行为是“组织、强迫运动员使用兴奋剂”，而“组织”“强迫”这两者在意思自治、危险程度等多个层面存在差异。“组织”并不要求违背运动员的意志使用兴奋剂，其核心落脚点在于“组织”这一行为模式，是指形成有秩序、有分工的犯罪流程。我国刑法中有22个罪名涉及“组织”行为，但是各个罪名中的“组织”内涵都不尽相同，比如组织卖淫罪中的“组织”包括招募、雇用、胁迫、诱使、容留[18]，而组织、领导传销活动罪的“组织”则包括发起、策划、操纵。[19]本罪中的“组织”的具体内涵，是指利用管理、指导运动员的机会等，使多名运动员有组织地使用兴奋剂，从体育竞技中使用兴奋剂全部流程的角度来说，应该认为包含招募、安排、善后这三个方面。其中招募是“组织”的前期阶段，主要是联系目标运动员以及运动辅助人员，确定使用时间和兴奋剂种类;安排是“组织”的中间流程，既包括让运动员使用兴奋剂，又包括联系合适的兴奋剂来源;善后是“组织”的后续阶段，主要包括消除兴奋剂残留证据，避免运动员使用兴奋剂的痕迹被发现，也包括恢复运动员的身体机能。实际上，2019年最高人民法院发布的《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》中就规定了惩治组织未成年人、残疾人在体育运动中非法使用兴奋剂的情节恶劣的行为，并认为这种行为不仅损害未成年人与残疾人的身心健康，也侵犯我国对兴奋剂的管理秩序与公平公正的体育竞赛秩序。[20]妨害兴奋剂管理罪中扩大“组织”行为的规制范围，符合司法实践的需要。

“强迫”使用兴奋劑行为，在行为危险程度上要高于“组织”行为，刑法中涉及“强迫”的相关罪名包括强迫交易罪、强迫劳动罪、强迫卖淫罪等，其核心认定标准在于违背被害人的意志，通过暴力、胁迫或者其他强制手段对他人造成身体或者心理上的压制，[21]使他人出于恐惧、违背本人意愿而迫不得已使用兴奋剂，比教唆、引诱与欺骗等行为的危害程度更高，法益损害后果更大。在刑法中，与“强迫”意思相近的用语是“胁迫”，其是指“以足以使一般人恐惧的危害相通告，并要求对方认识到有这种通告存在， 但不以其实际上产生恐惧为必要”[22]，两者的相同之处在于都要求被害人知晓其“强迫”的意思表示，并且行为本身都违背了被害人的意志。除此以外，对于“强迫”未成年运动员使用兴奋剂的行为，应该采取不同的认定标准，由于未成年运动员的心智尚未成熟，而且使用兴奋剂造成的生命健康损害更大，因此只要让其使用就应该认定为违背其意志的“强迫”使用。《意大利体育活动中卫生保护和反兴奋剂惩治法》《奥地利联邦政府反兴奋剂法》中都认可这一观点，[23]凸显了对未成年运动员的特殊保护。

相较于其他类型的兴奋剂犯罪行为，“组织”“强迫”行为没有规定“情节严重”的要求，这是因为“组织”“强迫”的行为比其他类型的行为的社会危害性更大。一方面，“组织”“强迫”行为在行为规模上一般更加庞大，参考上世纪90年代的“马家军兴奋剂案”，我国的女子长跑田径事业从此一蹶不振，很多女子运动员的身体因此而遭受不可弥补的损伤，[24]这种大规模的“组织”“强迫”使用兴奋剂的案件社会危害性尤为严重。另一方面，“组织”“强迫”行为对于我国在国际体育比赛中的声誉影响更为严重，相较于其他类型的行为，“组织”“强迫”行为对个人意志的违反更加严重，国际社会对于此类行为的制裁也更加严苛，比如因为“俄罗斯集体组织使用兴奋剂”的丑闻，俄罗斯的竞技体育运动员被世界反兴奋剂机构制裁，从2014年索契冬奥会到2016年里约夏奥会，再到2018年平昌冬奥会，直至2019年末仍被全面禁赛，[25]可见此类行为的社会危害性更大，所以必须严惩。

（二）基于公正秩序法益的行为解释

为了保护公平公正的体育秩序法益，妨害兴奋剂管理罪规定了“引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛”的行为，而此处将适用的场域规定为国内、国际重大体育竞赛，则体现了我国对体育竞赛中使用兴奋剂行为的“零容忍”。这里的国内、国际重大体育竞赛，规定了本罪的适用范围，应当是指体育法第26条规定的“重大体育竞赛”。例如奥运会、亚运会、全运会以及一些单项的世界竞标赛等，具体范围由国务院体育主管部门确定。

妨害兴奋剂管理罪中引诱行为的定义需要参考刑法中其他条文对引诱行为的定义，比如参照引诱卖淫罪和引诱幼女卖淫罪。可以将引诱行为定义为在他人并无使用兴奋剂意愿的情况下，以提高比赛成绩、提供物质奖励等方式，使用勾引、利诱等手段诱使他人使用兴奋剂的行为。但是，引诱不包括运动员本来准备选择A种兴奋剂而诱使其选择B种兴奋剂的行为，因为此时运动员本来就已经具有使用兴奋剂的意愿，行为人引诱其改变兴奋剂种类的行为不能被解释为引诱运动员使用兴奋剂，两种行为的性质截然不同。引诱不同于诱骗，在引诱行为中，“引”是目的而“诱”是行为，而“诱”的行为中不能包括“骗”的内容，被“诱”者不需要具备由“骗”产生的错误意识，而是基于自身真实的想法和认知做出选择。在主观态度上，引诱者持有的是希望或者放任的态度，并期待有违公平公正体育秩序的结果发生，希望以引诱行为使某些运动员通过兴奋剂获得不正当的优势地位，构成对公平公正体育秩序法益的破坏。

妨害兴奋剂管理罪中的教唆行为和刑法中教唆他人吸毒罪类似，是通过言语、行为等方式，向他人宣扬使用兴奋剂的感受，传授或示范使用兴奋剂的方法、技巧，最终引起他人使用兴奋剂的意愿，唆使他人使用兴奋剂，“若无教唆的意思就不会形成最终实施行为的意思”[26]。和引诱行为相比，教唆行为的诱惑性更大，一般而言，教唆者远比引诱者更加主动，其为了转变运动员的个人意志施加了更强有力的影响，而且多具有亲身示范作用，運动员更容易受其蛊惑而使用兴奋剂，因此更易造成法益损害后果，而公平公正的体育比赛秩序所面临的威胁也会更大。

欺骗行为是通过隐瞒真相或者制造假相的方式，使运动员产生错误的认识而使用兴奋剂。世界各国对欺骗使用兴奋剂的行为大多加以刑法规制，如《西班牙一般公共法》第361a条中，就对欺骗他人使用兴奋剂行为进行刑事制裁。对于运动员而言，其一开始并未想借助兴奋剂来破坏公平公正的体育秩序，但是由于行为人的欺骗行为，运动员使用了兴奋剂，相较于引诱和教唆中明知是兴奋剂而使用，此处运动员的主观恶意大为缩减，其因为使用兴奋剂而受的各类制裁更多是“无妄之灾”，而欺骗者的主观恶意则更大。对比来看，引诱、教唆、欺骗三个行为手段的主观恶劣程度呈递进的关系，所造成的损害后果和损害范围也呈递增的趋势，因此对于相应行为成立的认定标准也应该随之提高。

妨害兴奋剂管理罪中规定“明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂，情节严重的”行为所侵害的法益是公平公正的体育秩序法益，和国际社会加强惩治兴奋剂供应行为的趋势保持一致。[27]实际上，运动员很难从正常的渠道获取兴奋剂，供应兴奋剂大多是有组织、有预谋的行为，而非运动员的个人行为，[28]其犯罪目的也是有组织地破坏体育比赛秩序，因此成为世界各国的打击重点，具体情况见下表。

妨害兴奋剂管理罪中对提供兴奋剂行为的刑法规制，在行为构造上有以下三点值得注意：一是要求明知，即供应者明知当事人是为了通过兴奋剂在国际、国内比赛中获得不正当的优势地位，当事人不限于运动员，也包括教练、队医等体育比赛参与者，供应者明知其后果却仍然提供兴奋剂破坏了体育比赛秩序;二是要求供应兴奋剂的行为在情节要素上达到情节严重，而情节严重要素的类型，则主要包括涉及兴奋剂的数量较大、造成体育赛事中断、长时间供应兴奋剂、向多人供应兴奋剂、向未成年人提供兴奋剂、给国家荣誉和形象造成不良影响等，上述情节都构成对体育比赛秩序的严重破坏，应该以司法解释的形式加以规定;三是未将运动员使用兴奋剂的行为入罪，这是考虑到在此类案件中，运动员多是被裹挟、被动地使用兴奋剂，社会危害性不强，通常也不具备主观犯意，所以不宜做为犯罪处理，但是这种使用兴奋剂的行为仍然是违法行为，需要参照相关规定进行处理。

四、结语

《刑法修正案（十一）》设立的妨害兴奋剂管理罪，在保障刑法谦抑性原则的基础上，遵循积极刑法观的指引，用刑法规制滥用兴奋剂的行为，维护公平公正的体育比赛秩序和运动员的身心健康，构建行之有效的刑事制裁体系，有利于实现我国从体育大国到体育强国的转型，并在国际社会中优化我国的国际形象，在我国体育法治建设中具有里程碑意义。

注释：

[1] 参见刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，《政治与法律》2017年第3期。

[2] Kornbeck J. The EU，the revision of the world anti-doping code and the presumption of innocence[J].International Sports Law Journal， 2016， 15（3）： 172-196.

[3] See Dem kodex der bundesrepublik ?sterreich Strafgesetzbuch§147.

[4] 储陈城：《德国兴奋剂刑法规制的变迁及对我国的启示》，《北京体育大学学报》2018年第11期。

[5] Karlin S. Germany s anti-doping legislation[J]. World Sports Advocate， 2017（5）： 8-9.

[6] [日]伊东研祐：《法益概念史研究》，秦一禾译，中国人民大学出版社2014年版，第288页。

[7] Sumner C. The spirit of sport： The case for criminalization of doping in the UK[J]. International Sports Law Journal， 2017， 16（3）： 217-227.

[8] V?llmecke J. Doping as a crime？ the policy issue concerning the choice of method to deal with doping[J]. The International Sports Law Journal， 2018（1） ： 49-56.

[9]參见陈金林：《现象立法的理论应对》，《中外法学》2020年第2期。

[10] 参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，《法学研究》2016年第4期。

[11] 参见李勇：《如何走出“机械司法”的怪圈——写在〈结果无价值论的实践性展开（第二版）〉付梓之际》，《法治日报》2021年2月2日。

[12] 参见[日]平野龙一：《刑法的基础》，黎宏译，中国政法大学出版社2016年版，第75页。

[13] 参见陈艳、王霁霞：《兴奋剂入罪立法模式思考与建议——基于行为类型化的分析》，《天津体育学院学报》2020年第3期。

[14] 许永安主编：《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，中国法制出版社2021年版，第408页。

[15] See Fundamental Principles of Olympism， Rul. 4， 5.

[16]参见刘艳红：《人性民法与物性刑法的融合发展》，《中国社会科学》2020年第4期。

[17] 参见宋彬龄：《兴奋剂入刑之再思考》，《西安体育学院学报》2018年第2期。

[18] 参见张明楷：《刑法学（第5版）》，法律出版社2016年版，第882页。

[19] 参见陈兴良：《组织、领导传销活动罪：性质与界限》，《政法论坛》2016年第2期。

[20] 参见陈泽章：《〈兴奋剂刑事案件司法解释〉第3条的适用问题解析》，《福建警察学院学报》2020年第6期。

[21]参见陈兴良：《刑法适用总论（第3版）》，中国人民大学出版社2017年版，第527页。

[22] [日]西田典之：《日本刑法各论（第7版）》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2020年版，第48页。

[23] 参见郭树理：《运动员诉权保障与〈欧洲人权公约〉——欧洲人权法院佩希施泰因案件述评》，《武汉体育学院学报》2019第9期。

[24] 邓海建：《“马家军真相”会是一角冰山吗？》，《检察日报》2016年2月5日。

[25]参见李智、蓝婕：《“俄罗斯兴奋剂事件”的法律争议研究》，《首都体育学院学报》2021年第1期。

[26] [日]西田典之：《日本刑法总论（第2版）》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第292页。

[27] Salomeja Zaksaite， Hubert Radke. The interaction of criminal and disciplinary law in doping-related case[J]. International Sports Law Journal， 2014， 14（1-2）： 115-127.

[28] Henne K E. Testing for athlete citizenship regulating doping and sex in sport[M]. New Bunswick： Rutgers University Press， 2015： 209.